Sentencia Penal Nº 113/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 12/2017 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LUGO
SENTENCIA: 00113/2018
-
PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N
Teléfono: 982 29 48 40/ 41
Equipo/usuario: MV
Modelo: 530550
N.I.G.: 27028 43 2 2014 0012800
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A nº 113/2018
MAGISTRADOS:
Mª Luisa Sandar Picado, presidente
José Manuel Varela Prada
Ana Rosa Pérez Quintana
En Lugo, 4 de julio de 2018
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Lugo ha visto en juicio oral y público su
Procedimiento Abreviado nº 12/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lugo (D.P.A. 15/15-P.A.
37/16) por delito de estafa.
Es acusado Leonardo , con D.N.I. NUM000 , nacido en Barcelona, hijo de Almudena y de Patricio y
con domicilio en AVENIDA000 NUM001 de Castelldefels-Barcelona y teléfono NUM002 . Está representado
por la Procuradora Nereida García Vilar y asistido por la Letrada Virginia Rodríguez Sánchez.

Es responsable civil subsidiaria la entidad Emixon Invest S.L., con domicilio en C/ Viladomat 141-143
Entlo. 3º - 08015 - Barcelona, de la cual el acusado es administrador.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Son acusación particular Luis Carlos , Luis Enrique , Abel , Adrian y DIRECCION000 C.B.,
representados todos por el Procurador Álvaro Martín-Buitrago Calvet y asistidos por el Letrado Diego Vilanova
Dacosta.
Siendo ponente de esta resolución la Magistrada Ana Rosa Pérez Quintana.
Teniendo en consideración los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formuló las siguientes conclusiones provisionales: '
PRIMERO.- Los perjudicados en este procedimiento, Luis Carlos y Luis Enrique , titulares de la comunidad de bienes ' DIRECCION000 C.B.', se pusieron de acuerdo para explotar un negocio de hostelería en los bajos del n 20 de la Calle de la Cruz, en Lugo, y , no habiendo conseguido financiación de ninguna entidad bancaria, entraron en contacto con el acusado Leonardo , nacido el día NUM003 /1945, con D.N.I.

NUM004 , sin antecedentes penales, administrador único de 'Emixon Invest, S.L, con sede en Barcelona, y en la ciudad de Lugo el día 26/02/2014 firmaron un contrato de asesoramiento y prestación de servicios en el que el acusado se comprometía a prestar sus servicios como intermediario para conseguir un préstamo por importe de 600.000 euros a favor de ' DIRECCION000 , C.B.,', debiendo los denunciantes ingresar la mitad del préstamo (300.000 euros) en la cuenta de una tercera sociedad con la finalidad de constituir una garantía bancaria, ya que la necesidad crediticia de los denunciantes se cifraba cantidad de 300.000 euros.

En la cláusula sexta del referido contrato se establecía que, aparte de la comisión pactada, los denunciantes deberán Ingresar 9000 euros más IVA, en la cuenta de 'Emixon Invest, en concepto de asesoramiento y gestión. Este ingreso se realizó el día 26/02/2014 por importe de 10.890 euros El mismo día, 26/02/2014, se firmó por los denunciantes y el acusado, en Lugo, un anexo al contrato anterior en el que se aclaraba que la comisión sería del 2,15 + 1,159 sobre 300.000 euros. Asimismo el acusado se compromete a devolver los 9000 euros adelantados si su actividad de intermediario fracasaba por causas ajenas a los denunciantes.

El acusado, so pretexto de que los denunciantes no le facilitaron la documentación necesaria relativa al negocio de hostelería, no consiguió a favor de la comunidad de bienes citada ningún crédito ni acreditó haber desarrollado ninguna gestión para conseguirlo, permaneciendo en su patrimonio los 9000 euros, lo que evidencia su inicial intención fraudulenta encubierta bajo la apariencia de dilatada solvencia profesional.'

SEGUNDO.- Los hechos narrados son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.6º del Código Penal .

TERCER0.- Es responsable en concepto de autor el acusado artículos 27 y 28 del Código Penal .



