Sentencia Penal Nº 113/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 317/2018 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00113/2018
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA
C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)
Teléfono: 976 208 367
N.I.G.: 50297 43 2 2016 0484713
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000317 /2018
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 248/2017
Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR
RECURRENTE: Soledad
Procurador/a: D/Dª IGNACIO BERDUN MONTER
Abogado/a: D/Dª EDUARDO VAL MARTIN
RECURRIDO: COMPAÑIA DE TELEFONIA MOVIL ORANGE, Alfonso , Diego
Procurador/a: D/Dª , , LAURA ENERI IBARBIA
Abogado/a: D/Dª , , CARLOS IBAÑEZ FANDOS
SENTENCIA Nº 113/2.018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. JULIO ARENERE BAYO
MAGISTRADOS
D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE
D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI
En la ciudad de Zaragoza, a tres de Mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de P.A. nº 248 de 2.017, procedentes del Juzgado
de lo Penal número 5 de Zaragoza, Rollo nº 317 de 2.018 , por delito de estafa y de simulación de delito,
siendo apelante Soledad , representada por el Procurador Sr. Berdún Monter, y defendida por el letrado

Sr. Val Martín; apelados EL MINISTERIO FISCAL y Diego , representado por la Procuradora Sra. Eneri
Ibarbia, y defendido por el letrado Sr. Ibañez Fandos, que no hizo alegaciones; y Ponente en esta apelación,
el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . - En los citados autos recayó sentencia con fecha 7 de Febrero de 2.018 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Soledad como autora penalmente responsable de un delito de SIMULACIÓN DE DELITO del art.457 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE MULTA con una cuota diaria de OCHO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas en caso de impago e insolvencia; así como al pago de las costas procesales.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Soledad como autora penalmente responsable de un delito de ESTAFA del art.248 y 249 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal del art.56 del CP ; así como al pago de las costas procesales.

En concepto re RESPONSABILIDAD CIVIL deber á indemnizar en 585,60 euros a la aseguradora AIG EUROPE LIMITED; cantidad que devengará los intereses del art.576 de la LEC .

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Diego de los delitos de estafa y simulación de delito de los que venía siendo acusado, declarando para él las cotas de oficio'.



SEGUNDO .- La relación fáctica de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente: 'HECHOS PROBADOS: Ha resultado probado, y así se declara, que la acusada, Soledad , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 21 de diciembre de 2.015 interpuso una denuncia en la Comisaría del Distrito de San José de la Policía Nacional de Zaragoza, manifestando haber sido víctima de un delito de robo con violencia por el método del tirón, sobre las 10.30 horas del mismo día en el Paseo Cuellar de Zaragoza, afirmando que un individuo montado en una bicicleta le arrebató e un tirón el teléfono móvil (Samsung Galaxy S6, color azul e IMEI NUM000 ) mientras conversaba.

Como consecuencia de dicha denuncia, se incoaron las diligencias policiales nº NUM001 , dando lugar a la incoación de Diligencias Previas nº1157/16 ante el Juzgado de Instrucción nº11 de Zaragoza que por Auto de fecha 25.07.16 acordó su sobreseimiento libre por el delito de robo con violencia y la incoación de diligencias por simulación de delito y estafa.

Dicho móvil era propiedad de Soledad , si bien formalmente pertenecía a Diego quien lo adquirió a su nombre, con la única finalidad de dárselo a Soledad que era la que lo usaba y, mensualmente, le abonaba la factura; y todo ello para hacer un favor a aquella que, extrajera, carecía en ese momento de la documentación personal necesaria que le permitiera obtener el móvil con la modalidad de pago a plazos.

Soledad , a sabiendas de que tenía concertada póliza de seguro con la misma compañía Orange (a través de su aseguradora AIG Europe Limited) y que la misma no cubría el hurto, presentó la referida denuncia por robo con violencia y le comunicó tales hechos a Diego para que este diera parte a la compañía, cosa que hizo, obteniendo un nuevo terminal de las mismas características, valorado en 585,60 euros, que entregó a Soledad . No ha quedado acreditado que Diego tuviera participación ni conocimiento de los hechos.

El teléfono fue localizado en un establecimiento Cash Converter de la avenida de Valencia de Zaragoza, donde lo había vendido Eutimio el 22 de diciembre de 2.015'.

Hechos Probados que como tales se aceptan.



TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el apelante referido, alegando los motivos que constan en el escrito presentado al efecto, y admitido en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Misterio Fiscal la confirmación de la resolución recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 2 de Mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega infracción de la Tutela Judicial efectiva al no haber dado respuesta a la cuestión planteada, y por entender vulnerado el principio acusatorio.- Es cierto que no se ha dado respuesta a la cuestión previa planteada por la magistrada-juez de instancia, pero, siendo cierto ello, no debemos olvidar que ya, en su momento, y planteada igual cuestión en fase de instrucción, ya fue resuelta por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, mediante el ejercicio de los oportunos recursos y mediante auto de fecha 8 de Mayo de 2017 , resolución firme sobre la que no era posible que recayera nueva resolución, -folios 154, 155 y 156 de las actuaciones-.

