Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
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NIG PV / IZO EAE: 01.01.1-20/000583
NIG CGPJ / IZO BJKN: 01002.31.2-2020/0000583
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 137/2021
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR. MAGISTRADO:
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En Bilbao, a 30 de diciembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 137/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 113/2021
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradorA D.ª ALICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI, en nombre y representación de Eutimio, bajo la dirección letrada de D. ANTONIO LUIS GONZÁLEZ SASTRE, contra sentencia de fecha 25.10.2021, dictada por la Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda - UPAD, en el Rollo penal abreviado 38/2021, por un delito contra la libertad sexual.
Ha sido ponente el Excmo Presidente D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI, quien expresa el criterio de la Sala
Antecedentes
PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda - UPAD dictó con fecha 25.10.21 sentencia 245/21 cuyos 'hechos probados y fallo' dicen textualmente:
hechos probados:
PRIMERO.-Sobre las 20:49 horas del día 27 de noviembre de 2020, el acusado Eutimio accedió a los servicios del supermercado DIRECCION000, sito en la CALLE000 de DIRECCION001, y, al salir del urinario, en la zona de lavabos se encontró con Gregorio, menor de edad en cuanto que nacido el NUM000 de 2012, y le dijo que hiciera pis, a lo cual el niño se negó. En este momento, el acusado le tocó la zona genital por encima de la ropa que vestía el menor, abandonando éste el servicio a continuación.
SEGUNDO.- Eutimio está diagnosticado de DIRECCION003 y DIRECCION004, teniendo ligeramente afectadas, aunque no anuladas, susfacultades volitiva e intelectiva en relación a estos hechos, de modo que conoce la ilicitud de los mismos.
TERCERO.- Eutimio tiene antecedentes penales, en cuanto que ejecutorialmente condenado por sentencia firme de 27 de agosto de 2020, fallada por la Iltre Audiencia Provincial de Álava, Sección 2ª (rollo de procedimiento abreviado nº 5/2020 ), por 3 delitos de abuso sexual a menor de 16 años, a las penas de prisión de 2 años, 2 años y 1 año respectivamente y accesorias legales.
fallo:
Condenar a Eutimio, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y cinco años de libertad vigilada.
Condenamos a Eutimio, como responsable civil, a que indemnice a Gregorio en la cantidad de cuatrocientos euros, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Condenamos al acusado al pago de las costas del proceso.
SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Eutimio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Hechos
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Fundamentos
PRIMERO.- Debate jurídico
1.-La representación procesal de D. Eutimio recurre en apelación la sentencia de la Audiencia Provincial de Araba, de fecha 25 de octubre de 2021, que le condena, como autor de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de alteración o anomalía psíquica, a las consecuencias jurídicas que se especifican en los antecedentes de hecho de esta resolución. La parte apelante postula, como pretensión principal, su absolución y, de forma subsidiaria, la apreciación de la eximente completa de alteración o anomalía psíquica con internamiento en un centro adecuado para su tratamiento. Para ello, en los términos que se especificarán en esta resolución, aduce que se ha producido una infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE, una infracción de ley por error en la apreciación de las pruebas, una infracción de ley por aplicación indebida del atículo 183.1 del Código Penal y, finalmente, una infracción de ley por error en la aplicación de la pena impuesta.
2.-El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- Juicio probatorio y presunción de inocencia
3.-La parte apelante sostiene que las grabaciones audiovisuales aportadas por el Centro Comercial DIRECCION000 (establecimiento en el que se produjeron los hechos) son nulas. Al respecto, menta que '...la grabación de las cámaras fue exhibida, sin ningún tipo de supervisión judicial ni tan siquiera policial, incluso a una de las empleadas de la mercantil que declaró en el acto de la vista... hemos contado al menos a las siguientes personas: el vigilante del centro, el jefe de seguridad, la empleada de DIRECCION000, el menor y la madre del menor (de manera indirecta), todo ello antes incluso de interponer la denuncia'. Sostiene, también, que es '(...) la propia entidad mercantil DIRECCION000 quien aporta el trozo de grabación que le interesa, debidamente cortado y seccionado por donde a dicha entidad ha convenido, con lo que priva a las partes en clara indefensión del Art. 24 Constitución, para el investigado, de una grabación con todas las garantías de legalidad'. Y concluye, al respecto, que '(...) dicha prueba está contaminada y viciada de nulidad, contaminando y anulando asimismo la otra prueba que es la declaración del menor como prueba preconstituida, que todas esas personas hayan visionado las grabaciones sin ningún control judicial ni policial, y ni que decir tiene que sin contradicción por las partes o por el abogado del investigado'. Al respecto, menciona como precedente jurisprudencial la STS de 22 de noviembre de 2019.
