Sentencia Penal Nº 113/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 11311/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4109143P20150018676
Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 11311/2018
Autos de: Procedimiento Abreviado 304/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA
Negociado: AR
Apelante: Donato y Juliana
Procurador: LUIS GARRIDO FRANCO y CESAR JOAQUIN RUIZ CONTRERAS
Abogado: GERARDO JESUS SAUCEDO RODRIGUEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 113 / 2019
ILMO/AS SR./AS. MAGISTRADO/AS:
Dª. MARÍA PILAR LLORENTE VARA
Dª. PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, ponente
D. RAFAEL DÍAZ ROCA
En la Ciudad de Sevilla a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicadas al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral
seguidos en el Juzgado de lo Penal número 6, que tiene su origen en el Procedimiento Abreviado 9/2016 del
Juzgado de Instrucción nº 8 de Sevilla por delito de hurto, siendo partes recurrentes Donato , representado
por el Procurador D. Luis Garrido Franco y asistido del Letrado D. Gerardo Jesús Saucedo Rodríguez, y contra
Juliana , representado por el Procurador D. César Joaquín Ruiz Contreras, y asistido del Letrado D. Gerardo
Jesús Saucedo Rodríguez, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal. Ha sido designada ponente por baja de
enfermedad del Ponente inicialmente designado, la Magistrada Ilma. Sra. Dª. PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ
PEÑA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Sevilla se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2018 cuyo fallo es como sigue: '...Que debo condenar y condeno a Donato , con DNI(...) y a Juliana , con DNI(...), como autores penalmente responsables de un delito de hurto ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndoles a cada uno de ellos la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, ambos penados deberán abonar conjunta y solidariamente la cantidad de 800 euros a Justo y de 68 euros a Visitacion , cifra a la que se aplicará el interés previsto en el art. 576 LEC ...'.



SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de cada uno de los condenados, solicitaron cada uno la absolución de sus patrocinados por los motivos expuestos en el cuerpo del recurso con todos los pronunciamientos a su favor.

Admitido los recursos se les dio traslado de ellos al Ministerio Fiscal quien interesó la desestimación de ambos y la confirmación de la sentencia recurrida.

Remitidos los autos a esta Audiencia, procede dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de Hechos probados de la sentencia apelada y quedan redactados como sigue '...ÚNICO.- Ha resultado probado que el día 18 de enero de 2015, los acusados Donato , con DNI nº NUM000 , nacido en Aznalcázar (Sevilla) el NUM001 de 1987, hijo de Ovidio y de Alejandra , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Garrido Franco y asistido por el Letrado D. Gerardo J. Saucedo Rodríguez, y contra Juliana , con DNI NUM002 , nacida en Aznalcázar (Sevilla) el NUM003 de 1985, hijo de Ovidio y de Alejandra , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraban en la discoteca TEATRE de Sevilla, lugar donde habían contratado un reservado al que invitaron a Visitacion y a Justo . La primera guardaba en su bolso, en la que llevaba un teléfono móvil LG y documentación personal, 800 euros de Justo , que días antes había cobrado de su salario y que iba a devolver a su madre. Aprovechando que Visitacion había dejado su bolso en el reservado junto con la ropa de abrigo, y que se encontraba descuidada, los acusados, de común acuerdo, registraron el bolso y sustrajeron lo que llevaba, dejándolo luego abandonado detrás de los asientos. Cuando Visitacion empezó a buscar su bolso, los acusados se pusieron los abrigos, y si dar más explicación, abandonaron el lugar. Ninguno de los objetos sustraídos han sido recuperados. Los objetos de Visitacion han sido tasados en 68 euros...'.

Fundamentos

PRIMERO. - Ambos recurrentes cuestionan en esencia los mismos motivos en sus respectivos recursos de apelación, por lo que se van a examinar ambos recursos de forma conjunta, examinando cada uno de los motivos de ellos, comenzando con la invocación de vulneración del principio de presunción de inocencia al considerar que no hubo prueba suficiente para condenar, y la prueba existente fue valorada de forma errónea, y en todo caso, de forma subsidiaria para el supuesto de estimarse el apoderamiento sólo del móvil respecto de Juliana , lo que sería un delito leve de hurto, pero niegan ambos recurrentes el apoderamiento de 800 euros.

Con respecto a la presunción de inocencia es necesario recordar, como señala la STS 862/2015, de 22 de diciembre , que '... la alegada garantía de presunción de inocencia presupone el pleno acomodo de la actividad probatoria a las exigencias del derecho también constitucional a un proceso con todas las garantías.

