Sentencia Penal Nº 113/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 6/2020 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00113/2020

-

C/ ANGUSTIAS Nº 21

Teléfono: 983 413275-76

Correo electrónico: audiencia.s4.valladolidµjusticia.es

Equipo/usuario: JRR

Modelo: N85850

N.I.G.: 47186 43 2 2017 0013572

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000006 /2020

Delito: FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PRIVADOS

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, BANKINTER SA

Procurador/a: D/Dª , JOSE MIGUEL RAMOS POLO

Abogado/a: D/Dª ,

Contra: Carlos Manuel

Procurador/a: D/Dª GONZALO FRESNO QUEVEDO

Abogado/a: D/Dª JUAN-DAVID COLÍAS VILLAFAÑE

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ÁNGEL-SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a veintidós de junio de dos mil veinte.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 4 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 6/2020, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION N. 2 de VALLADOLID y seguida por el trámite de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 1433/2017 por delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito de estafa, contra Carlos Manuel, natural de Valladolid, vecino de Mojados (Valladolid), CALLE000 nº NUM000, CP 47250, nacido el día NUM001 de 1980, hijo de Alejandro y de Teresa, DNI NUM002, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; habiendo sido partes en el procedimiento, el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; como acusación particular la entidad BANKINTER, S.A., defendida por el Letrado Don José María Rego Álvarez de Mon, y representada por el Procurador Don José Miguel Ramos Polo; y el acusado Carlos Manuel, representado por el Procurador Don Gonzalo Fresno Quevedo y defendido por el Letrado Don Juan David Colías Villafañé; habiendo sido ponente el Magistrado D. ANGEL-SANTIAGO MARTINEZ GARCIA.

Antecedentes

1.Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid como consecuencia de la denuncia presentada por la entidad BANKINTER, S.A., lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 1433/17 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2.Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado, quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3.Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio los días 17 y 18 de junio de 2020.

4.En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5.El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1 en relación con el art. 390.1.3º y 74.1 del Código Penal, del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusieran las penas:

- Pena de dos años y un mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena ( artículo 56.1.2ª del CP).

- Pena de multa de 10 meses con cuota diaria de 10 € y con aplicación en caso de impago de la multa impuesta e insolvencia, de responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas ( art. 53 CP).

Solicitando se le impongan al acusado las costas procesales ( artículos 239 y 240.2 LECrim.).

En concepto de responsabilidad civil, el acusado habrá de indemnizar a BANKINTER en cuantía de 261.985,87 €. Tal cantidad devengará el interés del art. 576 LEC.

6.La acusación particular sostenida por BANKINTER, S.A. en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1, 249 y 250.2 del Código Penal, en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.2 y 3 y 392 del Código Penal, del que considera responsable en concepto de autor al acusado, concurriendo la agravante de responsabilidad criminal del art. 22, 6ª del Código Penal, de obrar con abuso de confianza, y la agravante específica del artículo 250 nº 2 del Código Penal, ya que el valor de la defraudación excede de 250.000 euros, y solicitó se le impusieran las penas:

- 6 años y un día de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, artículos 56.1.2, 66.3, 248.1, 250.1,2º, 4º, 5º y 6º y 2, y 390.2 y 3, por superar el perjuicio causado los 250.000 euros..

- Multa de 12 meses con cuota diaria de 10 € y con aplicación en caso de impago de la multa impuesta, de responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, art. 53 CP.

Solicitando la expresa condena en costas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado habrá de indemnizar a BANKINTER en la suma de 658.844,01 euros, de los que 261.985,87 euros corresponden a indemnizaciones satisfechas por el Banco a los clientes del primer listado, y 396.858,14 euros a los cinco del segundo.

Con aplicación del art. 576 LEC.

7.La defensa del acusado Carlos Manuel, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas estimó que los hechos enjuiciados no eran constitutivos de ninguna infracción penal, procediendo su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, y de manera subsidiaria la atenuante del art. 21.6ª del Código Penal de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento no atribuible al propio inculpado, y que no guarda relación con la complejidad de la causa.

I.-El acusado, Carlos Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba hasta el año 2015 para el Banco de Madrid como asesor financiero, teniendo su propia cartera de clientes que tenían plena confianza en él, hasta que a mediados de 2015, y como consecuencia de las dificultades del Banco Madrid, pasó a ser agente de BANKINTER, S.A., traspasando su propia cartera de clientes, a los que recibía en su propia oficina en la calle Santiago de Valladolid.