4.-La validez y eficacia de un medio de prueba puede ser analizada desde tres planos: i) su nulidad radical con posible extensión refleja a pruebas derivadas si concurre una conexión de antijuridicidad, hipótesis únicamente posible cuando en su obtención se ha producido una vulneración de los derechos o libertades fundamentales ( artículo 11.1LOPJ); ii) su ilicitud por infracción de los preceptos legales que rigen su obtención y/o práctica que priva de eficacia acreditativa al medio probatorio viciado pero cierra la vía a la extensión refleja a elementos probatorios válidos y iii) su déficit de rendimiento probatorio por la falta de calidad cognoscitiva de su contenido debido a deficiencias en su aportación.
5.-En el presente caso, es diáfano que la prueba cuya validez se cuestiona (la grabación audiovisual por las cámaras de un centro comercial de lo sucedido en los pasillos públicos del mismo) no supone la injerencia en un derecho fundamental (intimidad e imagen, básicamente, ex artículos 18.1 CE) dado que las imágenes captan un espacio público en el que no se desarrollan actos que encuentren acomodo en la privacidad. Por lo tanto, lo prueba viodeográfica aportada no es nula de pleno derecho. Tampoco se atisba infracción del marco de la legalidad en su obtención y aportación. Lo que realmente cuestiona el apelante - y en el citado contexto jurídico se inserta la STS de 22 de noviembre de 2019 que cita como precedente- es la eficacia probatoria de la mentada grabación al entender, por una parte, que ha sido manipulada al seleccionarse por la entidad mercantil, que efectúa la aportación, determinadas imágenes y, por otra, haber contaminado el testimonio de otras personas conocedoras de lo sucedido- menor, testigos, madre- al haberse procedido a su exhibición en el lugar antes de su testimonio en el proceso.
El riesgo de manipulación que menta es puramente hipotético. Mas allá del énfasis que pone en la alegación, no aporta algún dato específico que denote que, además del segmento de la grabación aportada, cuya autenticidad formal no se discute, existieran otros extremos valiosos para la Defensa para contextualizar debidamente el universo de lo observable en la grabación aportada. Desde esta perspectiva no se atisba una falta de fiabilidad estructural de la información grabada que impida su ponderación como dato probatorio. Estamos, en consecuencia, ante una grabación videográfica de imágenes captadas en un espacio público que integran un medio de prueba válido en el proceso penal ( artículos 4 y 382Lec) para formular un juicio razonado respecto a las hipótesis factuales formuladas (por todas, SSTS 649/2019, de 20 de diciembre de 2019 y 909/2021, de 24 de noviembre de 2021).
También tiene un carácter puramente alegatorio la referencia a que la previa visión de la grabación por parte de las personas mencionadas priva de eficacia probatoria a su testimonio. La parte apelante no ofrece algún elemento específico que refleje que lo que las fuentes de prueba depusieron en el juicio no procede de la razón de ciencia que justifica su testimonio -la percepción o conocimiento de lo sucedido o de aspectos conectados con lo acaecido-. No se aporta algún dato que denote una inducción o una sugestión para que la afirmada víctima y los testigos declarasen en determinado sentido en el proceso.
6.-La parte apelante afirma que se ha producido una vulneración del artículo 448LECrim al confeccionarse como prueba preconstituida el testimonio del menor. En concreto, menta que no responde a ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 448LECrim, no se pidió por el Ministerio Fiscal que se ratificara la perito que estuvo presente en la entrevista con la menor, no ha sido efectuada con inmediación ante el órgano enjuiciador, y no pudo ser sometido a pregunta, aclaración o contradicción poa parte de la defensa.