Por lo que se refiere a la vulneración del principio acusatorio, es cierto que el fallo de la resolución recurrida condena por un delito de estafa del que fue acusada la ahora recurrente, y que, igualmente, la misma recurrente fue condenada por un delito de simulación de delito cuando fue acusada por un delito de igual clase en grado de tentativa; así la cuestión, una mera lectura del fallo permite apreciar que fue condenada a una pena de cuatro meses de multa, pena correspondiente al grado de tentativa del que fue objeto de acusación, el que no contenga el fallo ahora recurrido tal especificación del grado de ejecución, es obvio que se trata de un mero error, que con un mínimo cuidado por parte de la juez a quo hubiera podido subsanarse, o bien, con un mínimo de diligencia por parte de la ahora recurrente, se hubiera podio corregir mediante la oportuna aclaración solicitada por la propia recurrente, e igual puede decirse del pronunciamiento sobre las costas de la sentencia recurrida, que se limita a imponerlas o declararlas de oficio, sin hacer mención alguna sobre la distribución que corresponde a cada supuesto, bien sea de imposición o de declaración de oficio. En definitiva no se dan los vicios denunciados y el motivo debe rechazarse.



SEGUNDO .- Se alega vulneración de la presunción de inocencia.- Las reglas básicas y, por reiteradas, consolidadas jurisprudencialmente para analizar el ámbito y operatividad del principio constitucional de presunción de inocencia, pueden resumirse -de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala II, entre los que se citan por todos los de 2 marzo, 17 mayo y 4 junio 1996- en las siguientes: 'para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, -cual es el caso de autos- no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función ( art. 741 LECr . y 117.3 C.E .) Ello exige una comprobación triple: a) verificar si realmente existió la prueba de cargo utilizada como fundamento de la condena (prueba existente); b) examinar si esa prueba fue practicada conforme a la ley (prueba lícita); c) ver si tales medios probatorios, mediante las reglas de razonamiento humano, constituyen una prueba suficiente. En este caso, existió prueba, la practicada a instancia de las diversas partes, se practicó conforme a la ley, como resulta de lo actuado en el juicio oral, y por último fue suficiente e interpretada conforme a las normas de la lógica y de la experiencia.



TERCERO .- Se alega error en la apreciación de la prueba.- Este motivo es incompatible con el anterior.- Hay que decir que el presente motivo es incompatible con el anterior. En síntesis, si se denuncia inexistencia de mínima actividad probatoria constitucional y directamente relacionada con el objeto realmente investigado, mal puede después hablarse de equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente.

Sin embargo, cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-90 ).

La magistrada-juez de instancia fija como elementos probatorio que apoyan la conclusión condenatoria los deducidos de las declaraciones tanto de la acusada como la del acusado, así como la de los diversos testigos, y documental. En atención a lo expuesto, no puede seriamente afirmarse que haya habido un error en la apreciación de la prueba, sino muy al contrario, una razonable y sopesada convicción acerca de la culpabilidad de la recurrente, culpabilidad que ha sido confirmada por las pruebas valoradas conforme a las leyes de la lógica y de la experiencia, y que se consideran más que suficientes para justificar el tenor de la sentencia condenatoria al no darse ningún género de dudas sobre la autoría.

En definitiva, argumentada la prueba de cargo, mediante la que se llega racionalmente a la convicción de la autoría del acusado, es claro que, necesariamente, queda excluida la versión de la defensa.



CUARTO .- Se alega aplicación indebida del artículo 467 del Código Penal .- La recurrente simulo ser víctima, ante la policía de una infracción penal, en concreto que mediante tirón le fue sustraído un móvil con el que hablaba y por un individuo ignoto, lo que motivó la incoación del oportuno atestado, y, solo tras las gestiones oportunas, en fecha 19 de Julio de 2016, se comprobó la falta de veracidad de la denuncia, y es por eso que fue calificado como tentativa. Se considera tentativa punible y no desistimiento voluntario el hecho de que no llegue a incoarse el procedimiento penal porque los funcionarios policiales, ante los cuales se simuló la existencia de la infracción criminal o que tramitan el atestado correspondiente, descubren la falacia en el curso de las primeras diligencias de investigación previas a la remisión de las actuaciones al juzgado, cual es el caso de autos. El motivo debe decaer

QUINTO .- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Berdún Monter, en la representación procesal acreditada, CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia de fecha 7 de Febrero de 2.018 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 en las Diligencias de P.A. nº 247/17, y declarando de oficio las costas de esta instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno a excepción de lo establecido en el art. 847.1b de la L.E.Crim ., cuando proceda.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.