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03/06/2021
Sentencia Penal Nº 113/2021, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 2/2021 de 16 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 16 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Leon
Ponente: GUTIERREZ PUENTE, MARIA DEL MAR
Nº de sentencia: 113/2021
Núm. Cendoj: 24089370032021100129
Núm. Ecli: ES:APLE:2021:509
Núm. Roj: SAP LE 509:2021
Encabezamiento
C/ EL CID, 20, LEÓN
Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es
Equipo/usuario: JTA
Modelo: N85850
N.I.G.: 24115 41 2 2020 0001060
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Roman
Procurador/a: D/Dª , REBECA RODRIGUEZ VEGA
Abogado/a: D/Dª , LIDIA PILAR COCA GARCIA
Contra: Samuel
Procurador/a: D/Dª ANGELA VELASCO GIL
Abogado/a: D/Dª MARIA AZUCENA LIBRAN LOPEZ
SENTENCIA Nº 113/2021
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, integrada por los
En León, a 16 de Marzo de 2021.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 103/2020, procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Ponferrada y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO de esta Sala nº 2/2021, por delito de estafa, contra DON Samuel, nacido en Donostia/San Sebastián Gipúzkoa el NUM000 de 1982, hijo de Carlos Antonio y Milagrosa, titular del documento de identidad NUM001, y con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora DOÑA ÁNGELA VELASCO GIL y asistido por la Letrada DOÑA MARÍA AZUCENA LIBRÁN LÓPEZ, siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y DON Roman, representado por la Procuradora DOÑA REBECA VEGA RODRÍGUEZ y asistido por la Letrada DOÑA LIDIA PILAR COCA GARCÍA en su calidad de Acusación Particular.
Ha actuado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. DOÑA MARÍA DEL MAR GUTIÉRREZ PUENTE, quien expresa el parecer de la Sala, que dicta la presente resolución en base a los siguientes,
Antecedentes
La Acusación Particular en el acto del juicio oral se adhirió a las conclusiones del Ministerio Fiscal, solicitando la imposición de costas.
.
Hechos
De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el acusado, Samuel de nacionalidad española, mayor de edad, (nacido el NUM000/1982), con DNI nº NUM001, y con antecedentes penales, habiendo sido condenado en virtud de sentencia firme de fecha 19/05/2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada, como autor responsable de un delito de estafa a la pena de 8 meses de prisión, que le fue sustituida por 8 meses de trabajos en beneficio de la comunidad, pena que extinguió el 19/12/2016, condenado en sentencia firme de fecha 05/04/2017, dictada por la Sección n 3 de la Audiencia Provincial de León, como autor responsable de un delito de apropiación indebida a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, condenado en sentencia firme de fecha 21/11/2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada, como autor responsable de un delito de hurto a la pena de un año de prisión, condenado en sentencia firme de fecha 14/05/2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada, como autor responsable de un delito de estafa a la pena de 2 años de prisión, condenado en sentencia firme de fecha 14/01/2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera, como autor responsable de un delito de estafa a la pena de 2 años de prisión, con claro ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, el día 19 de febrero de 2020 firmó un contrato privado de compraventa con Roman, en virtud del cual adquiría el vehículo marca BMW, modelo 530 D 218CV, con placa de matrícula ....GND, por un precio de 6000 euros, pago que se comprometía a realizar mediante transferencia bancaria, siendo entregado el vehículo ese mismo día al acusado, tras haber exhibido el acusado, justificante de haber realizado la transferencia bancaria por importe de 6000 euros, transferencia que nunca llegó a su destino.
Una vez en posesión del vehículo procedió a vender el mismo a Begoña, por un precio de 3000 euros, el día 24 de febrero de 2020.
