Sentencia Penal Nº 113/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 357/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00113/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA
Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Telf: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73
Equipo/usuario: EC
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15078 43 2 2011 0012434
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000357 /2018
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000055 /2017
RECURRENTE: Carlos José
Procurador/a: SUSANA SANCHEZ BARREIRO
Abogado/a: RAMON GARCIA AMEAL
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Luis Miguel , Jesús Ángel , Antonieta , A 10 IDEAS ESPACIO
ARQUITECTURA INTERNATIONAL DESIGNER SL
Procurador/a: , RICARDO GARCIA-PICCOLI ATANES , MARIA DEL CARMEN ESPERANZA
ALVAREZ , MARIA DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ , RICARDO GARCIA-PICCOLI ATANES
Abogado/a: , , , ,
SENTENCIA Nº113/2019
ILMOS. MAGISTRADOS:
D. ANGEL PANTIN REIGADA
D. JOSE GOMEZ REY
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
En Santiago de Compostela, a 28 de junio de 2019.
La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración
de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº2 de Santiago
de Compostela, siendo partes, como apelante Carlos José , representado por la Procuradora Sra.
Sánchez Barreiro y, como apelados el MINISTERIO FISCAL y Jesús Ángel y Antonieta , representados
por la Procuradora Sra. Esperanza Alvarez y A 10 IDEAS ESPACIO ARQUITECTURA INTERNATIONAL

DESIGNER SL representado por el Procurador Sr. García Piccoli, habiendo sido Ponente el Magistrado D.
JOSE GOMEZ REY.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del Juzgado de lo Penal nº2 de Santiago de Compostela, con fecha veintisiete de junio de dos mil dieciocho dictó sentencia en el procedimiento de que dimana que en su parte dispositiva dice así: 'Que debo condenar y condeno al acusado D. Carlos José como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P . en su redacción vigente en la fecha de los hechos, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6º del C.P ., a la pena de 4 meses y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice, con responsabilidad civil subsidiaria de la entidad A 10 Ideas Espacio Arquitectura Designer, S.L., a D. Jesús Ángel y a Dª Antonieta en la cantidad de 11.000 euros más el interés del art. 576 de la LEC , condenándole asimismo al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.'

TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Carlos José , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.



TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes: - Error en la apreciación de las pruebas - Infracción de precepto legal HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.- Probado y así se declara que sobre mediados de julio de 2011 D. Jesús Ángel y Dª Antonieta concertaron con el acusado D.

Carlos José , mayor de edad y con antecedentes penales no apreciados, la contratación de los servicios de la entidad A 10 Ideas Espacio Arquitectura Designer, S.L. -de la que el acusado se presentaba como dirigente y principal responsable de la gestión- para la adquisición de un terreno y construcción en el mismo de una vivienda unifamiliar.

Con tal finalidad, el 8 de agosto de 2011 D. Jesús Ángel y Dª Antonieta hicieron entrega en las oficinas que la empresa tenía en la calle Manuel María s/n de Santiago de Compostela de un cheque contra su cuenta bancaria y a nombre de A 10 Ideas Espacio Arquitectura Designer, S.L. por importe de 11.000 euros por los conceptos presupuestados de reserva de dos parcelas en la Rúa da Cañoteira de Santiago de Compostela, carta de encargo y anteproyecto, cantidad que no fue destinada a tales conceptos dado que únicamente se acompañó por empleados o supuestos empleados de la empresa a D. Jesús Ángel y Dª Antonieta en una o dos ocasiones a ver unos terrenos que eran a los que se refería la supuesta reserva y se les hizo entrega, sobre una semana después del pago, de una memoria de calidades y de una memoria constructiva genéricos y sin que, al encontrarse los denunciantes sobre mediados de septiembre de 2011 con que las oficinas de la empresa estaban cerradas y sin rótulo que la identificase y tras convenir verbalmente con el acusado la resolución del contrato de prestación de servicios, el acusado hubiese procedido a devolverles el dinero recibido.

La causa permaneció paralizada por causas no imputables al acusado desde el 10 de diciembre de 2012 hasta el 31 de julio de 2014, desde 19 de septiembre de 2014 hasta el 14 de enero de 2015 y desde esa fecha hasta el 22 de abril de 2015.'

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación se alega que la sentencia apelada infringe normas del ordenamiento jurídico sustantivo ( artículo 790.2 de la LECrim ). Concretamente se denuncia la aplicación indebida del artículo 252 del código Penal por no concurrir en el relato de hechos probados los elementos constitutivos del delito de apropiación indebida que exigía la norma penal en el momento de realización de los hechos.



SEGUNDO .- En la redacción vigente en el año 2011, fecha de los hechos, el artículo 252 del Código Penal decía: 'Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'.

En términos similares s define ahora el delito de apropiación indebida en el artículo 253 del código Penal .

La regulación actual de la apropiación indebida concreta la conducta típica únicamente en la 'apropiación' entendida en el sentido tradicional, como delito contra la propiedad que tiene su esencia en el quebrantamiento de la relación de confianza que supone la tenencia previa lícita del objeto material ( STS 91/13, 1-2 ).

Las modalidades en el delito de apropiación indebida se describen en la STS 211/2017, de 29-03 , en los siguientes términos:: '1º Como hemos dicho en SSTS. 737/2016 del 5 octubre Jurisprudencia citada a favor y 86/2017 de 16 febrero , para solventar el problema de la inclusión del dinero o cosas fungibles en este delito de apropiación indebida vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica. En las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016 , recordamos que, en definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

La doctrina del TS. SS. 513/2007 de 19.6 . 218/2012 . de 28., 664/2012 de 12.7, entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencia de este delito proclamando que el art. 252 de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico.