Es decir, no solamente a la existencia de una actividad probatoria de cargo, sino a su validez por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a la lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios. A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

Para el control de tal condición ha de acudirse a la motivación expuesta por el órgano jurisdiccional que decide la condena cuestionada. No solamente para determinar que ha sido satisfecho el presupuesto de respeto al derecho a la tutela judicial, sino para, más allá de la elemental argumentación exigible por tal garantía, poder establecer si las concretas razones de la decisión jurisdiccional ponen de manifiesto que la certeza de quien la impone se adecua a aquellas exigencias.

Importa de ésta, más que la subjetiva convicción del Tribunal, la objetividad que le confiere su acomodo a criterios objetivos suministrados por la lógica y la experiencia, con los que contrastar los enunciados fácticos, para que por la generalidad puedan valorarse como razonablemente extraídos de lo reportado directamente por los medios probatorios y desde los que, erigidos en base de inferencia, coherentemente quepa llegar afirmar su veracidad de manera concluyente, es decir no como una tesis entre varias también razonables y coherentes. Porque en tal supuesto la situación no será de certeza razonable, sino de duda objetivamente razonable, en la que la condena no será compatible con la garantía constitucional...'.

Asimismo debe indicarse que es doctrina jurisprudencial reiterada que, a tenor de lo que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente el recurso de apelación no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, de modo que al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

La Magistrada a quo para formar su convicción ha podido valorar lo declarado por la recurrente Juliana y su hermano Donato , tanto en su declaración judicial como en el plenario, puestas en contradicción con las declaraciones de los otros dos testigos, asegurando que Donato había admitido que su hermana, Juliana había contratado un reservado de la discoteca como regalo de cumpleaños, y conocieron a la pareja compuesta por Justo y Visitacion , a los que invitaron al reservado, admitiendo, los acusados y los testigos, estas manifestaciones. Discrepan los acusados de la pareja perjudicada, en cuanto que niegan haber cogido la acusada Juliana el sobre con los 800 euros y aún menos que lo compartieran con su hermano.

No obstante, la sentencia, con un pormenorizado desmenuzamiento de los indicios, llega a la conclusión que, al igual que se llevó Juliana el móvil, se llevó el sobre con el dinero. Así, destaca que la pareja accede al reservado de los acusados invitados por ellos, con motivo de hablar de motos incluso se llegan a intercambiar los dos varones sus números de teléfono.

Los acusados se marchan del lugar, cuando Visitacion estaba buscando su bolso y preguntando por él. Relatan cómo cuando no encuentran ni el móvil ni el dinero, Justo y Visitacion , aquél llama por teléfono a Donato y éste admite que recibió esa llamada y escuchó gritar, pero no entendió nada salvo algo de un bolso y colgó. El propio Donato admite que su hermana se había encontrado el móvil en un bolso del reservado y que lo cogió pensando que era de uno de ellos.

Igualmente, Donato respecto de la llamada de Justo por teléfono, asegura, por otro lado, que le insultó y le dijo que él no había visto ningún móvil, y al día siguiente se enteró por su hermana había cogido el móvil del reservado.

La hermana a lo largo del proceso cambia sus manifestaciones, pero reconoció haber cogido el móvil, si bien no se lo dijo de forma inmediata a su hermano, pero admite haber visto el bolso en el reservado pero asegura que no había dinero y el móvil pensó que era de su hermano.

Admitiendo la acusada que cambió la tarjeta sólo para ver si funcionaba, y esto ya lo hizo en su casa.

Llegando a admitir que vio el bolso, y en fase de instrucción, manifestó que estuvo preguntando de quién era y como nadie le respondió, miró en el interior y sin pensarlo cogió el móvil le probó la tarjeta de su hermano, pero como no funcionaba lo dejó allí.

No obstante, estos testimonios, en cuanto al móvil, se ven contrariados con la prueba objetiva consistente en que se comprobó que dos días después de estar todos en la Discoteca, el móvil de Visitacion fue utilizado usando la tarjeta de la que era titular el acusado.

Admitiendo la llamada por teléfono de parte de Justo cuando los acusados salen de la Discoteca, pero ninguno reconoce que preguntaran por el dinero, cuando el perjudicado Justo afirma que el acusado Donato le dijo que 'vaya fiesta que nos vamos a pegar con el dinero'.

A la vista de las manifestaciones vertidas en el acto del plenario, comprobamos que la Magistrada contó con prueba suficiente, que ha valorado de forma lógica y razonable, amén de motivada, a los efectos, de considerar acreditada con toda la prueba indiciaria que examina y desgrana, la consecuencia lógica, que los hermanos Donato Juliana , una vez que cogió Juliana del reservado el bolso de Visitacion haciéndose con dos objetos de su interior, un sobre con dinero en su interior y el móvil, se marchan de forma apresurada juntos del local, compartiendo entre ellos los efectos sustraídos. Abandono del local que le resultó extraña a los perjudicados coincidiendo con el momento en que Visitacion buscaba su bolso, no regresando, pese a la llamada efectuada por Justo sobre la devolución.