Como consecuencia de dicha actividad, recogía de los clientes contratos con las condiciones de suscripción de fondos de inversión y las diferentes órdenes de dichos clientes, para la adquisición de fondos o para la realización de traspasos para su adquisición, documentos que después transmitía a BANKINTER, S.A. a fin de que procediera a ejecutar las correspondientes operaciones.

II.-El acusado desarrolló esta actividad como agente de BANKINTER desde mediados de 2015 hasta enero de 2017.

En el marco de esta actividad, el acusado decidió formalizar diversas órdenes de clientes, pero sin su conocimiento ni su consentimiento, imitando sus firmas, todo ello en relación con productos de más alto riesgo.

En concreto, el acusado formalizó las siguientes órdenes correspondientes a los clientes que ahora se dirán:

- Camino.

Contrato de fondo de inversión EUROSTOXX inverso de 21 de septiembre de 2016.

Orden de traspaso de BANKINTER PEQUEÑAS COMPAÑÍAS a BANKINTER EUROSTOXX INVERSO, de 21 de septiembre de 2016.

- Carlota.

Contrato de fondo de inversión BANKINTER PEQUEÑAS COMPAÑÍAS de 22 de julio de 2015.

Orden de traspaso de DINERO 1 a BANKINTER PEQUEÑAS COMPAÑÍAS, de 22 de julio de 2015.

Contrato de fondo de inversión EUROSTOXX INVERSO de 20 de septiembre de 2016.

Orden de traspaso de BANKINTER PEQUEÑAS COMPAÑÍAS a BANKINTER EUROSTOXX INVERSO, de 21 de septiembre de 2016.

- Ezequias y Cristina.

Contrato de fondo de inversión BANKINTER BOLSA ESPAÑA de 12 de agosto de 2015.

Orden de traspaso de CARMIGNAC PATRIMOINE a BANKINTER BOLSA ESPAÑA, de 12 de agosto de 2015.

Contrato de fondo de inversión EUROSTOXX INVERSO de 20 de septiembre de 2016.

Orden de traspaso de BANKINTER BOLSA ESPAÑA a BANKINTER EUROSTOXX INVERSO, de 20 de septiembre de 2016.

- Dolores.

Contrato de fondo de inversión BANKINTER BOLSA ESPAÑA de 21 de diciembre de 2015.

Orden de traspaso de ALLIANZ EUROPE EQ GROWTH a BANKINTER BOLSA ESPAÑA, de 21 de diciembre de 2015.

Orden de traspaso de MFS MERIDIANEUROPE a BANKINTER BOLSA ESPAÑA, de 21 de diciembre de 2015.

Contrato de fondo de inversión EUROSTOXX INVERSO de 21 de septiembre de 2016.

Orden de traspaso de BANKINTER BOLSA ESPAÑA a BANKINTER EUROSTOXX INVERSO, de 21 de septiembre de 2016.

- Gerardo.

Contrato de fondo de inversión EDM INTERNATIONAL STRATEGY FUN, de 26 de mayo de 2015.

Orden de traspaso de EDM INTERNATIONAL STRATEGY FUN a BANKINTER DINERO 1, de 24 de junio de 2015.

Orden de traspaso de BANKINTER DINERO 1 a ALLIANZ EUROPE EQ GROWTH, de 28 de julio de 2015.

Orden de traspaso de BANKINTER DINERO 1 a ALLIANZ EUROPE EQ GROWTH, de 19 de noviembre de 2015.

Contrato de fondo de inversión BANKINTER BOLSA ESPAÑA de 21 de diciembre de 2015.

Orden de traspaso de ALLIANZ EUROPE EQ GROWTH a BANKINTER BOLSA ESPAÑA, de 21 de diciembre de 2015.

Contrato de fondo de inversión EUROSTOXX INVERSO de 20 de septiembre de 2016.

Orden de traspaso de BANKINTER BOLSA ESPAÑA a EUROSTOXX INVERSO, de 21 de septiembre de 2016.

- Hugo y Florinda.

Contrato de fondo de inversión BANKINTER BOLSA ESPAÑA de 12 de agosto de 2015.

Contrato de fondo de inversión BANKINTER BOLSA ESPAÑA, de 25 de agosto de 2015.

Orden de traspaso de BANKINTER DINERO 1 a BANKINTER BOLSA ESPAÑA, de 25 de agosto de 2015.

- Leandro.