Es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo , 1289/2002 de 9 de julio , 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre -que en el delito de apropiación indebida, (...) , el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario.

Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ('o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos'), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada 'incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el 'tipo de infidelidad' que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida (STS. 4.2.)'.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo (STS 905/205, de 11 de julio): a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007 de 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588 /2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre , 894/2014 de 22 de diciembre ; 41/2015 de 27 de enero o 125/2015 de 21 de mayo ), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252, que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.



TERCERO.- En el relato de hechos probados se menciona como título en virtud del cual los denunciantes entregaron el dinero a la empresa del acusado la contratación de servicios para la adquisición de un terreno y la construcción de una vivienda. Entre esos servicios se incluyen los de reserva de dos parcelas en una calle y la carta de encargo y redacción del anteproyecto. Esos servicios no fueron prestados, la oficina del acusado cerró, el contrato fue resuelto y el acusado no les devolvió el dinero recibido.

En la fundamentación jurídica se complementa la descripción fáctica señalando que los servicios encomendados no fueron prestados, ni en lo que se refiere a la gestión para la reserva de las parcelas ni en los relativo a la redacción del anteproyecto. También se destaca que el acusado declaró que aplicó el dinero recibido a gastos propios de la empresa, aunque también diga que su destino fue retribuir las gestiones realizadas.

El problema principal, al que la sentencia no da una respuesta clara y explícita, es en que concepto fue entregado el dinero a la empresa del acusado. El título para la entrega fue un contrato de arrendamiento de servicios. En ausencia de otra explicación, que tampoco dan los denunciantes en el acto del juicio, hay que presumir que la entrega del dinero se hizo en concepto de pago de los servicios contratados. Así lo afirma el recurrente, lo que es conforme con la inclusión de los conceptos y las cantidades abonadas en el presupuesto pactado y con la obligación que asume el arrendatario en el contrato de arrendamiento de servicios, que es la de pagar el precio cierto que se haya pactado ( artículo 1544 del Código Civil ). Esa tesis, en definitiva, es la aceptada por el Ministerio Fiscal en su oposición al recurso cuando dice que conceptúa la entrega del dinero como una 'entrega a cuenta'. Una entrega a cuenta en éste contexto no es otra cosa que un pago anticipado por los servicios que debía de prestar la empresa del acusado por los dos conceptos, reserva de parcelas y redacción de anteproyectos. No se ha dicho, ni se menciona en el relato de hechos probados, que la cantidad entregada tuviese que ser devuelta o entregada a un tercero. No se ha identificado el concepto reserva con la entrega del dinero a terceros. El acusado ha sostenido que era el precio por las gestiones o servicios necesarios para conseguir la reserva, que incluían la búsqueda y preparación de las parcelas y las gestiones propias de la intermediación. No hay constancia de que fuese una cantidad que debiera de entregarse a los propietarios de las parcelas que se iban a reservar, que no han sido identificados y de los que no se sabe si llegaron a existir.

En éste contexto el criterio del Juzgado de lo Penal, coincidente con el del Ministerio Fiscal y la Acusación particular, lleva a considerar que todo incumplimiento de un contrato sinalagmático es constitutivo del delito del art. 252 CP , conclusión que no es compatible con nuestra jurisprudencia ni con el principio de que 'no existe prisión por deudas', es decir por simple incumplimiento de contratos. En todo caso, la cláusula abierta del art. 252 ('otro título que produzca obligación de entregar o devolver') requiere que los títulos innominados a los que hace referencia sean análogos a los expresamente mencionados. En este sentido, el pago de un servicio por adelantado no es equivalente a una comisión, a un depósito o al otorgamiento de poderes para administrar, dado que sólo tiene la función de pagar, es decir, de extinguir la obligación de una parte del contrato. El cumplimiento de la otra parte, en este caso el acusado, no consiste en entregar el dinero recibido en pago o en destinarlo a un fin determinado, sino en una obligación de hacer ( art. 1098 C.Civ.), obligación que incumplió por no haber hecho aquello a lo que se obligó. Es claro que el art. 252 CP no alcanza a las obligaciones de hacer. Consecuentemente, el hecho probado no se subsume bajo el tipo del art. 252 CP , pues en él las partes no estaban vinculadas por una de las relaciones jurídicas previstas en dicha disposición ( STS 525/2016, de 16.6.2016, rec. 2292/2015 ).

Por ello el recurso ha de ser estimado. Sin que sea posible la condena por otro título penal, como la estafa, delito por el que no se ha formuló acusación, ni siquiera de forma alternativa. Como señaló la STS 737/2016, de 05/10 / ' ... estafa y apropiación indebida son delitos heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene origen en aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositado en el sujeto activo. Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante, como ya se ha dicho. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición ( STS. 918/2005 de 11.7 ) ' .



CUARTO.- Como consecuencia de la estimación del recurso se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos José contra la sentencia dictada el día 27 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Santiago de Compostela , en el procedimiento abreviado núm. 55/2017, que se revoca, absolviendo al acusado del delito de apropiación indebida por el que fue condenado en primera instancia y dejando sin efecto el pronunciamiento sobre responsabilidad civil, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.