La inmensa mayoría de los delitos procuran cometerse por sus autores buscando la impunidad, subrepticia, secretamente, por lo que no existe, la mayoría de las veces, prueba directa del delito cometido.

Por esta realidad no discutida, desde los inicios de la jurisdicción penal se admitió como válida la prueba de ' indicios', así denominada frente a la llamada prueba directa en la que la demostración del hecho enjuiciado surge de modo directo o inmediato del medio de prueba utilizado. El Tribunal Constitucional la ha admitido con eficacia bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. En este sentido ya en la STC 174/85, de 17 de diciembre se declaraba que '...la presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum', que se desvirtúa por prueba en contrario. Sin duda, la prueba directa es más segura y deja menos márgenes a la duda que la indiciaria. Pero es un hecho que en los juicios criminales no siempre es posible esa prueba directa por muchos esfuerzos que se hagan para obtenerla. Prescindir de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunidad de ciertos delitos y, especialmente de los perpetrados con particular astucia, lo que provocaría una grave indefensión social...' En el sentido indicado se pronuncia la STS 206/2017, de 28 de marzo al referir respecto a la prueba indiciaria que '...en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta. Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo ...'.

La STC 133/2014, de 22 de julio , -luego citada en la STC 146/2014, de 22 de septiembre - nos indica que a falta de prueba directa de cargo, se dice, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' (- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3-).



SEGUNDO.- Si bien, los recurrentes, aseguran, que no hay prueba que acredite que el dinero pudiera encontrarse en el interior del bolso, dado que la cuantía no se encuentra acreditada. Asegurando que la nómina aportada por Justo es cercana a los 600 euros, cuantía distinta a los 800 euros que dice llevar, siendo poco lógico, según los recurrentes, que tuviera ese dinero desde el mes de diciembre hasta el día 18 de enero sin entregar a su madre, como refiere, y portara ese dinero en el bolso de la amiga a altas horas de la noche.

Sin embargo, pudiera resultar llamativo, pero no resulta imposible, que acudiendo a Sevilla trajera el sobre con el dinero, y para mayor comodidad lo dejara en el bolso de su amiga. Es posible, y no por ello, resulta improbable como dicen los recurrentes. Tampoco los perjudicados tienen motivos para faltar a la verdad en perjuicio de los acusados.

Por otro lado, si, además, la testifical de la víctima es prueba suficiente de la preexistencia del objeto del delito tanto de efectos de procedencia licitas como ilícita, tal como lo ha indicado reiterada jurisprudencia, entre otras las SSTS 196/93, de 3 de febrero , 80/95, de 27 de enero , 30/2009, de 20 de enero , que consideran que la prueba sobre la preexistencia de la cosa sustraída es indispensable para la afirmación del juicio de tipicidad. El objeto del delito forma parte del tipo y su acreditación es ineludible. Cuestión distinta es la determinación de su valor a efectos de definir la responsabilidad civil asociada el delito cometido. Sea como fuere, tratándose de dinero, no existe precepto alguno en la LECRim que imponga como presupuesto de validez que la determinación de aquella cuantía se verifique documentalmente. De hecho, el ar. 364 de la LECRim, al regular la acreditación de la preexistencia de las cosas sustraídas, invita a pensar todo lo contrario.

Igual idea está presente en el art. 762.9 de la LECrim en el ámbito del procedimiento abreviado. Ya la STS de 30 de junio de 1989 puntualizó que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a los efectos de la prueba de la preexistencia de los efectos sustraídos la propia declaración de la víctima.

Igualmente, han admitido la suficiencia de testigos para la acreditación de la preexistencia del dinero sustraído la sentencia de 12 de marzo de 1991 como recoge la Sentencia 45/2011, de 11 de febrero .



TERCERO.- Sentado lo anterior, y partiendo que Visitacion entró en el reservado de los acusados como invitada junto con su amigo Justo portando su bolso en el que contenía, entre otros objetos, el móvil LG y un sobre de Justo conteniendo 800 euros. Que el bolso quedó siempre dentro del reservado, y no sacaron el sobre, ni el móvil, ni Visitacion , ni Justo . Que cuando se marcharon del reservado los acusados, lo que le resultó extraño por la forma de hacerlo a Justo y a Visitacion , ésta estaba tratando de encontrar su bolso, que lo halla caído detrás de un asiento del reservado, faltando el móvil y el sobre con el dinero. Llama de forma inmediata Justo a Donato , y éste se ríe de ellos, y asegura que le dijo que se iban a dar un festín con el dinero. Manifestación negada por el acusado, pero si, consta, que el móvil, admite Juliana haberlo cogido y a los dos días se activa una tarjeta del acusado en el móvil de Visitacion .