Fundamentos
Así, el testigo Eleuterio sostiene una versión sustancialmente igual a la recogida en los hechos probados de la presente resolución y en la primera de las conclusiones de los escritos de calificación provisional del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, luego elevados a definitivos en este punto, en el sentido de que el día 19 de febrero de 2020 firmó por cuenta del denunciante y con su autorización (el testigo Roman, de quien es hijastro) un contrato privado de compraventa con el acusado, en virtud del cual éste adquiría el vehículo marca BMW, modelo 530 D 218CV, con placa de matrícula ....GND, por un precio de 6000 euros, pago que se comprometía a realizar mediante transferencia bancaria, siendo entregado el vehículo ese mismo día al acusado tras haber exhibido el acusado justificante de haber realizado la transferencia bancaria por importe de 6000 euros, transferencia que nunca llegó a su destino y que, una vez en posesión del vehículo, el acusado procedió a vender el mismo a Begoña el día 24 de febrero de 2020; dicho testigo Eleuterio afirma además que, si bien el vendedor era su padrastro, Roman, quien gestionó toda la operación fue él, el testigo Eleuterio, que fue quien puso el anuncio en Wallapop, contactó con el acusado, y firmó el contrato por el vendedor imitando su firma, todo ello con su consentimiento, lo que afirma también el testigo Roman; añaden además ambos testigos que el dinero nunca fue abonado, que el vehículo fue vendido a un tercero, y que el acusado no hizo más que dar largas sin que en ningún momento abonara el precio, afirmando ambos testigos que no conocían de nada al acusado. Por el contrario, el acusado niega los hechos, sosteniendo que nunca tuvo intención de no abonar el precio, que la transferencia era para el día 21 de febrero de 2020, y que la misma no tuvo lugar porque le llegó un cargo a la cuenta corriente que la dejó sin saldo, teniendo intención de devolver lo que debe y no de engañar, y que ello es así porque conoce a la otra parte previamente de Ponferrada teniendo mucha confianza, y admitiendo haber vendido el vehículo después.
En este sentido, respecto de la intención del acusado, no existe prueba directa, aunque sí suficiente prueba indirecta o indiciaria. Conforme a reiterada jurisprudencia, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución española se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117-3 de la Constitución española, y de otro, que la sentencia condenatoria se funde en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla (Cfr tribunal Constitucional de 30 de noviembre de 1989 y 28 de mayo de 1992 ), lo que precisará de una actividad probatoria mínima y suficiente razonablemente de cargo y revestida de todas las garantías procesales que la legitimen (Cfr, T.S. de 7 de noviembre de 1989, 21 de julio de 1992 y 15 de enero de 1993), siendo también doctrina reiterada que, a falta de prueba directa, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la prueba circunstancial, indirecta, indiciaria o de presunciones, siempre que no se trate de meras sospechas o conjeturas y además concurra un elemento o dato objetivo, constituido por el hecho base, suficientemente acreditado, para de él realizar la inferencia lógica que lleve al hecho consecuencia, ello de modo racional, coherente y lógica, y no de manera arbitraria, debiendo ser en principio varios los hechos o datos indiciarios recogidos en virtud de prueba directa (Cfr tribunal Constitucional 1 de octubre de 1987 y T.S. de 23 de febrero de 1988, 6 de abril de 1988, 27 de noviembre de 1989 y 13 de julio de 1992), admisibilidad de la prueba indiciaria amparada en la necesidad de evitar la impunidad de ciertos delitos, especialmente de los perpetrados con especial astucia (Cfr. T.S. de 30 de junio de 1989, 5 de octubre de 1990, 16 de septiembre de 1991, 28 de enero de 1992 y 12 de enero de 1993).
Reiterada jurisprudencia, de la que son exponentes las S.T.C. de 25 noviembre de 1996, 25-abril-1997, 21-febrero-1998 y 30-enero-1999, tiene proclamado que: 'El tema de la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción de inocencia fue resuelto positivamente por el Tribunal Constitucional a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, con la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo ( sentencias del T.C. 174 y 175/85, ambas de la misma fecha, 17 de diciembre de 1985, y otras muchas posteriores, tanto de dicho Tribunal como de esta misma Sala).