Contrato de fondo de inversión BANKINTER BOLSA ESPAÑA, de 20 de septiembre de 2016.

Orden de traspaso de BANKINTER MIXTO FLEXIBLE a BANKINTER EUROSTOXX INVERSO, de 21 de septiembre de 2016.

III.-El acusado cobraba las correspondientes comisiones por las operaciones que se realizaban, pero en estos casos en los que había procedido a suscribir operaciones de más alto riesgo, suplantando a los titulares de los fondos y de los contratos, se dio la circunstancia de que en vez de obtener rentabilidad, lo que se produjeron fueron cuantiosas pérdidas, lo que provocó que como consecuencia de la actuación del acusado se irrogan a los clientes antes señalados perjuicios económicos que BANKINTER, S.A. decidió satisfacer, y que son los siguientes:

- Camino: 10.827, 47 €.

- Carlota: 35.215,72 €.

- Ezequias y Cristina: 56.439,90 €.

- Dolores: 59.522,80 €.

- Gerardo: 42.529,48 €.

- Hugo y Florinda: 53.130,13 €.

- Leandro: 4.320,37 €.

La entidad BANKINTER, a la vista de las actuaciones desarrolladas por el acusado, fue llegando a acuerdos con los diferentes perjudicados, computando la diferencia entre el importe de su inversión en el momento de procederse a la suscripción de los fondos o los depósitos, y su valor en el momento de llegarse al acuerdo, reponiéndoles de las pérdidas sufridas.

Fundamentos

PRIMERO. -Lo primero que es preciso reiterar es la contestación a la cuestión previa que fue planteada al comienzo del Juicio Oral por la defensa del acusado Carlos Manuel en relación con el apartado relativo a 'OTROS CLIENTES' que la acusación particular sostenida por BANKINTER, S.A. pretendió introducir ex novo en su escrito de calificación provisional, estando referido a otros clientes distintos de aquellos que fueron objeto de la denuncia inicial, comprobándose en la causa que todo el procedimiento se ha seguido en relación con un determinado grupo de clientes (aquellos a los que nos referimos en nuestro relato de hechos probados), que al investigado se le recibió declaración el día 14 de febrero de 2018 (folio 133 de la causa) exclusivamente en relación con los citados perjudicados, y que cuando fue dictado el Auto de Transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado el día 3 de septiembre de 2018 (folio 233), después ampliado por el Auto de 2 de agosto de 2019 (folio 557), no se refirió más que a los perjudicados indicados.

La acusación particular sostenida por BANKINTER, S.A. ha pretendido introducir en su escrito de acusación otros perjudicados, otras operaciones similares a las inicialmente denunciadas, pero como decimos, sin que se le haya recibido declaración al investigado a lo largo de la instrucción sobre tales otros hechos.

Esta Sala ya decidió en el Juicio Oral tener por excluido del enjuiciamiento esos otros clientes a los que se refería el escrito de acusación de la acusación particular, y considerar no pertinentes las declaraciones testificales de esos otros perjudicados, todo ello sin perjuicio de que si las posibles infracciones penales que se hayan podido cometer respecto de los mismos, puedan ser perseguidas en otro procedimiento, en el caso de que las mismas no estén prescritas.

Sobre este particular procede recordar la Sentencia del Tribunal Constitucional 186/90, de 15 de noviembreJurisprudencia citada a favorContenido y naturaleza del auto de transformación el PA., la cual establece que '... la resolución prevista en la regla cuarta del artículo 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citada que se aplica, (hoy artículo 779.1.4ª) en virtud de la cual se ordena seguir el procedimiento abreviado previsto en el capítulo segundo (del Título III, Libro IV) esto es, la fase de preparación del procedimiento abreviado, contiene un doble pronunciamiento: de una parte, la conclusión de la instrucción, y, de otra, la prosecución del procedimiento abreviado por otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación (los previstos en las reglas primera, segunda y tercera del mismo artículo 789.5),(actualmente reglas primera, segunda y tercera del actual artículo 779), de modo que '....cuando el instructor adopta la decisión de seguir el proceso como procedimiento abreviado, no se limita a constatar la inexistencia de otras diligencias irrelevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos....', doctrina que ha sido recogida en la reforma llevada a cabo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 38/02 de 24 de octubre, concretamente en el artículo 779,1Legislación citada que se aplica, 4Legislación citada que se aplicaª de la misma.