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Procede imponer al acusado la pena de TRES AÑOS PRISION, con accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 9 meses con cuota diaria de 12 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil el acusado y la sociedad Emixon Invest S.L. como responsabilidad civil subsidiaria deberán pagar a DIRECCION000 C.B. 10890 euros, con los intereses legales.

En el acto del juicio oral elevó dichas conclusiones a definitivas.



SEGUNDO.- La acusación particular, en síntesis, tras relatar los hechos objeto de acusación, formuló conclusiones iguales a las del Ministerio Fiscal con la particularidad de entender que la indemnización que sociedad Emixon Invest S.L. como responsabilidad civil subsidiaria deberá pagar a DIRECCION000 C.B.

10890 euros incluirá los intereses de demora legalmente establecidos calculados desde el día 26 de febrero de 2014, fecha en la que fueron efectuadas las trasferencias. Solicita también la inclusión de las costas de la acusación particular.

En el juicio oral el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones.



TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales negó los hechos solicitando la libre absolución de Porfirio , con todos los pronunciamientos favorables.

En el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas con la única particularidad de que subsidiariamente solicitó la atenuante del artículo 21.6º del Código Penal como muy cualificada.

Los siguientes HECHOS PROBADOS Que se declaran expresamente como tales: Los denunciantes Luis Carlos , Luis Enrique , quienes constituyeron el día 20 de febrero de 2014 la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B., con el propósito de abrir un establecimiento de hostelería en la ciudad de Lugo, juntamente con sus padres Abel , Adrian , acudieron a la entidad Emixon Invest S.L., con domicilio en C/ Viladomat 141-143 Entlo. 3º - 08015 - Barcelona, de la cual es administrador el acusado Leonardo , procurándose su intermediación para lograr la financiación que necesitaban.

En esta tesitura, el día 26 de febrero de 2014 Luis Carlos y Luis Enrique , en su calidad de administradores de la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B., y en su nombre y representación, debidamente autorizados, sus padres Abel , Adrian , firmaron con el acusado Leonardo , en su calidad de administrador de la sociedad Emixon Invest S.L., un contrato que denominaron 'de asesoramiento y prestación de servicios', en el cual esta entidad se comprometía a gestionar y tramitar la cesión de una 'garantía real bancaria', esto es, un compromiso formal y fehaciente de pago por escrito legamente constituido, instrumentada y emitida por entidad bancaria europea y de clasificación 'triple A', a favor de la entidad DIRECCION000 C.B., por el importe principal de un crédito solicitado por ésta de 600.000 euros.

No obstante, el importe del préstamo que aquellos pretendían lograr era de sólo 300.000 euros y se comprometían a transferir a la entidad financiera o sociedad que se les indicase, el 50% del crédito aprobado, 300.000 euros.

Además, por la participación y gestiones realizadas por la sociedad Emixon Invest S.L., ésta percibiría en concepto de honorarios y comisiones los porcentajes del 2,15 % + 1,15 % aplicados sobre la suma abonada de la operación gestionada y aprobada por su banco, por una sola y única vez.

Por otra parte, con independencia de ésta comisión, serían de cuenta de DIRECCION000 C.B. y satisfechos por ésta, los honorarios en concepto de asesoramiento, gestión, tramitación, transferencia y situación de la Garantía, por importe de 9.000 euros más I.V.A.. concretándose un nº de cuenta de la titularidad de Emixon Invest S.L. en la entidad Caixa Catalunya, con previsión de que el ingreso correspondiente debía hacerse en las '48 horas bancarias siguientes a la firma del presente documento' y de que el incumplimiento facultaba a Emixon Invest S.L a dar por concluido el contrato.

Así, finalmente, por cuenta de DIRECCION000 C.B., el mismo día de la firma del contrato, Abel y Adrian , cada uno de ellos, ingresaron en dicha cuenta para 'abono garantía', la cantidad de 5.445 euros; en total 10.800 euros, correspondiente al importe fijado como honorarios de 9.000 euros más I.V.A..

El acusado Leonardo , quien actuó sabiendo que los denunciantes no lograban obtener financiación a través de las entidades bancarias de su localidad y, por tanto, de que se encontraban en situación de dificultad y premura, nunca tuvo intención de realizar gestión alguna, sino de conseguir dicha cantidad, como efectivamente hizo. Por éste motivo, ni siquiera tuvo inconveniente de firmar un Anexo al contrato que los denunciantes le propusieron comprometiéndose al reintegro de dicha suma y de cualquier otra cantidad que DIRECCION000 C.B. abonase a Emixon Invest S.L. 'por cualquier concepto'.

