Sentencia Penal Nº 113/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 4/2019 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO DE APELACION Nº4/19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 257/18
JUZGADO DE LO PENAL 14 DE BARCELONA
SENTENCIA Nº 113
TRIBUNAL
D. JAVIER ARZUA ARRUGAETA
D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTIN
Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ
En la Ciudad de Barcelona a 24 de enero de 2019
VISTA , en grado de apelación, por los Magistrados referenciados de esta Sección Segunda de la
Audiencia Provincial de Barcelona, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal número
14 de Barcelona, seguida por delito de apropiación indebida contra D Agapito
Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el citado contra la Sentencia dictada en los mismos el
día 19 de Noviembre de 2018 por el Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Agapito , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, con la atenuante de reparación del daño, a la pena de seis meses de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y al pago de las costas procesales.

Así mismo deberá indemnizar a la comunidad de propietarios del nº NUM000 de la AVENIDA000 de la localidad de L#Hospitalet de Llobregat en la cantidad de 1.300 euros, de los cuales ya ha ingresado 446 euros.

La diferencia, 854 euros, devengará desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago el interés fijado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Constando consignada parte de la cantidad debida, una vez firme esta resolución hágase entrega de la misma de forma inmediata al perjudicado.



SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia se interpuso por recurso de apelación, que fue admitido, siguiéndose los trámites legales con el resultado que obra en autos, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr.

Magistrado D. JAVIER ARZUA ARRUGAETA quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de la Sentencia apelada que se expresa en los siguientes términos: 'Que el acusado, Agapito , es vecino de la comunidad de propietarios sita en el nº NUM000 de la AVENIDA000 de la localidad de L#Hospitalet de Llobregat. Desde el mes de marzo del año 2005 al mes de 1 los cuales penden ante esta septiembre del año 2016 el Presidente de la citada comunidad era el Sr. Bruno y las funciones de secretario estaban asignadas a la esposa del acusado, si bien quien las ejercía de hecho era él mismo.



SEGUNDO.- El acusado acompañado del Presidente y ocasionalmente de otro vecino, se encargaba del cobro de las cuotas comunitarias, lo que se hacía de forma personal y mediante recibo expedido en cada uno de los domicilios de los obligados al pago. La cuota por vecino era de 100 euros, y las derramas se abonaban aparte. Era abonada por la práctica totalidad de los vecinos, excepto por uno ocasionalmente, de modo que la recaudación media trimestral era de 1.850 a 1.900 euros. Los cobros y pagos se hacían en días sucesivos habida cuenta de que no todos los vecinos pagaban el mismo día. A cada vecino se le entregaba un recibo a partir de un talonario, y a su vez se anotaba en el libro de cuentas y anualmente en el libro de actas mediante el resultado contable del ejercicio.

Una vez percibida la cantidad de un día o agrupada con otros, el acusado debía ingresarla en la cuenta corriente de la comunidad en la entidad financiera banco de Sabadell, ya que en ella estaban domiciliados los gastos ordinarios de la finca. De forma excepcional podía quedarse alguna cantidad para el pago directo a algún industrial que hubiera acometido alguna reparación en la finca, de lo cual se extendía recibo y factura.



TERCERO.- En el periodo en el que el acusado ejerció de secretario se cobraron a los vecinos al menos las cantidades de 8.620 euros, habiendo ingresado en el banco de Sabadell la de 6.320 euros. El acusado al menos se quedó sin ingresar en la entidad bancaria la diferencia, 1.300 euros, que incorporó a su propio patrimonio para obtener un beneficio económico, que incluía la cantidad de 446 euros, importe equivalente al del gasto del mantenimiento del ascensor. Esta última cantidad ha sido consignada por él el día 12/11/2018.

No se ha acreditado que se quedara con importes superiores.'

Fundamentos

PRIMERO .- El primer motivo del recurso se refiere a quebrantamiento de las normas y garantías procesales por denegación de prueba de forma indebida, con fundamento en que solicitó en su escrito de defensa, prueba documental consistente en que se requiriese al denunciante para que aportara las facturas y recibos correspondiente a los pagos realizados en metálico, transferencia u otro medido y que no constara en la cuenta corriente de la comunidad. En el acto del Juicio Oral, tras haber sido previamente denegada la prueba, se reiteró y tras rechazarse de nuevo la petición se formuló protesta. Basa su argumento en que no se ha podido contabilizar lo entregado en metálico a los diferentes operarios y proveedores, siendo que dichos documentos están en poder de la Comunidad. Interesa en su caso la nulidad de la sentencia o la retroacción del procedimiento.

El segundo motivo se refiere al error en la valoración de la prueba, por cuanto de la actividad probatoria los pagos que debió satisfacer la Comunidad, sin que se llegaran a efectuar no puede ser atribuible al encausado, quien no se merece ser condenado a seís meses de prisión por la nefasta llevanza contable de la Comunidad

SEGUNDO .- El articulo 790.3 L.E.Crim dispone los tres supuestos en que el apelante puede pedir prueba en segunda instancia, si bien en este caso no se ha solicitado expresamente. Y son: 1.- Las que no pudo proponer en primera instancia.2.- Las que propuestas le fueron indebidamente denegadas, siempre y cuando formulara oportuna protesta.3.- Las admitidas y no practicadas por culpa no imputable al proponente.