Dicho procedimiento de concreción acusatoria, nacido de una prueba indirecta o indiciaria tiene capacidad enervante de la Presunción de Inocencia si se ajusta a unas reglas reflejadas jurisprudencialmente ( Sentencias de 6-3 y 22-4-93, y 26- 1-95) cuales son:
1°) Que el hecho base -indicio-, no sea único, sino que precisa que existan pluralidad de ellos de carácter unívoco. Por tanto, la primera nota de esta modalidad de prueba, es la representada por el valor de convicción resultante de la suma de dichos indicios.
2°) Que dichos hechos base o indicios se hallen plenamente acreditados por prueba de carácter directo.
3°) Que la pluralidad de indicios no sea algo inerte, sino que se hallen en relación de concomitancia o interrelación, y, a la vez, con el hecho a probar.
4°) El art. 1.253 del C.C. demanda la correlación entre los indicios a que se llegue. Ello exige, por tanto, para que pueda cumplirse el deber de motivación que requiere el art. 120.3 de la C.E., que el Tribunal sentenciador exprese, cuando menos, las grandes líneas del proceso lógico para la concreción del hecho'.
En el caso que nos ocupa, están acreditados los siguientes indicios:
1) El día 19 de febrero de 2020 el acusado firmó un contrato privado de compraventa con Roman (interviniendo en la gestión de la compraventa el hijastro de éste, Eleuterio), en virtud del cual adquiría el vehículo marca BMW, modelo 530 D 218CV, con placa de matrícula ....GND, por un precio de 6000 euros.
2) Que el acusado recibió el vehículo el mismo día.
3) Que se comprometía a realizar el pago mediante transferencia bancaria.
4) Que exhibió en el acto recibo de transferencia por importe de 6.000 euros a favor del vendedor.
5) Que la transferencia nunca se hizo efectiva.
6) Que el día 24 de febrero de 2020 el acusado vendió el vehículo a Begoña.
7) Que el acusado no ha abonado el precio al denunciante Roman.
Dichos indicios se estiman acreditados por la declaración no solo de los testigos mencionados, sino también por la del propio acusado. En dichos testigos concurren todos los requisitos anteriormente señalados para poder destruir la presunción de inocencia; en primer lugar, no constan malas relaciones previas con el acusado, ni por tanto animadversión, sin que se haya acreditado un conocimiento previo tampoco, como afirma el acusado no existiendo ninguna prueba al efecto y siendo insuficiente a estos efectos la mera declaración interesada de dicho acusado; además sus manifestaciones son verosímiles al aparecer corroboradas por datos periféricos, cuales son la documental privada obrante en las actuaciones aportada por el denunciante relativa al contrato de compraventa entre denunciante y acusado de fecha 19 de febrero de 2020 con DNI del acusado (acontecimiento 2), documento PDF de detalle de la transferencia de 6.000 euros programada para el día 21 de febrero de 2020 y a favor del testigo Eleuterio (acontecimiento 3), documentación del vehículo (acontecimiento 4), pantallazo de Whatsapp con el interlocutor Samuel Bmw quien afirma a la réplica de su interlocutor de que 'No me a llegado nada, el lunes si no está el dinero a primera hora de la mañana me devuelves el coche', 'Buenos días ya te dije que si no entraba ayer el lunes fijo fijo...Yboor su puesto que si hubiera algún problema que no lo hay te saco el dinero en efectivo y listo', contestando el interlocutor 'Vale yo kiero k todo kede bien enserio' y finamente Samuel Bmw 'Yo y tu lo hemos hecho bien, lo que nos a jodido a sido la puta burocracia y política de los bancos. Que no puensan en los clientes.', añadiendo en otro