Y de acuerdo con los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 del Constitución 'comporta el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' ( S.T.C. de 9 de octubre de 2.006 ), de manera que la presunción de inocencia sólo queda destruida cuando un Tribunal independiente, imparcial y predeterminado por la ley declara la culpabilidad del acusado tras un proceso celebrado con las debidas garantías ( S.T.C. de 12 de diciembre de 1.994 y de 11 de marzo de 1.996 , entre muchas otras).

En consecuencia, la referida presunción comporta, en el ámbito penal, al menos dos requisitos: Primero, que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal y de la culpabilidad del acusado pesa exclusivamente sobre las partes acusadoras. Y segundo, que tal prueba ha de ser suficiente y de cargo y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial, con observancia de los principios de contradicción y de publicidad.

Si aún así, cumpliéndose todas las exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia, la prueba de cargo practicada no es concluyente para llevar a la certeza del hecho acusado y de la culpabilidad de la persona contra la cual se formula la acusación, el principio 'in dubio pro reo', cuyo fundamento constitucional ha reconocido también nuestra jurisprudencia, impone la libre absolución del acusado. Bien entendido que como indica el Tribunal Supremo 'Puede decirse ... que desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.' ( Sentencias del Tribunal Supremo 7 de abril , 15 de abril , 30 de abril , 8 de mayo , 4 y 5 de junio y 23 de julio de 2.014 , entre otras).

En el caso de autos el acusado Leonardo negó toda intención defraudatoria en su intervención en el contrato 'de asesoramiento y prestación de servicios' que firmó el día 26 de febrero de 2014 Luis Carlos y Luis Enrique , en su calidad de administradores de la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B., y en su nombre y representación, debidamente autorizados, con sus padres Abel y Adrian . Por consiguiente, también la negó en el hecho de que no haya reintegrado a estas personas la cantidad de 10.800 euros que percibió de ellos ese mismo día mediante ingreso en cuenta de la titularidad de Emixon Invest S.L. en la entidad Caixa Catalunya.

Por el contrario, destacó el acusado que ni siquiera fue él quien contactó con los denunciantes sino que fueron ellos los que acudieron a sus oficinas; así, indicó que se los presentó Santos informándole de que tenía unos clientes con problemas porque necesitaban dinero para un negocio y que no lo conseguían por la edad de los hijos, que eran muy jóvenes y sin credibilidad para la financiación. También dijo que en el contrato que firmaron, el compromiso era obtener una garantía bancaria que amparase el crédito que ellos solicitasen y gestionasen; que el contrato se firmó en Lugo, en el despacho del Letrado de ellos, y que tuvieron copia antes de la firma para su revisión e incluso hicieron un Anexo al contrato que redactó su abogado.

Señaló también que al margen del contrato en su empresa se hicieron gestiones para conseguir el crédito, porque se lo pidieron; que trató con una entidad americana y hacía falta un seguro de cambio de divisas, que estaba especificado en el contrato, y que no se logró. Y, por otra parte, que la garantía bancaria estaba prácticamente conseguida, que Credit Suisse la emitía prácticamente, pero que ellos les solicitaron a los denunciantes la documentación -escritura de constitución y apoderamiento y de propiedad del local...- pero que ninguna documentación les fue remitida. Y, finalmente, cuando fue interrogado de por qué no aportó a la causa ninguna justificación de sus gestiones, manifestó que ninguna entidad bancaria la emite, que la operación estaba pre-autorizada a falta de aportar la documentación, pero que no se emite justificante, sólo si definitivamente está aprobada; incluso dijo que no pidió ninguna justificación, aunque sí se interesó por los motivos y que le dijeron que era por no aportar la documentación.

La versión del acusado ha sido contradicha por los denunciantes.

El denunciante Luis Carlos es hijo del denunciante Abel . Y el denunciante Luis Enrique lo es del denunciante Adrian . Todos ellos declararon en el mismo sentido.