7.-Al respecto cabe señalar que:
* Existe una previsión legal de práctica de la prueba preconstituida por razones victimológicas. Conforme al régimen jurídico vigente cuando se practicó la prueba preconstituida (antes de la entrada en vigor de la LO 8/2021), el artículo 433 LECrim, desarrollando la previsión contenida en el artículo 26.1 Ley 4/2015, del estatuto de la victima del delito, señalaba que, en el caso de testigos menores de edad, el Juez de Instrucción podía acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos, ordenando, a su vez, la grabación de la declaración por medios audiovisuales. Por lo tanto, la ley contemplaba la realización de la prueba preconstituida como un medio de protección de víctimas especialmente vulnerables, como los menores de edad, para evitar una victimización secundaria.
* La perito que intervino en la declaración cumplía una función estrictamente comunicativa: servir de enlace entre las partes, el Juez y el menor para trasladar a este último, de una forma que le resulte comprensible y lo menos aflictiva posible, las preguntas que se le formulen. Volvemos a traer a colación el artículo 433LECrim, vigente cuando se llevó a cabo el testimonio del niño: con la finalidad de evitar perjuicios adicionales al menor, podrá acordarse por el Juez de Instrucción que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos. Por lo tanto, no hace falta que la perito se ratifique en la realización de una actuación profesional que, en atención a su contenido, puede adverarse plenamente con la mera reproducción en el juicio de la grabación audiovisual del testimonio prestado en la instrucción.
* La garantía de inmediación, cuando las partes, como es el caso, solicitan que el cuadro probatorio se integre por la prueba preconstituida, se articula a través de la percepción por el Juez o Tribunal del testimonio a través de la reproducción en el juicio de la grabación audiovisual de la declaración prestada en la instrucción. Así lo establecen los artículos vigentes cuando se celebró el juicio- 449 ter, 703 bis y 730.2LECrim (también el pretérito artículo 730LECrim). y viene reconocida en pacífica doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por todas, SSTEH caso Przydizial contra Polonia de 24 de mayo de 2016 y Keskin v. Teh Neteherlandas de 19 de enero de 2021), del TC (174/2011 de 7 de noviembre y 57/2013 de 11 de marzo) y del TS (por todas 1/2016 de 19 de enero de 2016, 675/2016 de 22 de julio de 2016, 291/2018, de 18 de junio de 2018, 369/2021, de 4 de mayo de 2021 y 760/2021, de 7 de octubre de 2021).
* La contradicción es una garantía esencial para la validez de la prueba preconstituida y precisa que la defensa haya tenido la oportunidad de interrogar al menor. Y, en este caso, cumpliendo lo establecido en el artículo 433LECrim, la Defensa del investigado tuvo ocasión de estar presente en la práctica del testimonio del menor en la instrucción y trasladar a la afirmada víctima las preguntas que tuvo como convenientes. Se cumplió, por lo tanto, el principio de contradicción que, como reseña el TEDH- por todas, caso Keskin v. Teh Netherlands de 19 de enero de 2021- se centra en la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración, o en una ocasión posterior-.
Cabe concluir, por lo tanto, que en la realización de la prueba preconstituida se cumplieron las exigencias del juicio justo tanto para el finalmente acusado -defensa- como para la afirmada víctima -protección-. Por lo tanto, constituye un medio de prueba válido y hábil para ser valorado por el Tribunal de instancia.
8.-El apelante afirma que se ha producido un error en la apreciación de la prueba que ha generado una vulneración del derecho a la presunción de inocencia dado que el testimonio del menor no es fiable en la medida que: i) ofreció inicialmente una descripción del acusado -edad, 50 años, altura, 1,80 y complexión -normal, media- que no responde a la que presenta el referido acusado -edad, 21 años, altura, 1,65 y complexión, obesa-; ii) negó inicialmente haber visto las grabaciones para, posteriormente, admitir su visionado previo; iii) sostuvo que el acusado se colocó delante de él cuando se encontraba llenando la botella (algo imposible porque delante estaría el lavabo con el grifo) para, posteriormente, mentar que la situación se produjo cuando, tras llenar la botella, se disponía a abandonar el baño; iv) indicó que el acusado se lavó las manos y se secó con papel, cuando no había papel en los baños por motivos sanitarios derivados de la pandemia por COVID-19; v) no existían manchas de grasa o suciedad en la ropa del niño cuando el acusado tenía las manos llenas de grasa; vi) no volvió a ver al acusado tras salir del baño cuando en una de las cámaras de DIRECCION000 se observa que el acusado pasa por delante del lugar donde estaba el menor con su madre y otro familiar; vii) menta en el juicio que el acusado 'le tocó el pito' cuando antes había dicho que le pasó la mano abierta por encima del pantalón una vez que mentó al acusado que no quería hacer pis y la madre, finalmente, manifestó en el juicio que el menor le 'había pasado un dedo' haciendo un gesto en el aire sin señalar la zona genital.