A través de una jurisprudencia reiterada y expresada, entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de diciembre de 2008 , se ha ido perfilando un cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional, extrapolable, en suerte de simetría procesal al recurso de apelación, previsto en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : A) La diligencia probatoria ha de haber sido solicitada en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto al Procedimiento Ordinario, y por el art. 784 respecto al Procedimiento Abreviado y por extensión predicable y aplicable al juicio verbal de faltas.

B) Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de 'pertinente'.

Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye 'thema decidendi'. Además ha de ser relevante, lo que debe apreciarse cuando la realización de la prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta.

C) Que la prueba sea además 'necesaria', es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión. A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

D) Que sea 'posible' la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

E) Que ante la denegación de la prueba formule el proponente la correspondiente 'protesta' ( art. 659 de la LECr ), equivalente a la 'reclamación' a que se refieren los arts. 855 y 874.3º de la LECr , por la que se expresa la disconformidad con la resolución denegatoria.

F) Que en el caso del Procedimiento abreviado la proposición de la prueba que, formulada en los escritos de acusación y de defensa, no haya sido admitida por el Tribunal se reitere al inicio de las sesiones del Juicio Oral donde puede reproducirse la petición ( art. 786 LECr .) En el caso que nos ocupa , entendemos que la prueba documental propuesta , y que fue denegada, no ha provocado indefensión generadora de nulidad , tal como se pretende , en los términos expuestos en la fundamentación jurídica precedente y ello por cuanto a diferencia de lo que sostiene el recurrente su práctica debe entenderse no hubiera variado la conclusión condenatoria alcanzada por la juez a quo.



TERCERO .-En cuanto al principal motivo de recurso relativo al error en la valoración de la prueba, debe decirse que si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario inmediación de la que carece el Tribunal, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por el Ministerio Fiscal, las partes y sus defensores (789 de la LECrim en relacion a su articulo 741 ) con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia. Asi las cosas de acuerdo con la doctrina anterior, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al articulo 741 de la LECrim ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran, si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

La credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida En el caso que nos ocupa la convicción de la Juez 'a quo', plasmada en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, resulta de la aceptación, lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común, de pruebas personales practicadas a su presencia con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, aptas, en consecuencia, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( artículo 24 ap. 2 C.E .) tal y como se recalca en el Fundamento de derecho segundo de la citada resolución, la Sala no puede por menos que compartir tales fundamentosasi como la consecuencia condenatoria alcanzada.

El recurrente en el legítimo uso del derecho de defensa argumenta en su recurso la discrepancia en orden al resultado de la valoración de la prueba, esto es su condena, con la finalidad de que se valore de forma favorable a sus intereses y diferente a la juez a quo dicha prueba, algo que ya se ha dicho en la fundamentación jurídica precedente que queda vedado en esta alzada salvo que la valoración efectuada por el órgano de enjuiciamiento sea arbitraria o irracional algo que en el presente caso no sucede. Dicha propuesta valorativa diferente, sesgada y parcial exonera a quien suscribe de efectuar otras consideraciones que no sean aquellas que mínimamente sirvan de base para entender que se comparte el criterio mantenido y la solución alcanzada por el órgano de enjuiciamiento.

La Magistrada de instancia razona que el debate ques se plantea es si se quedó con alguna cantidad recibida como administrador de hecho de la comunidad de propietarios , y en este sentido se significa que el acusado en la fase de instrucción y en la propia vista ha mencionado que sí se pudo quedar con el importe equivalente al pago de los gastos de mantenimiento del ascensor, por un total de 446 euros, y por esta razón ha consignado la misma judicialmente pocos días antes del juicio.

A partir de aquí se razona que las cuentas de la comunidad de propietarios no son las más claras, y ello es lógico por el simple hecho de que las han ido llevando entre los vecinos, però que sin embargo si ha quedado claro porque en ello, coinciden tanto el acusado como el presidente de la comunidad, y así se desprende tanto de los recibos emitidos, de los extractos bancaros y del libro de actes los siguientes datos: 1.1 La cuota trimestral por vecino era de 100 euros, y que adicionalmente se cobraban a parte los importes de las derramas.

2.2 En segundo lugar que el método de pago era el de recogida en mano a cada vecino en su domicilio, para lo cual iba el acusado con el presidente pido por piso, y en ocasiones acompañados por un tercero. Este método implica que no se perciban las cantidades en un solo día porque no todos los vecinos pagan a la primera, bien por no estar, no poder o haberse olvidado y carecer de dinero ese día.

3.3 Ha quedado claro que la persona que se hacía cargo del dinero hasta su ingreso en el banco era el acusado, que su obligación era precisamente esa, la de ingresar en el banco a la mayor brevedad posible, lo cual implicaba que podía haber varios ingresos por trimestre de las cantidades recaudadas o que pudiera agrupar lo de dos días.