Según explicó Luis Carlos , en el año 2014 él y Luis Enrique querían montar un negocio de hostelería en Lugo y acudieron a pedir crédito a diversas entidades bancarias de la ciudad pero no lo obtuvieron; que su padres acudieron a Barcelona, a una empresa dedicada a gestionar créditos que cree que fue indicada por Victor Manuel , según les dijeron sus padres; que llegaron a un acuerdo y sus padres les indicaron que tenían que aportar sus D.N.I., la copia de la escritura de la constitución de la C.B. y no recuerda si la copia de la escritura del local, y que sus padres ingresaron en la cuenta del acusado el mismo día 26 de febrero una cantidad como honorarios. También dijo que la cantidad de crédito que necesitaban era de 300.000 euros pero que les obligaban a solicitar el doble, 600.000 euros, para recibir sólo 300.000 y depositar los otros 300.000 euros en una entidad como garantía de devolución. Que el acusado mediante email, cree que del día 28 de febrero, les requirió la documentación que dijo -D.N.I. y C.B.- y que a partir de ahí no les notificó nada; que por eso, a través de abogado, se le requirió varias veces para que informase de las gestiones que hacía pero no contestaba o no contestaba a lo que se le requería; que fue a raíz de insistir ellos que el acusado les pidió un seguro de cambio de divisas, cuando no se había hablado nada al respecto ya que las gestiones se iban a hacer en la zona euro; y que aun a pesar de eso ellos intentaron conseguirlo pero que les fue imposible porque no existía ningún banco que diese ese seguro, por 600.000 euros y durante 10 años, como se pretendía.

Y, finalmente, indicó también que no recibieron ninguna justificación por parte del acusado, que nunca se habló de Credit Suisse ni de ninguna entidad americana, y que tampoco recibieron ninguna oferta bancaria ni siquiera un email ni les dijeron de ningún intermediario, y que solicitaron al acusado la devolución de la cantidad entrega como honorarios, sin ningún resultado.

En parecidos términos se manifestaron su padre, Abel , su socio Luis Enrique , y el padre de éste, Adrian .

Abel aclaró que conoció al acusado a través de un amigo, Victor Manuel , que conocía a otro amigo, Santos , quien conocía al acusado. Que él y Adrian , como no conseguían el crédito aquí, fueron a Barcelona, a las oficinas del acusado, a un local en el que había más mesas de trabajo, aunque ignora si pudiera ser compartido con alguien, y que siempre hablaron de un banco europeo y nunca les dijo nada de un seguro de cambio de divisas, que eso salió 1 mes y medio o 2 después de entregarle el dinero. Que el contrato lo firmaron en Lugo, en el despacho de su abogado, pero que tuvieron poco tiempo ya que él lo traía él hecho y lo exhibió a regañadientes, y que sólo pudieron modificar el tema del plazo de entrega del préstamo y el de los honorarios. Que cuando les pidió el seguro fueron a los bancos pero que casi ni conocían ese seguro; y que Santos se ofreció para conseguirlo pero incluso les pidió el 5% del importe del préstamo. También que a través de su abogado le pidieron al acusado que justificara las gestiones pero que nunca lo hizo; y que ningún banco como Credit Suisse les informó nunca que tuviesen una pre-autorización.

Adrian explicó, por su parte, que les apareció esta operación y que estaban en dudas, pero que tenían necesidad porque ya tenían hecho el proyecto de obra por un arquitecto, el contrato de alquiler del local, y que ya incluso habían hecho alguna pequeña obra. Que a Barcelona fueron Abel y él y tuvieron duda, porque no les enseñaba el contrato, pero que al día siguiente les llamó y les dijo que venía él a Lugo; que firmaron en el despacho del abogado, aunque tampoco les exhibía el contrato y sólo pudieron modificar el tema del plazo para la entrega, que redujeron a 25 o 30 días, y el de los honorarios. Que nunca les habló de un seguro de cambio de divisas, porque el tema se trataría en bancos europeos, que se lo pidió al mes y medio, después de que llamasen ellos y les diese largas. Que a la firma del contrato sólo les exigió los D.N.I., la constitución de la C.B., estar al corriente en el pago de Hacienda y de la Seguridad Social y el contrato de arrendamiento del local que cree que remitieron por fax. Y que, finalmente, ellos pidieron la justificación de las gestiones que hiciera pero ni se la dio ni les devolvió el dinero.