9.-En el seno del juicio de apelación corresponde al Tribunal de segundo grado jurisdiccional, cuando se afirma que se ha producido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la valoración de las pruebas, deslindar si las razones que justifican el pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia son suficientes para condenar, situación, la referida, presente cuando no existe duda fundada sobre la culpabilidad del acusado dado que, a partir del cuadro probatorio ofrecido, el Tribunal no debió dudar.
10.-El menor manifestó en su única declaración probatoria que al entrar en los servicios del centro comercial DIRECCION000 de DIRECCION001 para rellenar con agua la botella que portaba, se encontró con el acusado que estaba lavándose las manos. Llenó la botella e hizo ademán de irse, pero el acusado, tras secarse las manos con papel, extendió el brazo para cerrarle el paso y le dijo que hiciera pis. Le respondió que no y, entonces, estando ambos cara a cara, 'le tocó el pito' por encima de la ropa.
El Tribunal de instancia estima que este testimonio del menor es suficiente para justificar la condena dado que: i) proviene de un niño que no conocía al acusado y, por lo tanto, ningún motivo tenía '(...) para mentir con la intención de perjudicar a Eutimio, y no consta motivo alguno para que mintiese, inventándose un suceso inexistente en el servicio del centro comercial, con el acusado o con un tercero'; ii) los elementos contextuales que el niño refiere resultan adverados por la cámara de seguridad del pasillo de acceso a los baños del centro comercial DIRECCION000 que captó que el acusado fue el primero en entrar en el baño, incorporándose posteriormente el niño, produciéndose la salida en orden inverso; iii) también resulta corroborado su testimonio por la declaración de la madre, que tampoco conocía al acusado, quien menta que el niño, nervioso, le refirió que un hombre le había tocado en el baño.
11.-Desbrozando los argumentos ofrecidos por el apelante para justificar el error probatorio cabe señalar que:
* Primer argumento. El tribunal de instancia ha ofrecido una explicación razonable sobre la discrepancia en la descripción del autor de los hechos ofrecida por el menor. Se trata de un niño de ocho años que se limita a asentir a las preguntas de quien representa a la autoridad -agente de la policía- y lo hace a partir de un contexto que hace difícil efectuar una descripción nítida del protagonista de la interacción abusiva: tenía la capucha de la chamarra puesta, llevaba gafas y portaba mascarilla. Además, respecto a los elementos cuya percepción visual no resulta dificultada por elementos exógenos -vestimenta- traslada datos
-chamarra, pantalón negro y gorro de la chamarra colocado en la cabeza- que coinciden con la que el acusado portaba el día de los hechos.
* Segundo y tercer argumento.Las contradicciones que afirma existen en el relato que el menor ofreció en la prueba preconstituida -visionado o no previo de las imágenes grabadas por la cámara del pasillo, momento en el que se produjo la interacción dentro del baño- no son tales dado que, tal y como se constata con el examen de la declaración preconstituida, y el tribunal de instancia señala, se trata de dificultades en la comprensión por el menor del sentido de algunas de las preguntas que se le formulan, lo cual es propio del desarrollo madurativo predicable de un niño de ocho años.
* Cuarto argumento: en el baño existía papel higiénico, lo que avala la afirmación del menor de que el acusado se secó las manos, tras lavárselas, con papel (no indicó que fuera con papel de manos que, efectivamente, no había en el baño con motivo de las medidas adoptadas para neutralizar la propagación del COVID-19).
* Quinto argumento: el niño, tal y como ha quedado referido, narró que el acusado, tras lavarse las manos, se secó las mismas, lo que permitió la eliminación de la grasa que el acusado tuviera en las manos. De esta manera impidió dejar manchas en el pantalón del niño.