mensaje del lunes 'Buenos días amigo, hoy en teoría te entra el dimero a lo largo de la mañana en caso de que no te entrara lo tengo yo efectivo para dártelo,. Otra cosa el BMW TIENE 350.000Kilómetros le saque la ficha de cardax. Bueno estamos en...' (acontecimiento 5). A ello se une informe del vehículo de la DGT del que se desprende que, a fecha 27 de febrero de 2020, consta a nombre de Begoña (acontecimiento 36), así como la declaración de esta última testigo que depuso en el plenario y confirmó la compraventa del vehículo de manos del acusado, constando asimismo documentación que la misma aportó relativa al vehículo, autorización provisional de circulación, compraventa del mismo al contado de fecha 24 de febrero de 2020 y justificante provisional de tramitación de vehículos, así como informe del vehículo de la DGT igual que el obrante al acontecimiento 36, todo ello en exhorto cumplimentado al acontecimiento 69. Finalmente, la declaración de dichos testigos ha sido sustancialmente igual, desde la denuncia inicial (acontecimiento 1), ante el Juez de Instrucción (acontecimiento 43, declaración de Roman) y en el plenario, debiendo poner de manifiesto que tampoco se aprecia ningún móvil espurio ni en el caso del denunciante Roman y su hijastro Eleuterio, ni en el caso de la testigo Begoña.
En otro orden de cosas, no se puede decir que la declaración del acusado haya sido siempre en el mismo sentido, pues independientemente de lo manifestado en el juicio oral más arriba señalado, lo cierto es que en su declaración ante el Juez de Instrucción se acogió a su derecho a no declarar (acontecimiento 61), no entendiendo que no diera explicación alguna hasta el plenario, cuando manifiesta que le entró un cargo en su cuenta y no pudo hacerse efectiva la transferencia, si ello era tan importante no se explica convenientemente por qué no lo dijo antes. Ello sin tener en cuenta que se trata de un hecho excluyente cuya carga de la prueba corresponde a quien lo alega, en este caso la Defensa, que ninguna prueba ha propuesto sobre el particular (por ejemplo, extracto bancario de la cuenta del acusado).
Respecto a la impugnación del pantallazo de Whatsapp realizada en el escrito de Defensa (acontecimiento 69), la misma es irrelevante desde el momento en que el acusado reconoció la operación que recibió el vehículo y que no lo ha abonado, ya que en todo caso la lectura de dicho pantallazo no viene sino a confirmar lo que el acusado ha reconocido, y además no es la única prueba existente, como se ha expuesto más arriba, debiendo interpretarse dicho pantallazo con el resultado del acervo probatorio desarrollado en el plenario, que apunta a una dirección concreta que más abajo se dirá y en la que puede incluirse el contenido de dicho pantallazo.
Por todo ello, la Sala, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio ex art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, llega a la conclusión lógica, precisa y directa de que lo sucedido tiene un fiel reflejo en la descripción realizada en los hechos probados de la presente resolución, y que el acusado, cuando el 19 de febrero de 2020 compró el vehículo en cuestión, no tenía intención de abonar el precio desde el mismo momento de la firma del contrato; y otra inferencia no puede obtenerse a la vista de la exhibición del pantallazo de la transferencia PDF, de que ésta no se hizo efectiva, de que a los pocos días vendió de nuevo el coche, y de que, a pesar de que tuvo un ingreso por la segunda venta del coche, nada ha abonado hasta la fecha al vendedor denunciante en este procedimiento.