Basta pues con que se concrete cuál es el hecho imputado y quiénes son las personas contra quienes se dirige el proceso de forma que quede suficientemente garantizado el derecho a conocer la imputación y a posibilitar, por ello, el derecho de defensa en lo que a ella se refiere, pues tampoco puede olvidarse que el conocimiento de la acusación, como antecedente lógico de la defensa que puede ejercerse frente a ella, ha de ponerse en relación con el grado de concreción de la acusación misma, la cual no queda definitivamente delimitada en esta resolución sino que tal concreción definitiva se desarrollará de forma progresiva desde la imputación inicial hasta las conclusiones definitivas.

La sentencia del Tribunal Supremo 656/2007 de 17 de julioJurisprudencia citada a favorContenido y naturaleza del auto de transformación el PA., con cita de la 179/2007, de 7 de marzoJurisprudencia citada a favorContenido y naturaleza del auto de transformación el PA., señala que 'el apartado cuarto del número primero del art. 779 LECrimLegislación citada que se aplica. ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del capítulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757.

La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables(...).

Por lo que se refiere al Procedimiento Abreviado, resulta patente esta doble finalidad, delimitación del objeto del proceso y los sujetos del mismo que tiene el auto de transformación'.

Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados, y por los hechos recogidos en dicho auto, se podrá dirigir la acusación.

Esta es la razón por la que la Sala acogió la cuestión previa planteada por la defensa del acusado, excluyendo del objeto de enjuiciamiento aquellos otros hechos por los que no se le recibió declaración al investigado durante la instrucción, y en consecuencia no pudo referirse a tales hechos el Auto de Transformación en Procedimiento Abreviado en su día dictado, delimitándose de esta manera el objeto del proceso.

SEGUNDO. -Los hechos declarados probados en la presente resolución son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 390.1.3º, en relación con el artículo 392.1 del Código Penal, en relación con el artículo 74.1 del Código Penal.

Como nos indica reiterada jurisprudencia, los requisitos del delito de falsedad documental son los siguientes: en primer lugar el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal; en segundo lugar, que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento, y, en tercer lugar, elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad.

No se ha discutido que la falsedad es de documentos mercantiles de los previstos en el artículo 392 del Código Penal. La jurisprudencia entiende que son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil, y los documentos citados están incluidos en ese concepto.

Como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2020 (ROJ: STS 1143/2020), 'Sobre lo que deba considerarse documento mercantil, de manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, (SSTS 35/2010 de 4 de febreroJurisprudencia citada , 1387/2015 de 17 de febrero , 651/2017 de 3 de octubreJurisprudencia citada o que STS 159/2018 de 5 de abrilJurisprudencia citada a favorDocumento mercantil.) que el Código Penal no contiene una definición de lo que debe entenderse por tal. Su concreción ha sido realizada por nuestra jurisprudencia y las posiciones de la doctrina científica que durante mucho tiempo la censuraron abiertamente.

La jurisprudencia de esta Sala hasta 1991 mantuvo un concepto amplio de lo que debió entenderse por documento mercantil compresivo de los documentos regulados en el Código de Comercio y leyes especiales mercantiles, también aquellos documentos que recogen una operación de comercio o que tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlos ( STS 22 de febrero de 1985 ; 3 de febrero de 1989 ).

A partir del año 1990 esta jurisprudencia varía para delimitar el concepto de documento mercantil a los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique la agravación de su falsedad respecto a la de aquél ( SSTS 31 de mayo de 1991 ; 1 de abril de 1991 y su antecedente de 17 de mayo de 1989 ).

Justifica ese cambio jurisprudencial la mayor punición de este tipo de documento frente a los privados y su equiparación a los documentos públicos y oficiales que sí tienen en nuestro ordenamiento una definición ( artículo 1216 Código CivilLegislación citada y 596 de la derogada LEC, actual 317 1ª).

La STS 1387/2015, de 17 de febrero , nos dice que consolidada jurisprudencia, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha manifestado que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad.

Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial. Finalmente, se incluyen otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes'.

TERCERO.- Se trata de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 74.1 del Código Penal (algo no discutido en la causa) dado que concurren todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para darles dicha catalogación.

El delito continuado se integra por la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Pluralidad de hechos diferenciales y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

2) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comitivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los mismos.

3) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

4) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.

5) Unidad de sujeto activo.

6) Homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines.