* Sexto argumento: que el acusado pasase por delante del lugar donde el menor estaba con su madre y familia tras lo ocurrido no supone que fuera percibido por el menor, máxime cuando, tal y como refirió la madre, el niño, tras acompañar a su madre al aparcamiento, una vez salió del baño, se mostró nervioso, trasladando a su madre que le habían tocado en el baño, lo que motivó que volviesen al establecimiento para denunciar lo ocurrido, siendo en este momento cuando entablaron conversación con una empleada de DIRECCION000 y el jefe de seguridad del establecimiento. El estado de nerviosismo del menor por lo ocurrido en el baño y la cadena de actos que se sucedieron para su comprobación, explica, sin mayores dificultades, que el menor tuviera su atención centrada en lo que estaba acaeciendo, sin extenderla a avatares distintos, como las personas que transitaban por su derredor.
* Séptimo argumento: el núcleo del relato del niño se estructura en torno al tocamiento de su zona genital por el acusado. No hay narrativas alternativas que no transiten por un suceso conformado por dos polos que entran en contacto: la mano del acusado y la zona genital del niño. Por lo tanto, no hay un desajuste narrativo en el relato que ponga en tela de juicio su fiabilidad.
Por lo tanto, las razones por las que el Tribunal de instancia estima fiable el testimonio del menor son suficientes para sustentar los hechos introducidos por la acusación fuera de toda duda razonable. Por lo tanto, se ha respetado el derecho a la presunción de inocencia del acusado - artículo 24.2 CE-,
TERCERO.- Juicio de significación típica
12.-La parte apelante sostiene que la conducta protagonizada por el acusado no cubre las exigencias de la parte objetiva y subjetiva del injusto penal descrito en el artículo
183.1 del Código Penal. Menta, por una parte, que no hay prueba de la realización de un acto de carácter sexual del investigado sobre el menor. Por otra, alega que los hechos trascurren en un lapso de tiempo escaso, lo que priva de suficiente entidad jurídica al hecho para entender cometido un delito sexual. Finalmente, refiere que no existe un ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual.
13.-El artículo 183.1 del Código Penal define como delito de abuso sexual la realización de actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años.
14.-El juicio de subsunción normativa tiene como premisa exclusiva el relato de hechos probados contenido en la sentencia. Por lo tanto, no cabe cuestionar la tipicidad de los hechos desde la perspectiva de la falta de prueba de la realización de actos de carácter sexual.
15.- Aceptada la premisa factual anteriormente referida, la conducta de tocar la zona genital de un niño de ocho años por encima de la ropa que portaba supone introducir al mismo en un contexto sexual prohibido. Se satisfacen, por lo tanto, las exigencias de materialidad lesiva que el injusto precisa para entender afectada la indemnidad sexual del niño. En este sentido, hacemos nuestras la cita que, con toda corrección, efectúa el Tribunal de instancia a la STS 99/2021, de 4 de febrero de 2021, a la hora de ubicar el tocamiento fugaz en los contornos típicos del delito de abuso sexual.
16.- En el plano subjetivo, el injusto se satisface con el dolo que precisa que el sujeto activo conozca que involucra a un niño en un contexto sexual y decida involucrarlo. No precisa ningún elemento subjetivo adicional vinculado al ánimo lúbrico o de satisfacción sexual (así, SSTS 432/2020, de 1 de septiembre de 2020 y 444/2020, de 14 de septiembre de 2020). En el caso enjuiciado, el acusado conocía que introducía al niño en un contexto sexual prohibido y, no obstante ello, decidió hacerlo. Actuó con dolo, por lo tanto.
CUARTO.- Juicio de imputabilidad
17.-La parte apelante postula que se reconozca la eximente completa de alternación o anomalía psíquica prevista en el artículo 20.1 del Código Penal. Señala al respecto que, la hora de elaborar el dictamen pericial, el perito no se hubiera entrevistado con el acusado, ni efectuase un cuestionario o test para verificar su estado, basándose únicamente en la documentación médica existente en sus archivos. Menta, de forma complementaria, que obra en los informes pretéritos un tratamiento en el centro de Salud Mental de DIRECCION002 en el año 2007, y no se ha dado importancia al grado de minusvalía que padece, fijado, en la actualidad, en un 58%. También indica que es errónea la compensación entre la atenuante analógica aplicada y la agravante de reincidencia. Concluye que lo que postula es que el acusado sea ingresado en un centro adecuado a la enfermedad que padece para su tratamiento y cura.