Finalmente, en términos muy similares se manifestó el hijo del anterior testigo, Adrian .

Por otra parte, declaró también testificalmente Victor Manuel . Explicó esta persona que él conocía a Abel y a Adrian , quienes le comentaron la necesidad de conseguir un crédito para alquiler de un local de cafetería y que no se lo daban; que unos días antes de esa conversación con Abel Santos le comentó que tenía un amigo en Barcelona que se dedicaba a conseguir créditos y los puso en contacto.. Que él a Barcelona no fue, pero luego estuvo en Lugo en parte de una reunión y que por eso sabe qué documentación tenían que aportar -datos, memoria descriptiva del negocio, declaración de la renta-, y que mientras él estuvo presente en ningún momento se habló de un seguro de cambio, que sabe que eso surgió después, al mes y medio o 2 meses, y que no se conseguía y se iban poniendo nerviosos. Que también por lo que le comentaron, sobre todo Abel , le pidieron alguna documentación y que sólo estaba pendiente de un seguro, aunque siempre se habló de una entidad europea 'triple A', que el acusado garantizaba que se iba a conseguir el préstamo y nunca habló de seguro de cambio y que cree que si es tan difícil de conseguir, tenía que haberlo comentado.

Por otra parte, obra en autos prueba documental.

.- el Proyecto de obra para el establecimiento de hostelería, el contrato de compraventa - referido como de constitución de la C.B. DIRECCION000 -, .- el contrato que denominaron 'de asesoramiento y prestación de servicios' de 26 de febrero de 2014 y su anexo, .- los justificantes de ingreso de esa misma fecha para 'abono garantía', de una cantidad de 5.445 euros; en total 10.800 euros, correspondiente al importe fijado como honorarios de 9.000 euros más I.V.A., realizados por Abel y Adrian , .- extracto de la cuenta de CatalunyaCaixa, titularidad de Emixon Invest S.L. con el acusado Leonardo como representante, en la que obran dichos ingresos para abono garantía DIRECCION000 C.B. realizados por los denunciantes, .- copia de email de 27 de febrero siguiente del acusado a Adrian relacionando la documentación a remitir, y otro de 14 de abril señalando el acusado que, 'según se indica en el apartado quinto del contrato de asesoramiento firmado en su día, y al actuar la entidad prestataria del crédito en el área de influencia regida por la normativa de la Reserva Federal del Tesoro de los EEUU, precisamos nos hagan seguir a la mayor brevedad oferta vinculante del borrador del seguro de cambio de divisa a futuro, que ampare y cubra las posibles oscilaciones que la divisa pudiese registrar en la fecha a de vencimiento de la operación', el cual 'deberá cubrir el diferencial de cambio que se pudiese producir en la operación instrumentada en origen por un importe de 827.700 .- dólares USA a abonar en su contravalor en euros de 600.000 .-euros', .- carta del abogado Diego Vilanova Da Costa, datada a 9 de septiembre de 2014, a la entidad Emixon Invest S.L. reclamando copia íntegra de la documentación relativa a las gestiones realizadas ante las entidades bancarias, más en concreto, con 'Anker Bank' y una 'entidad estadounidense', especialmente la documentación de la que se deduzca el rechazo de las operaciones, y contestación del acusado, del siguiente 25 de septiembre, indicativa de que la operación no fue rechazada sino aceptada y de que la autorización les fue comunicada a los Sres. Abel y Luis Enrique así como los condicionantes que la entidad 'prestataria' exigía, con recomendación de correcta y adecuada lectura de los diversos apartados del contrato de 26 de febrero, .- certificaciones de las entidades bancarias La Caixa y Santander acreditativas de la imposibilidad por su parte de obtener el seguro de cambio de divisas solicitado por la C.B., .- justificación del incumplimiento de la empresa Emixon Invest S.L. de su obligación de presentación de cuentas desde 2012.