Elementos que concurren en los hechos analizados en la presente causa, pues se constata la existencia de un plan preconcebido, de una pluralidad de hechos cometidos en un periodo de tiempo concreto, sometidos conjuntamente a enjuiciamiento, dolo unitario, con un planteamiento único o global de las acciones necesarias para la realización del proyecto delictivo conjunto, analogía o semejanza de los preceptos penales violados, homogeneidad en el 'modus operandi' e identidad del sujeto activo, concurriendo en este caso de manera evidente todos los citados requisitos, por lo que es clara la existencia del delito continuado.

CUARTO. -Por el contrario, los hechos no son constitutivos del delito de estafa por el que acusaba en exclusiva la acusación particular sostenida por la entidad BANKINTER, S.A.

Los elementos que la jurisprudencia reiteradamente viene exigiendo para la existencia del delito de estafa son: a) la realidad del engaño precedente o concurrente; b) que tal engaño sea adecuado, eficaz y suficiente para producir un error esencial en el sujeto pasivo; c) que dicho error determine al sujeto pasivo a hacer un acto de disposición patrimonial, que causa un perjuicio en el mismo o en un tercero; d) existencia de relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio patrimonial producido; y e) que el culpable actúe guiado por el ánimo de lucro.

En nuestro caso no concurren los elementos configuradores del citado delito.

La acusación particular explica que el acusado firmó un contrato de Agencia con BANKINTER (que aporta), en el que se incluyó una cláusula adicional firmada el 29 de julio de 2015, en virtud de la cual se subrogó, adquiriendo la condición de Agente.

Explica la parte que el contrato de agencia está basado en la confianza, y entre las obligaciones del agente está la obligación de firmar un cuestionario de honorabilidad y solvencia, y un código de ética profesional, conculcando la lealtad profesional a la que se había comprometido.

Ciertamente, de las declaraciones de los clientes se comprueba que sólo trataban con él, dado que era su agente, y era él el que manejaba sus contratos y sus órdenes, que después de firmados (en los casos que nos ocupan, por el propio acusado), los remitía directamente, sin pasar por mano alguna, al archivo central de la entidad bancaria.

De ello la acusación particular pretende concluir que se trató de maniobras falsas y engañosos, con suficiente entidad para crear una apariencia de realidad, que determinó la voluntad de los responsables de BANKINTER que, confiados en la credibilidad profesional del Sr. Carlos Manuel, procedieron a ejecutar las operaciones denunciadas, obteniendo éste un desplazamiento patrimonial ilícito y fraudulento, por cobrar las comisiones indebidas, a parte de favorecer su imagen como Agente de la entidad, con actividad, lo cual es necesario para que el Banco lo mantuviese en el puesto, del que vivía, lo que a su juicio constituye un ánimo de lucro patrimonial.

Esta Sala no comparte esta apreciación. El hecho de que un agente o un empleado de una entidad bancaria tenga que cumplir unos objetivos para así obtener los correspondientes bonus o complementos de productividad, no constituye el delito de estafa. Quizá haya podido ser el móvil que le movió a actuar como lo hizo, pero en modo alguno configura el delito de la estafa.

No se ha producido un desplazamiento patrimonial que haya redundado en beneficio del acusado o de un tercero. Lo que hizo fue falsificar unos documentos y suscribir unos productos financieros que no habían suscrito los clientes, y con ello jugó con el patrimonio de los clientes, que podrían haber obtenido beneficios, pero que dadas las circunstancias del momento lo que produjeron fueron pérdidas. Pero su patrimonio como tal, con las variaciones correspondientes, no se desplazó de la titularidad de los clientes.

El ánimo de lucro por parte del acusado tampoco ha sido acreditado. El que pudiera cobrar comisiones por las operaciones que se realizaban, como decimos, pudo ser el móvil que le llevó a cometer el delito, pero el acusado no dispuso de los fondos de los clientes en su propio beneficio, no se quedó con su patrimonio. Lo que sucedió es que, en vez de obtener ganancias (como sin duda él creía que iban a obtener), lo que se produjeron fueron pérdidas, pero su actuación no consta que estuviera guiada para quedarse con el patrimonio de los clientes, que no olvidemos que en principio fueron los perjudicados por la acción del acusado, sin perjuicio de que después la entidad BANKINTER haya indemnizado a los perjudicados por las acciones de su Agente, y se haya subrogado en la posición de los que inicialmente eran los perjudicados.