4.4 Ha quedado claro que solamente de forma excepcional se podía hacer algún pago directo a algún industrial por pequeñas reparaciones, lo cual implicaba que pudiera aminorarse el ingreso de lo recaudado por esta razón.

Adicionalmente, se razona que sabemos que las cuentas se llevaban de forma ordinaria con anotaciones manuscritas en un folio, sin perjuicio de que pudiera anotarse en el libro de cuentas que no está claro que existiera y mediante su resumen anual en el libro de actas de la comunidad, coincidiendo con el fin de ejercicio, impidendo conocer con exactitud si en todos los trimestres se han abonado la totalidad de las cantidades por parte de los vecinos en qué conceptos. Del conjunto de los recibos aportados por los propios vecinos y de la parte del recibo que se quedaba en cada caso la comunidad (talonario se concluye qye que cuando menos se recaudaron un total de 8.620 euros. Según la anotación a mano sería una cantidad mayor porque allí se asume el pago de todos los trimestres y alguna derrama. Como no tenemos los datos completos solamente podemos hacer la afirmación respecto de aquellas cantidades que si tienen un soporte documental íntegro, y de ahí que nos quedemos con esa cantidad.

Del extracto de la cuenta de la comunidad en el banco de Sabadell sacamos también la conclusión de cuales han sido los gastos ordinarios sufragados, y sobre todo cuanto es lo que fue ingresado, que en este caso es una cantidad notablemente inferior a la que se ha acreditado que se recaudó, la de 6.320 euros. Es decir hay una diferencia de 1.300 euros que entendemos se quedó el acusado e incorporó a su patrimonio personal.

A esta conclusión se llega a partir de las siguientes consideracions y la Sala no puede sinó que ratificarlas tras el visionado del soporte audiovisual del juicio : a ) por el reconocimiento que ha hecho de que se quedó al menos lo de los ascensores, señalando que entendía que no era más por sus propias cuentas pero sin descartarlo totalmente sin ver el libro.; b) porque él mismo ha reconocido que los pagos en general de los vecinos estaban al día, y del extracto bancario que se extiende a fechas anteriores y posteriores, se deduce que el saldo medio de la cuenta era de una cantidad cercana justamente a la que falta, sin que se cargaran en ese periodo más que los cargos ordinarios y no hubiera nada extraordinario; c) porque las manifestaciones del presidente acerca de cómo tuvo conocimiento de que faltaba dinero y lo que ocurrió después así lo corrobora también. El presidente se alarmó al saber que la empresa de limpieza no cobraba, lo que le hizo comprobar la cuenta. Del extracto bancario queda claro que la cuenta estaba casi sin fondos. Resulta que ha dicho que le hizo una primera reclamación verbal al acusado, y entonces de inmediato hizo un ingreso, lo cual coincide plenamente con lo que se extrae de los datos bancarios, en concreto ingresó 800 euros que es justo lo que se denunció que se debía a los de la limpieza., y aunque se ha reconocido que podía haber algún pago al margen de la cuenta , lo cierto es que el acusado no ha logrado concretar cuales en su caso, algo que a él le correspondía y que además debía conocer ya que era él quien disponía del dinero. En el año 2016 se cobraron derramas por la antena y la fachada, pero ambas se pagaban de manera ordinaria como el resto de gastos ordinarios.

Ninguna otra razón que la de obtener un ilícito incremento patrimonial cabe respecto al hecho de quedarse con parte del dinero de la comunidad, y de ahí que entendamos totalmente acreditado el elemento subjetivo del delito., y en consecuencia, los hechos declarados probados resultan plenamente subsumibles en el delito de apropiación indebida ex artículo 253.1 del CPenal . El recurrente en su legítimo derecho de defensa trata de argumentar una suerte de contrasentido deductivo en cuanto al destino de la cantidad de 876,56 euros , pero lo que se determina en la prueba practicada a través de la pericial, testifical y documental es que a pesar de que sabia que tenía que ingresar las cuotas pagadas en metálico en la cuenta bancaria de la comunidad , no ingresó la cantidad de 1.300 euros , si bien con posterioridad y con anterioridad a la celebración del juicio pagó 446 euros , y aunque se ha reconocido que podía haber hecho algún pago al margen no lo ha logrado justificar. La lógica consecuencia de ello es entender que no existiendo justificación concreta del destino de este diferencial la cantidad haya quedado en beneficio del recurrente quien no ha ofrecido una explicación ni personal ni contable convincente. Dicho modo de proceder no ofrece ninguna duda que se enmarca dentro de la conducta de apropiarse de dinero ajeno de cuyo destino se está obligado a responder y en su caso a restituir como administrador de la comunidad de propietarios.



TERCERO.- Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Agapito contra la Sentencia de fecha 19 de Noviembre de 2018, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal 14 de Barcelona, en el procedimiento abreviado 257/18 de dicho Juzgado y, en consecuencia CONFIRMAR INTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN .

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1.b de la LECrim contra la misma cabe interponer Recurso de casación por el motivo a que se refiere el artículo 849 (1º) de la LECrim . Una vez firme la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, que pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Tribunal, celebrando audiencia pública. Doy fe.