Del mismo modo, la SAP de Valencia de 17 de febrero de 2003 declara que 'El delito de estafa requiere la concurrencia de determinados elementos, considerados como esenciales para su configuración, atendida la doctrina jurisprudencial unánime, que pudiera resumirse en los siguientes:
a) una acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir la razón esencial de la estafa realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse él mismo o un tercero, que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo y que, en virtud de ese error, el sujeto pasivo realice el acto de desplazamiento patrimonial, de carácter dispositivo, que causa un perjuicio a él mismo o a un tercero, y que, por consiguiente, exista una relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y el perjuicio de otra;
b) en punto a la antijuricidad, la transmisión económica realizada ha de implicar el quebranto o violación de las normas que la rigen, no solamente de carácter civil, sino penal, repudiado por el ente social que hace que la conducta llevada a efecto por el actor, que se pone de relieve a través de tales conductas, justifique la cualificación delictiva;
c) En punto a la culpabilidad, es precisa la conciencia y voluntad del acto realizado y, además, que el engaño, como elemento subjetivo, consista en cierto artificio o maquinación insidiosa con operatividad de producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induzca a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción, lo que origina el ánimo de lucro, consistente en cualquier tipo de provecho, utilidad o beneficio.
Esa doctrina general en el presente merece que se concrete en si concurre el alma de la estafa, integrada por el engaño, esto es, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad y en su consentimiento, que le determina a realizar la entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiera realizado.
En definitiva, lo que se refiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como la función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocido o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia, artificio o mendacidad del agente y del que se puede decir que, en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa, está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente le atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente y cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatoria.
En el caso de la variedad de la estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', el engaño, dice la STS 20.1.04, surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del engaño jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS. 12.5.98, 2.3 y 2.11.2000).
De suerte que, como se declara en la sentencia 26.2.01, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( STS. 2.6.99).
Por ello, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado a estos efectos ( STS. 28.10.2002) que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo 'subsequens'que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto
Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocada sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia ( SSTS. 661/95 de 18.5).
Es indudable, por lo tanto, que
En primer lugar, se ha acreditado la celebración del contrato de compraventa referido en los hechos probados de la presente resolución, por medio del cual el acusado abonaba al denunciante la cantidad de 6.000 euros como pago por la entrega de un vehículo, y además se ha acreditado que el acusado sabía desde la celebración del contrato que no iba a cumplir la contraprestación.
En relación con el elemento subjetivo del delito o dolo en las estafas relativas a los negocios jurídicos criminalizados, lo definitivo es saber si, producido el incumplimiento contractual por parte de uno de los contratantes -en este caso, el abono del precio- el mismo tiene trascendencia jurídico-penal o únicamente civil. Es decir, si la voluntad de no abonar el precio fue prevista por el comprador desde el inicio del contrato -dolo antecedente con trascendencia penal- o fue una incidencia relativa al cumplimiento del mismo -dolo subsiguiente con trascendencia civil-. La inicial voluntad defraudatoria, el propósito primigenio de incumplir lo que se promete es un hecho interno, anímico, psicológico o subjetivo, lo que supone que, a falta de su reconocimiento expreso por el supuesto sujeto activo del delito, su realidad o concurrencia se ha de inferir de su comportamiento, de los actos previos, coetáneos y posteriores al acuerdo. Por tanto, es preciso analizar cuáles hayan sido estos actos y, seguidamente, aplicar sobre ellos las normas de la lógica y de la experiencia, para definir si ha quedado debidamente probado el dolo antecedente, bien entendido que en caso de duda es preciso absolver al acusado, en aplicación del principio 'in dubio pro reo'.
Así, en el caso que nos ocupa ha quedado acreditado que la voluntad primigenia del acusado fue incumplir su contraprestación. Y ello en base a los siguientes motivos:
1.- Las partes contactan a través de la aplicación Wallapop y contrata la compraventa del vehículo propiedad del denunciante por importe de 6.000 euros, a abonar por el acusado, si bien el denunciante encomienda a su hijastro el testigo Eleuterio la gestión de lo relativo a la venta, actuando con su consentimiento éste último.
2.- Asimismo el acusado recibe el vehículo.
3.- El acusado el mismo día de recepción del vehículo exhibe una transferencia por importe de 6.000 euros a favor del denunciante en la cuenta corriente de éste en el Banco de Santander.