18.-Un dictamen pericial traslada conocimientos técnicos, científicos o prácticos que son necesarios para formular un juicio jurisdiccional sobre algún extremo relevante del objeto de enjuiciamiento ( artículo 456LECrim). Su valor probatorio vendrá vinculado a que el dictamen provenga de un profesional dotado de conocimientos específicos en el sector de la ciencia o técnica en el que se inserta el objeto de la pericia (profesional cualificado), responda en su metodología a criterios de validez científica (conocimiento avalado por la ciencia) y se incorpore al proceso en condiciones hábiles para permitir el debate contradictorio (garantía jurídica).
19.-La parte apelante cuestiona la validez científica del dictamen pericial mentando que no se ha producido un reconocimiento personal del acusado ni se le han practicado pruebas de test específicas. No aporta, sin embargo, datos que reflejen que estas omisiones conlleven una falta de validez científica del dictamen pericial a la hora de aportar un conocimiento fiable sobre el objeto de la pericia: tipo de alteración o anomalía psíquica que padece el acusado y su grado de influencia a la hora de conocer que lo que hace esta prohibido o de posicionarse ante tal conocimiento. Por lo tanto, la información reflejada en el dictamen médico-forense (folios 120 a 123) cumple los estándares mínimos para ser valorada en el plano jurisdiccional dado que, responde al método técnico-científico que se deje constancia del tipo de anomalía a partir de los informes médico-asistenciales elaborados para el diagnóstico y tratamiento del acusado , aportados a la historía clínica del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza y la propia Clinica Médico Forense, y, a partir de los mismos, se informe, a partir de los conocimientos dotados de evidencia científica en la Psiquiatría, del nivel de incidencia de lo diagnosticado en las capacidades intelecto-volitivas. De hecho, el propio recurrente no solicitó del juez de instrucción que se procediese a la exploración presencial del investigado, tal y como lo indica el artículo 18 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia y, además, tras cuestionar el modo de confección del dictamen, descansa en el mismo para fundar su pretensión de apreciación de la eximente completa prevista en el artículo 20.1 del Código Penal.
20.-El Código penal estima que no es imputable: i) quien padece una alteración o anomalía psíquica que le impide comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión ( artículo 20.1ª del Código Penal); ii) quien, presente la anomalía o alteración psíquica, presenta una limitación de la capacidad de comprensión del carácter prohibido del hecho o de la capacidad para orientarse en los términos exigidos por la ley ( artículos 21.1º ó 21.7º del Código Penal).
21.-El modelo legal referido responde al denominado sistema mixto, en el que confluyen un elemento biológico-psicológico y otro normativo (por todas, SSTS 351/2021 de 28 de abril de 2021 y 935/2021, de 1 de diciembre de 2021). El elemento biológico-psicológico se describe con la fórmula anomalía o alteración psíquica. El elemento normativo precisa que el sujeto, a causa de la anomalía o alteración psíquica, no sea susceptible de motivación por la norma penal. Esta última situación acaece cuando la persona tiene modificada o bien la capacidad para comprender la ilicitud del hecho que realiza, o bien la capacidad para autoconducirse en términos compatibles con el cumplimiento de la prohibición o mandato contenido en la ley penal o ambas de forma coetánea.
Desde esta perspectiva, una persona que presenta una anomalía o alteración psíquica y comete un injusto penal puede encontrarse, desde el prisma exigida por el juicio de imputabilidad conforme al modelo mixto, en una triple situación:
i) Con una nula o escasa capacidad para ser motivada por la ley penal. En este caso, carece de capacidad de culpabilidad. Por lo tanto, no se le puede reprochar el hecho antijurídico cometido, lo que impide imponer una pena. Habría que plantearse si procede, en su caso, la aplicación de una medida de seguridad, sanción penal que precisa la apreciación de una peligrosidad criminal.
ii) Con una limitada capacidad para ser motivado por la ley penal. En este caso, la capacidad de culpabilidad está restringida y, consecuentemente, el reproche por el acto antijurídico cometido está menguado, lo que justifica la fijación de una pena atenuada. Esta última pena puede convivir con una medida de seguridad siempre que, además del reproche devaluado, existe una peligrosidad criminal y
iii) Con una plena capacidad para ser motivado por la ley penal. En este caso, el sujeto es plenamente imputable, lo que legitima la imposición de la pena ordinaria. Sin embargo, sigue padeciendo una anomalía o alteración psíquica. Por ello, conviene que en la sentencia se recoja este extremo para permitir la actuación individualizada y específica en el marco de la ejecución penitenciaria.