SEGUNDO.- Los hechos son constitutivos de un delito de estafa tipificado en los artículos 248.1 º y 249 del Código Penal , del cual resulta criminalmente responsable como autor el acusado, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber realizados esos hechos en la forma expuesta.

Así, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre , por ejemplo).

En este sentido, la STS 162/2012, de 15 de marzo , recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Se exige, eso sí, una mínima e indispensable autoprotección por parte del adquirente, dada la exigencia típica de que el engaño que se utilice sea 'bastante' ( artículo 248 del Código Penal ), aunque 'el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia'.

Así lo indica la reciente STS 718/2016, de 27 de septiembre , pero recordando que 'La doctrina de esta Sala sobre los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado considera aunque ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima... (de manera que) ... el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa.

En conclusión, y según lo anteriormente expuesto, este Tribunal considera que en el caso de autos la actuación de los denunciantes se desarrolló con la diligencia normal o usual en la búsqueda de financiación, estipulando un contrato con el acusado Leonardo , quien actuó a sabiendas de que los denunciantes no lograban obtener esa financiación a través de las entidades bancarias de su localidad y, por tanto, de que se encontraban en situación de dificultad y premura; a pesar de lo cual los hechos evidencian que nunca tuvo intención de realizar gestión alguna, sino de conseguir la entrega de una cantidad de dinero, como efectivamente hizo, en cuantía total de 11.800 euros. Por éste motivo, ni siquiera tuvo inconveniente de firmar un Anexo al contrato que los denunciantes le propusieron comprometiéndose al reintegro de dicha suma y de cualquier otra cantidad que DIRECCION000 C.B. abonase a Emixon Invest S.L. 'por cualquier concepto'.

Destaca, y así lo hizo la defensa del acusado, que éste no realizó búsqueda alguna de los denunciantes como posibles clientes, sino que fueron ellos quienes acudieron a su despacho profesional que les fue indicado por una amistad. Sin embargo, sí existió un movimiento por parte del acusado para lograr su captación, como explicó Adrian , ya que una vez que ellos fueron a Barcelona, tuvieron dudas de la operación y se volvieron para Lugo, y fue entonces el acusado quien les llamó al día siguiente y vino a Lugo para conseguir la operación, conocedor ya de la situación de los denunciantes.

Por otra parte, en el contrato figura con toda claridad que la sociedad Emixon Invest S.L. se comprometía a gestionar y tramitar la cesión de una 'garantía real bancaria', esto es, un compromiso formal y fehaciente de pago por escrito legamente constituido, instrumentada y emitida por entidad bancaria europea y de clasificación 'triple A', no por cualquier otro tipo de entidad. Es cierto que en la Cláusula 5ª se hace referencia a la presentación de un seguro de cambio a futuro. Sin embargo, en éste extremo la redacción del contrato es tan obscura y confusa en sí misma que no cabe esperar que los denunciantes pudieran entender que las gestiones podrían hacerse fuera de la zona euro y con qué consecuencias. Ni siquiera por el hecho de haberse firmado el contrato en el despacho de un abogado, dada la manera en que se hizo, en muy poco tiempo y sobre un documento redactado por el propio acusado, como si se tratase de un contrato de adhesión. Por otra parte, aunque se confeccionó por su parte un Anexo relativo al plazo del préstamo y honorarios, en dicho documento en todo momento la moneda a la que se hace referencia es el euro, en el cabal entendimiento de que la operación se habría de desarrollar según lo previsto en el primero de los pactos contractuales, el más esencial, con entidad bancaria europea y de clasificación reconocida 'triple A.'. Por tanto, la exigencia de un seguro de cambio de divisas, producto de prácticamente imposible obtención según se infiere de las contestaciones bancarias obrantes en autos, es una maquinación del acusado para intentar justificar su incumplimiento.