4.- La trasferencia nunca llegó y el precio no se ha hecho efectivo.
5.- El acusado afirma que la transferencia no se hizo efectiva porque antes de eso se recibió un cargo que dejó la cuenta sin saldo, pero que tiene intención de pagar, sin que lo haya hecho hasta la fecha ni siquiera parcialmente, a pesar de que pocos días después, (el 25 de febrero de 2020) vendió el vehículo a un tercero de buena fe, la testigo Begoña.
De lo anterior lo único que se puede colegir es que, no sólo existió el meritado contrato y que existía acuerdo en cuanto al precio y al objeto entre las partes, sino que el acusado no tenía intención de cumplirlo desde el mismo momento en que se celebró, concurriendo la acción engañosa precedente determinada por la previa traba de contacto comercial contratando vía Internet y en persona después -recordemos que los contratos existen en Derecho Español cualquiera que sea la forma en que se celebren, es decir, aunque no consten por escrito en todos sus detalles-, con el fin de que la contraparte se confíe y le entregue el vehículo -requisito a)-, produciéndose así un desplazamiento patrimonial -requisito b)-, y que desde el primer momento no tenía intención de entregar la contraprestación, es decir, el precio -requisito c)-.
No ofrece duda alguna que esta descripción fáctica contiene todos y cada uno de los elementos típicos que permiten calificar la conducta como constitutiva de un delito de estafa, del artículo 248 del Código Penal que sanciona a 'los que, con ánimo de lucro utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno'. No estamos ante el mero incumplimiento de una obligación civil derivada de un contrato de compraventa sino de un ilícito penal, ya que la relación convencional nació viciada en su origen a través de un engaño precedente y suficiente para la obtención del vehículo, con la deliberada intención de obtener un lucro, ya que no se tenía intención de abonar el precio, como así ocurrió.
Hemos de decir que hay delito de estafa cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales y aprovechándose de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyendo la relación convencional e instrumentándola al servicio de un ilícito afán de lucro propio ( STS 1998/2001, de 20 de octubre). Eso es lo ocurrido en este caso por lo que la subsunción de los hechos en el delito de estafa es correcta.
Frente a este planteamiento se alega como argumento de descargo que el engaño utilizado fue burdo y que el denunciante Roman, a través de su hijastro Eleuterio, que se encargó de gestionar la venta, tuvo que tener un plus de diligencia en sus operaciones, no aceptando entregar el vehículo hasta que no se hiciera efectiva la transferencia.
No compartimos semejante argumento. La exhibición el día 19 de febrero de 2020 del PDF o pantallazo de la transferencia a fecha 21 de febrero de 2020, acompañado del clima de confianza que el acusado creó en el vendedor acudiendo al lugar incluso con sus hijos, como afirmó el testigo Eleuterio, son elementos suficientes para descartar la calificación como burda de la maniobra empleada y para considerar que el engaño utilizado fue insuficiente al objeto de inducir a error a los sujetos pasivos.
Es cierto que el Tribunal Supremo ha afirmado reiteradamente, como se recordaba, por citar un ejemplo, en la STS 162/2012, de 15 de marzo, que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante no cumple esa exigencia un engaño que pueda ser calificado de burdo o insuficiente, situación que puede producirse cuando el sujeto pasivo obra con la mínima desconfianza exigible o, en otras palabras, cuando el fraude tiene lugar por la propia indolencia y un sentido de credulidad no merecedor de tutela penal.
También ha dicho el Tribunal Supremo que, para determinar la suficiencia del engaño, como elemento típico de la estafa, tiene indudable importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de su idoneidad típica, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño ( STS 928/2005, de 11 de julio).
Sin embargo, el Alto Tribunal ha dicho que una cosa es una 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra, pretender desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que ni está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. No puede convertirse en negligencia la buena fe y confianza del engañado ( SSTS 630/2009, de 19 de mayo y 162/2012, de 15 de marzo). En el mismo sentido, se pronuncia la reciente sentencia del Tribunal Supremo 665/2020, de 4 de diciembre.