QUINTO. -Del delito anteriormente mencionado se considera responsable, en concepto de autor, al acusado Carlos Manuel, por su participación material y directa en los hechos, conforme a los artículos 27, 28 y concordantes del Código Penal.

La defensa del acusado discute la autoría sobre las falsedades cometidas, habiendo reconocido el acusado que, dado que conoce a los clientes desde hace años, sabe que las firmas discutidas no eran de sus clientes, si bien niega ser el autor de las firmas.

La prueba pericial caligráfica practicada en la causa (folios 386 y siguientes de la causa) pone en evidencia la falsedad de los documentos, que las firmas no son de las personas que aparecen como suscriptores de los correspondientes documentos, aunque ciertamente no se ha extendido la pericial caligráfica a la comprobación de si las firmas estampadas en los documentos habían sido confeccionadas por el acusado. Es muy probable que tal prueba hubiese resultado infructuosa, pero este Tribunal estima que al menos hubiese sido procedente haber intentado la citada prueba.

No obstante, esta Sala considera que el acusado sí es el autor de la falsedad de las firmas de los citados documentos. El delito de falsedad documental no es un delito de propia mano 'strictu sensu', bastando para apreciar la autoría que el sujeto activo tenga el dominio funcional de la misma, ordenando su realización y suministrando los datos esenciales que en el documento falsario deban constar, que es precisamente lo que ha sucedido en este caso.

Así nos lo indica la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2020 (ROJ: ST 1143/2020) antes citada al explicar que 'No podemos obviar que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada. Lo decisivo es que el sujeto activo tenga dominio funcional del hecho, siendo indiferente que la autoría sea directa o simplemente mediata'.

No consta si fue el acusado quien estampó las citadas firmas falsas o si lo realizó otra persona a su ruego, pero sí es la persona que tuvo el dominio funcional del hecho, en atención a los siguientes datos:

Consta acreditado, y así lo ha reconocido el acusado y los diferentes testigos y clientes del acusado, que todos ellos pertenecían a la cartera de clientes que ya tenía el acusado antes de cometer estos hechos, cuando desarrollaba su actividad para el Banco de Madrid, por lo que todos ellos eran clientes, personas que le conocían y habían depositado su confianza en el acusado para que les gestionara sus patrimonios, y es de esa confianza de la que se aprovechó el acusado para suscribir en su nombre diferentes productos financieros sin que ellos lo supieran.

No se trató de un documento aislado, en el que se podría plantear la duda de si hubo un error o una circunstancia similar, sino de una reiteración en la conducta, y con diferentes clientes, respecto de los que decidió seguir la misma pauta de comportamiento de suscribir en su lugar, y sin su conocimiento, diferentes productos financieros y depósitos de dinero.

Dado que existen dos formas de suscribir este tipo de productos, a través de internet en propio titular de la cuenta de valores, con sus claves, o a través de la intervención de un empleado de la entidad o de un agente, en este caso era este último de los supuestos, con una contratación o suscripción presencial, que se deberían de haber suscrito y firmado cada uno de los documentos por cada uno de los clientes, en presencia del agente que actuaba en nombre de BANKINTER.

Como han declarado los empleados de BANKINTER, la documentación firmada por el cliente, se metía en la valija y se mandaba al archivo de la entidad. La defensa del acusado ha insistido en que la documentación pasaba por otras manos, empleados de la entidad bancaria, pero lo cierto es que no consta que otras personas tuvieran interés en la documentación específicamente enviada por este agente vinculado con la entidad financiera para manipular los contratos y documentos que el mismo mandara.

Como ha relatado la perita en su informe, en la mayoría de los casos las firmas están copiadas, imitando las originales, por lo que el autor tenía que ser alguien que tuviera a su disposición las firmas de los nueve clientes del acusado, para así poderlas imitar, circunstancia que concurría en el acusado por disponer de documentos anteriores firmados, de todos y cada uno de sus clientes.

Los clientes han explicado que solo trataban sobre estas materias de sus inversiones con el acusado.

No se cuenta con prueba directa de este dato, la autoría sobre la falsedad documental, pero como venimos indicando, sí se cuenta con prueba indiciaria, debiendo recordarse que, a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados;

2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados;

3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia;

4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubreJurisprudencia citada (FJ 2), 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4Jurisprudencia citada; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12Jurisprudencia citada; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3Jurisprudencia citada; 111/2008, de 22 de septiembreJurisprudencia citada, FJ 3).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4)' (FJ 23)'.