22.-El acusado está diagnosticado de DIRECCION003 y DIRECCION004, tal y como se consigna en el informe del Servicio de Psiquiatría del Centro de Salud Mental DIRECCION002- DIRECCION001 de 1 de julio de 2020, el más cercano a la fecha de producción de los hechos. La alteración psíquica integrada por ambas afecciones no le impide conocer la ilicitud que supone introducir a un niño de ocho años en una práctica sexual. Explícito es el informe de 1 de julio de 2020, que se acaba de referir, en el que se indica que el déficit intelectivo no es de tal entidad que no le permita disinguir lo que es un comportamiento inadecuado ilícito. Es más, esta inferencia es más clara, según se plasma en el mismo informe, tras el trabajo terapéutico realizado por psicólogos y educadores con anterioridad al informe (y que continuó posteriormente, hasta el 3 de julio de 2021). Lo que está limitada, sin embargo, es su capacidad para adecuar su conducta al significado de la referida prohibición. Pero esta afectación, tal y como se indica en el informe médico-forense, es leve o ligera. Esta situación encuentra debido encaje en la atenuante analógica previa en el artículo 21.7ª, en relación los artículos 20.1ª y 21.1º, todos ellos del Código Penal. Al respecto, la presencia de una discapacidad del 58% no modifica esta apreciación jurisdiccional, dado que su fijación obedece a variables distintas a las que rigen el juicio de imputabilidad que se ciñen a la capacidad de comprensión de que llevar una práctica sexual con un niño de ocho años está prohibido y la capacidad para auto-conducirse en términos respetuosos con la referida prohibición.
Cuestión distinta es que, como hace la sentencia, se tenga en cuenta la anomalía psíquica detectada para adecuar la ejecución penitenciaria a esta situación, potenciando el aspecto asistencial, terapéutico y de reeducación.
QUINTO.- Juicio de punibilidad
23.- El juicio de fijación de la pena puntual dentro del marco penal cuando, como es el caso, concurre una circunstancia agravante y otra atenuante debe efectuarse atendiendo a lo dispuesto en el artículo 61.1.7ª del Código Penal. El citado precepto estima que el Juez o Tribunal valorará y compensará racionalmente las citadas circuntancias para la individualización de la pena. En el caso de persisitir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.
24.-El Tribunal de Instancia hace una ponderación racional de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, de estar presente en exclusiva, hubiera conllevado la imposición de una pena mínima de cuatro años y un día de prisión, con la accesoria legal por la misma duración, y una medida de cinco a diez años de libertad vigilada. Ello, por entender, con fundamento en el artículo 66.1.3ª del Código Penal, que es más reprochable la conducta de quien, habiendo sido condenado por tres delitos de la misma naturaleza a penas privativas de libertad que conllevan ejecución penitenciaria, comete, tres meses después, un delito de la misma naturaleza. Y es que, en tal caso, la imposición pretérita de las citadas penas no posibilitó el efecto de reorientación conductual al cumplimiento del elenco de prohibiciones contenidas en la ley penal por el denominado 'efecto advertencia' ( STS 536/2021, de 17 de junio de 2021).
Sin embargo, y volvemos al juicio de ponderación, la presencia de una alteración psíquica que precisamente dificulta esta reorientación conductual es la que explica, precisamente, que neutralice el específico efecto punitivo anudable a la reincidencia, colocando la pena de prisión en los parámetros de la mitad inferior -de dos a cuatro años de prisión-. Y una vez ubicados en este marco punitivo, el Tribunal de Instancia, atendiendo a las características de la conducta -tocamiento fugaz- entiende, con buen criterio, que la misma satisface el mínimo de desvalor para justificar la aplicación del delito de abuso sexual previsto en el artículo 183.1 del Código Penal. Por ello, impone el programa punitivo previsto legalmente- pena de prisión, pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio y medida de libertad vigilada- en su mínima extensión temporal.
SÉPTIMO. Costas
Las costas del proceso se imponen al recurrente ( artículos 394 y ss LEC).
Fallo
Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eutimio frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Araba (Sección Segunda), de fecha 25 de octubre de 2021, que confirmamos íntegramente.
Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