En este caso, el autor desplegó una maniobra engañosa, contraria a las buenas prácticas comerciales, utilizando un artificio suficiente para producir el error determinante del desplazamiento patrimonial por lo que ni puede hablare de maniobra burda, ni tampoco de indolencia o falta de perspicacia en quien contrató con el acusado.
También es irrelevante que el testigo Eleuterio imitase la firma del testigo Roman en el contrato, pues el acusado sabía en todo caso que le vendían el vehículo, y ello no sería más que una imitación gráfica de la firma del mandante con consentimiento de éste que no afecta al tráfico jurídico mercantil.
En consecuencia, procede la condena a tenor del art. 248.1 y 249 del Código Penal al superar la cuantía defraudada los 400 euros.
El concepto de reincidencia que se desprende del CP art.22.8 no coincide con el concepto gramatical de repetición o reiteración del delito. Se trata de un concepto normativo que exige la concurrencia de los siguientes requisitos (TS 13-6-03):
1. Que el culpable haya sido ejecutoriamente condenado por un delito.
2. Que tal condena sea anterior al momento de comisión del delito por el que es juzgado.
3. Que el delito por el que ha sido condenado esté comprendido en el mismo Título y sea de la misma naturaleza que el cometido con posterioridad.
4. Que los antecedentes penales no hayan sido cancelados o hubieran debido serlo.
Como elemento subjetivo, se precisa el conocimiento de los presupuestos que dan lugar a la agravación. Dado el sistema de notificación personal de las sentencias, es difícil que llegue a plantearse un problema de error sobre la existencia de la previa condena, y el acusado no lo ha planteado en el caso concreto.
El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 12 de febrero de 2008 ha declarado: 'En primer término es oportuno recordar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, así atenuantes como agravantes, deben estar tan probadas como el hecho mismo, por la parte procesal en quien recaiga la carga de acreditarlos, debiendo existir en la narración de los hechos probados los datos necesarios para tal aplicación (Cfr. SSTS de 29-6-2004, núm. 842/2004 y núm. 55/2007, de 23-1-07).
Esta Sala ha señalado con frecuencia (Cfr. STS de 13-5-2004, núm. 632/2004), que en los hechos probados de la sentencia condenatoria han de constar los elementos fácticos que sirven de base a los requisitos de la agravante, es decir, que en el momento de delinquir, el autor hubiera sido ejecutoriamente condenado; y que lo hubiera sido por un delito comprendido en el mismo capítulo del Código (con relación al de 1995) y además de la misma naturaleza. Pero además también ha señalado que es necesario que consten los datos que permitan computar los antecedentes, lo cual ocurrirá exclusivamente cuando no pudieran haber sido cancelados.
Los requisitos de la cancelación vienen establecidos en el artículo 136 del mismo Código, en el que se señalan unos plazos en función del tipo de pena impuesta, y se establece que se contarán desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena impuesta.
Por lo tanto, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.
De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del artículo 136, es el de firmeza de la sentencia anterior ( SSTS núm. 1370/2003, de 20 de octubre y núm. 1543/2003, de 18 de noviembre, entre otras muchas).'
En el caso que nos ocupa, a fecha de comisión de los hechos (19 de febrero de 2020), el acusado había sido condenado ejecutoriamente en sentencia firme de fecha 14/05/2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada, como autor responsable de un delito de estafa a la pena de 2 años de prisión, y condenado en sentencia firme de fecha 14/01/2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera, como autor responsable de un delito de estafa a la pena de 2 años de prisión, lo que describe el Ministerio Fiscal en su conclusión primera del escrito de calificación provisional, luego elevado a definitivo en este punto, y se recoge en el relato de hechos probados de esta resolución. Pues bien, en ninguno de los dos casos los antecedentes penales se encontraban cancelados, pues los primeros no se cancelarán al menos hasta el día 14 de mayo de 2021, y al menos hasta el día 14 de enero de 2022 en el segundo de los casos (tres años después de la firmeza de las sentencias condenatorias por ser penas superiores a doce meses en ambos casos, art. 136 del Código Penal).