Conforme a los datos que hemos reflejado, estimamos que sí se ha acreditado de manera indubitada que fue el acusado, ya fuera directamente, u otra persona a su ruego, quien realizó las conductas falsarias que se enjuician en esta causa.

SEXTO. -No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La defensa del acusado alegó en su escrito de defensa la atenuante de dilaciones indebidas, pero después no ha desarrollado cuáles son los hechos y circunstancias en las que basaba tal alegación.

No se ha señalado por la parte ningún período del procedimiento en el que se hubiera producido una paralización de la causa o una ralentización de la misma, que pusiera de manifiesto un funcionamiento anormal del proceso, y por tanto, una dilación que efectivamente pudiera ser considerada como 'indebida'.

Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala que no basta una abstracta denuncia de dilaciones injustificadas en la tramitación del procedimiento, sino que es necesario que la parte que invoca la anomalía especifique las interrupciones sufridas con indicación de las actuaciones donde aparezcan, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, su gravedad y determinar si se encuentran o no justificadas o si son, en su caso, imputables a la actuación procesal de las partes.

Las exigencias del nuevo artículo 21.6 del Código PenalLegislación citada que se aplica, coinciden con la doctrina jurisprudencial precedente.

La actual redacción del precepto exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. Como han expresado las SSTS 70/2011, de 9 de febreroJurisprudencia citada a favorAtenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas. y 490/2012, de 25 de mayo, mantiene plena vigencia el cuerpo de doctrina previo a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21.

Este derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento, o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

Por otro lado, tal derecho no debe equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado, y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( STC 133/1988, de 4 de Junio, y STS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras).

La apreciación de la atenuante exige la concurrencia de una serie de requisitos:

a) una dilación extraordinaria;

b) intraprocesal;

c) indebida, es decir no justificable, contraria a la normativa procesal;

d) no causada por el imputado y

e) no justificada por la complejidad del litigio.

Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas.

Como decimos, en este caso no se indica en qué han podido consistir tales dilaciones, y esta Sala no aprecia que las mismas se hayan producido.

SEPTIMO. -Conforme al artículo 392 del Código Penal las penas que se prevén para el tipo son las de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

Al tratarse de un delito continuado, conforme al artículo 74.1 del Código Penal las penas han de ser impuestas en su mitad superior, por lo que las penas a imponer son las de 21 meses a 3 años de prisión, y multa de 9 a 12 meses.

Teniendo en cuenta la cantidad de documentos falsificados, afectantes a diferentes personas, se estima procedente imponer las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MESES, con una cuota diaria de 10 euros, que no se estima desproporcionada en atención a la profesión a la que se dedica el acusado, de agente asesor de productos financieros para entidades bancarias.

En el caso de impago de la multa, si el penado no la satisficiere voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, conforme al artículo 53.1 del Código Penal.

OCTAVO. -Conforme establecen los artículos 116 y concordantes del C.P., el acusado Carlos Manuel indemnizará a la entidad BANKINTER en la cantidad de 261.985,87 euros.

Como hemos reflejado en el relato de hechos probados, la entidad BANKINTER, a la vista de las actuaciones desarrolladas por el acusado, fue llegando a acuerdos con los diferentes perjudicados, computando la diferencia entre el importe de su inversión en el momento de procederse a la suscripción de los fondos o los depósitos, y su valor en el momento de llegarse al acuerdo, reponiéndoles de las pérdidas sufridas, por lo que se ha subrogado en la condición de perjudicado por la acción delictiva del acusado.

La citada cantidad devengará los intereses prevenidos en el art. 576 de la LEC desde el dictado de la presente resolución.

NOVENO. -Se imponen la mitad de las costas al acusado conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluidas las costas de la acusación particular, pues, aunque no hayan sido acogidas algunas de sus pretensiones, su actuación sí ha sido relevante y coadyuvante en la presente causa, declarándose de oficio la otra mitad restante.

Fallo

Condenamos al acusado Carlos Manuelcomo autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 390.1.3º, en relación con el artículo 392.1 del Código Penal, y 74.1 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

- DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- MULTA DE DIEZ MESES, con una cuota diaria de 10 euros. En el caso de impago de la multa, si el penado no la satisficiere voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Se condena al acusado a que indemnice a la entidad BANKINTER en la cantidad de 261.985,87 euros.

Tal cantidad devengará los intereses prevenidos en el art. 576 de la LEC desde el dictado de la presente resolución.

Se le condena igualmente al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.