Por otra parte, el acusado nunca justificó a los denunciantes haber realizado ninguna gestión, aunque del contenido de los emails se infieran conversaciones en las que parece que les indica haber tratado con 'Anker Bank' y una 'entidad estadounidense'. En el acto del juicio oral, además, habló de una supuesta pre-autorización de Credit Suisse. Sin tampoco ninguna justificación. Simplemente dijo que ninguna entidad bancaria la emite, que la operación estaba pre- autorizada a falta de aportar la documentación, pero que no se emite justificante, sólo si definitivamente está aprobada. Incluso dijo que ni siquiera pidió ninguna justificación, aunque sí se interesó por los motivos y que le dijeron que era por no aportar la documentación. No es admisible de ninguna manera este intento de exculpación, reconociendo incluso que no pidió ninguna justificación. Es más, incluso de la documental aportada por los propios denunciantes se induce que sí existen ese tipo de justificaciones, como son las certificaciones de las entidades bancarias La Caixa y Santander acreditativas de la imposibilidad por su parte de obtener el seguro de cambio de divisas solicitado por la C.B. DIRECCION000 que obran a los folios 90 y 91. El acusado, sin embargo, ni siquiera ofreció al Juzgado el nombre en concreto de la entidad con la que supuestamente trabajó, para que pudiera requerirse judicialmente la justificación.

Todo esto ocurrió, eso sí, después de que los denunciantes Abel y Adrian le hubiesen, por cuenta de DIRECCION000 C.B., el mismo día de la firma del contrato, le realizasen cada uno de ellos un ingreso en su cuenta para 'abono garantía' de 5.445 euros; en total 10.800 euros, correspondiente al importe fijado como honorarios de 9.000 euros más I.V.A.. Solicitada justificación de gestiones o su devolución, se evidencia la falacia de la contestación del acusado vía email de 25 de septiembre de 2014 indicando que la operación no fue rechazada sino aceptada y de que la autorización les fuera comunicada a los Sres. Abel y Luis Enrique así como los condicionantes que la entidad 'prestataria' -habrá que entender prestamista- exigía, con recomendación de correcta y adecuada lectura de diversos apartados del contrato de 26 de febrero.

Por tanto, ante la majestuosa manipulación orquestada por el acusado, no se puede admitir que el de autos sea sólo un posible incumplimiento contractual. Todo lo contrario, constituye un verdadero engaño, que afectó incluso a un letrado en ejercicio por lo sofisticado de su articulación y circunstancias en que se produjo, de entidad suficiente para configurar el delito de estafa previsto en el artículo 248 del Código Penal .

No obstante, no se estima aplicable el subtipo agravado previsto en el apartado 6º del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se cometa la estafa aprovechando el defraudador 'su credibilidad empresarial o profesional', que no puede entrar en juego por el mero hecho de haberse producido en el ámbito de actuación de una empresa o persona jurídica, sin mayor acreditación.



TERCERO.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal .

Así, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, el Código se refiere a la aplicación de las dilaciones indebidas como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal exigiendo una 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' En este sentido considera la Sala que debe apreciarse la atenuante simple en atención a que el período de tramitación de la causa fue excesivamente largo para el escaso contenido de la investigación, reducido a las declaraciones de los implicados y oficios a entidades. Si bien no hay méritos para apreciar la circunstancia como muy cualificada, cuando incluso la defensa no ha concretado nada al respecto, ninguna paralización especialmente significativa.



QUINTO.- En atención a lo expuesto y con fundamento en los artículos 66 y 249 del Código Penal , teniendo en cuenta el importe de lo defraudado, superior a 10.000 euros y al natural quebranto que hubo de suponerle a los denunciantes así como lo torticero de la metodología desarrollada por el acusado y su trayectoria delictiva previa, el Tribunal considera imponer la pena de prisión de 1 año y 9 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEXTO.- Con fundamento en los artículos 109 y concordantes del Código Penal el acusado indemnizará a DIRECCION000 C.B. en 10890 euros más, con fundamento en el artículo 1108 del Código Civil , los intereses de demora legalmente establecidos calculados desde el día de presentación de la denuncia, entendiendo que la reclamación se produce desde ese momento, y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Con fundamento en los artículos 109 y concordantes del Código Penal se imponen al acusado las costas, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que condenamos al acusado Leonardo como autor criminalmente responsable del delito de estafa antes definido, a las penas de prisión de 1 año y 9 meses y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar a DIRECCION000 C.B. en 10.890 euros más los intereses de demora establecidos en el artículo 1108 del Código Civil calculados desde el día de presentación de la denuncia y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como al abono de las costas de esta alzada, incluidas las de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.