No se ha tenido en cuenta la condena de fecha 5 de mayo de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de León, Sección 3ª, toda vez que lo es por un delito de apropiación indebida, entendiendo que no procede la reincidencia entre ambos delitos porque en la estafa falta el elemento de deslealtad presente en la apropiación indebida y esta no requiere el elemento de engaño propio de la estafa (TS 12-11-10). Tampoco se tiene en cuenta la sentencia firme de fecha 21 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada al ser una condena por delito de hurto, ya que el Tribunal Supremo en sentencia 8 de junio de 2004 no lo aprecia así por su distinta modalidad comisiva. Finalmente, tampoco se tiene en cuenta la sentencia de 19 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada por un delito de estafa en la que se impuso una pena de ocho meses de prisión que fue sustituida por ocho meses de trabajos en beneficio de la comunidad en la que se extinguió la pena el 19 de diciembre de 2016, pues a la fecha de extinción se le han de sumar dos años más para la cancelación al ser una pena inferior a doce meses ( art. 136 del Código Penal), de manera que los antecedentes penales citados eran cancelables el 19 de diciembre de 2016 y el delito se cometió en el año 2020.
Todo ello es relevante por cuanto solo se tienen en cuenta dos condenas previas, y no tres, no resultando de aplicación el art. 66.1.5ª del Código Penal a la hora de fijar la pena, fijación de la pena que se razona en el fundamento de derecho siguiente.
Así, señala la STS de 13 de octubre de 2004 que 'la sentencia de esta Sala núm. 175/2001, de 12 de febrero, recordaba que tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia, coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado. La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses. Como señala la STS de 10-6-2002, núm. 1092/2002, 'la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios:
1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C. Penal 1995).
2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( STS 26-11-97, 16-7-98, 23-3-99 y 15-9-99, entre otras muchas).
3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.
4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-98, entre otras).
5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( STS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996, entre otras).'
En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 12 de diciembre de 1995 declara: 'Igual desestimación merece la segunda de las pretensiones, puesto que una jurisprudencia reiterada y más reciente viene siguiendo, para la inclusión en las costas de las causadas por la acusación particular, no el criterio de la relevancia sino el de la homogeneidad y no perturbación, ello por no hablar de que, según ha establecido el A 9-1-95 de esta misma Sala, en aplicación de la doctrina de las SSTS 15-10-90, 27-11-92 y 28-9-94, Sala 2ª, puede entenderse que la regla general, implícita aunque nada se diga al respecto, es que las de las acusaciones particulares están incluidas en la condena en costas, debiendo motivarse expresamente su exclusión solo en los casos de irrelevancia en la intervención de aquellas o peticiones heterogéneas o inviables con la posición del Mº Fiscal, lo que evidentemente no se produce en el caso que nos ocupa'. En definitiva, es claro que no estamos en presencia de comportamientos anómalos, inútiles o superfluos de la Acusación Particular que permitieran haber excluido sus honorarios.
Así las cosas y puesto que la Acusación Particular no ha sido perturbadora, sino todo lo contrario, ya que formuló acusación por el mismo delito por el que acusaba el Ministerio Fiscal y por el que ahora es condenado el acusado, y que realizó las preguntas oportunas que contribuyeron al esclarecimiento de los hechos, la inclusión de las costas de la Acusación Particular resulta procedente.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Samuel como responsable en concepto de autor de un delito de estafa, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Roman en la cantidad de 6.000 euros, con aplicación del interés legal del art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con expresa imposición de costas a dicho acusado, incluidas las de la Acusación Particular.
Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, a presentar ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados arriba expresados.