Los denunciantes han mantenido siempre sus declaraciones, reiterándolas en el plenario, a diferencia de las distintas versiones que los acusados han venido dando a lo largo de la instrucción, considerando en la sentencia que se estima acreditada la sustracción de la acusada y del acusado y de la totalidad de los objetos que se dicen sustraídos, indicando: '... Está acreditado que, dos días después en el teléfono de la denunciante se introduce la tarjeta de teléfono del acusado, no siendo lógico que sea la hermana la que lo haga, y demostrando que es falso el hecho de que se probaran la tarjeta en el bar y no cogiera el teléfono.

Es cierto que no hay prueba de que cogieran también el sobre con el dinero, o de que ese sobre estuviera en el bolso. No obstante, ninguna prueba puede pedirse al respecto a los denunciantes de que ese dinero lo habían puesto allí, y acreditarlo no sería más que una probatio diabólica. El hecho de que la versión de ambos presente los requisitos que la jurisprudencia solicita a las víctimas para que, a falta de otra prueba su versión de los hechos sea prueba de cargo, es suficiente...' De forma lógica, si acreditado, por el testimonio de los denunciantes, sin tachas para mentir y sin constar que lo hubieran hecho, que en el bolso se llevaba el sobre con el dinero, y junto a él se encontraba el móvil, y éste fue cogido por Visitacion , es ella, la persona que también se llevó el sobre con el dinero que sabe de ajena pertenencia, al igual que el móvil, compartiendo, Visitacion con su hermano los objetos sustraídos, pues el móvil, lo hizo, al colocarle la tarjeta, y con el dinero, ya, se lo indicaron por teléfono a Justo el acusado que ' vaya fiesta que nos vamos a pegar con el dinero'.

Las otras hipótesis, como la inexistencia del dinero, resulta poco probable, pues los testigos lo afirman de forma rotunda y carece de sentido aludir a la inexistencia de un dinero en el bolso cuando carecen de motivo para mentir.

La hipótesis factible que refieren los recurrentes en su favor consistente en que pagaron el reservado con tarjeta lo que no sería así si he hubieran hecho con el dinero, no se estima de suficiente relevancia, para contrariar los otros indicios, por cuanto, lo normal era no utilizar ese dinero en ese recinto y marcharse con el dinero de la forma más rápida. Cómo tampoco resulta muy normal, que quien invitan a su reservado a una pareja y le llama al poco de salir de haberle quitado el móvil y el dinero, no regresen de forma inmediata a ayudar en la búsqueda, y, además, el acusado se burla de ellos, lo que no resulta normal, como tampoco los comentarios que asegura Justo que le dijeron por teléfono.

Para el caso que no se hubiera acreditado la utilización de una tarjeta telefónica del acusado en el móvil de Visitacion difícilmente podrían haberse podido concluir en la probanza, ni siquiera indiciaria, y las manifestaciones, no quedarían, más que sospechas más o menos sólidas, pero, con esa prueba, sitúa a la hermana admitiendo la sustracción del móvil y el uso por el acusado, y como quiera que quien se había llevado el móvil se llevó el sobre al encontrarse en el interior del bolso cuando ellos estuvieron en el reservado, y ya no se encontró después de irse ellos, unido a las frases proferidas de forma inmediata cuando preguntan por sus objetos por teléfono, consideramos, que de forma lógica la Magistrada ponderó toda la prueba en su conjunto, siendo la única que contó con la inmediación probatoria, así como no se le aprecia en su discurso ningún atisbo de dudas sobre la autoría de los hechos, estimamos, que se debe descartar todo error sobre la valoración probatoria En atención a ello procede desestimar esos motivos de impugnación de la sentencia por parte de ambos recurrentes.



CUARTO.- Por último, debe quedar descartada con las manifestaciones rotundas del perjudicado Justo en cuanto a la cuantía existente en el sobre, que explicó con las nóminas, y como se comprueba el finiquito es de fecha 8 de enero de 2015, y asegura que el resto del dinero que falta hasta los 800 euros obedece a cantidad recibida en mano. Manifestación esta última que está dentro de lo posible en el mercado laboral actual.

La cuantía sustraída ha quedado debidamente acreditada en cuantía superior a 400 euros, lo que descarta la apreciación de los hechos como delito leve de hurto.



QUINTO. - No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Juliana Y Donato , contra la sentencia dictada el día 31 de julio de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Penal número 6 de Sevilla , y confirmamos la misma en todos los pronunciamientos de esta, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y verificado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este Rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la redactó.

Doy fe