Sentencia Penal Nº 1135/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 102/2012 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Rollo nº 102-2012 P-A

Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 10-2011

Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid.

SENTENCIA

nº 1.135 / 2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

Dª Carmen Lamela Díaz

D. Jesús Fernández Entralgo

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 17 de septiembre de 2013

Visto en juicio oral y público, por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 10/11 procedente del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito de apropiación indebida habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Lorena Álvarez Tabeada;

La acusación particular ejercitada por don Emilio , representado por el Procurador don Alejandro Escudero Delgado y bajo la dirección letrada del Abogado don Hermenegildo ;

El acusado don Iván de nacionalidad portuguesa, nacido en Argozelo Vimioso (Portugal) el día NUM000 .1965, hijo de Olegario y de Alejandra con domicilio en c/ DIRECCION000 , con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales , representado por la Procuradora don Gustavo García Esquilas y defendido por la Letrado doña Cristina Moreno Pablos.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 del Código Penal en relación con los artículos 249 y 250.5º del Código Penal , según redacción vigente introducida por Ley Orgánica 5/2010, delito del que considera responsable al acusado don Iván , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses a razón de 6 euros conforme a una cuota diaria de 6 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago, además del pago de las costas, y en concepto de responsabilidad civil solicita que el acusado indemnice al perjudicado en la la cuantía de 90.000 euros no devueltos, con los intereses legales del artículo 576.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Segundo.-La acusación particular ejercitada por don Emilio , en igual trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252, en relación con el artículo 250,5 del Código Penal vigente tras la reforma de la Ley Orgánica nº 5/2010, delito del que considera autor responsable criminalmente al acusado don Iván , de conformidad con lo expuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se imponga al acusado la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de diez meses con una cuota diaria de 15 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago, así como a su condena en costas incluyendo las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil la acusación particular solicita que el acusado indemnice a don Emilio en la cantidad de 90.000 euros no devueltos, con los intereses legales del artículo 576.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero.-La defensa del acusado don Iván , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con las acusaciones pública y particular, negando su participación en los hechos, afirmando la devolución de las cantidades entregadas en concepto de fianza y de garantía, solicitando en definitiva su libre absolución y, de forma subsidiaria, a pesar de la tesis principal de absolución, solicita la aplicación de la circunstancia atenuante de haber procedido don Iván a reparar el daño ocasionado o disminuir sus efectos durante el procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral, pues puso a disposición del querellante casi la totalidad del dinero adeudado en enero de 2011, lo que fue rechazado por la acusación particular, en aplicación del artículo 21,5 del Código Penal .

Cuarto.-En último lugar se concedió la palabra al acusado don Iván .

Primero. 1.-El día 1 de noviembre de 2005 se formalizó un 'Contrato de arrendamiento de uso distinto del de vivienda (local de negocio)' entre don Iván y don Emilio .

En el mismo se estipulaba que 'en este acto y en consecuencia el arrendatario entrega al arrendador la cantidad de 6.000 euros, correspondientes al importe de dos mensualidades de renta, con obligación del arrendador de su depósito legal, constituyendo el presente documento de la más eficaz carta de pago... Dicha fianza será restituida el arrendatario al finalizar el presente contrato si no hubiese desperfectos en el local arrendado, salvo aquellos deterioros que se hubiesen producido por el mero paso del tiempo... el importe de la fianza será devuelta al arrendatario en el plazo de un mes a contar desde la extinción o terminación del presente contrato previa entrega al arrendador de las llaves del local'.

Don Iván en fecha 11 de noviembre de 2005 ingresó la cantidad de 6.000 euros en la Cuenta de Fianzas del Instituto de la Vivienda de la Comunidad de Madrid.

2.-Con la misma fecha don Emilio y don Iván suscribieron un documento denominado 'Contrato de garantía adicional para el arrendamiento de uso distinto al de la vivienda (local de negocio)', al objeto - según se estipulaba- de garantizar adicionalmente el cumplimiento del contrato de arrendamiento celebrado el día 1 de noviembre de 2005, entrega don Emilio al arrendador don Iván en concepto de garantía adicional la cantidad de 84.000 euros, estipulándose como 'Cláusula penalizadota', que 'la garantía adicional prestada por el arrendatario será restituida al arrendatario al finalizar el presente contrato si no hubiere desperfectos en el local arrendado, salvo aquellos deterioros que se hubiesen producido por el mero lapso del tiempo... el importe de la garantía adicional será devuelto al arrendatario en el plazo de un mes a contar desde la extinción o terminación del presente contrato previa entrega al arrendador de las llaves del local'.

Segundo. 1.-El anterior contrato de arrendamiento fue rescindido mediante documento de fecha 31 de octubre de 2010 firmado por don Iván y don Emilio , en las que se estipulaba que 'don Iván se da por notificado de la rescisión del contrato y acepta la misma', que 'el arrendador procederá a entregar el local al arrendador en las condiciones en las que las que lo había recibido y lo pondrá a plena y entera satisfacción del arrendador. La mencionada rescisión tendrá efectos del 31 de octubre de 2010 que es cuando el arrendatario entregará el local arrendado'.

También en el mismo documento se establecía que 'el arrendador manifiesta entregar la fianza de 6.000 euros, así como la garantía adicional de 84.000 euros al arrendatario, en el plazo de un mes a contar desde la rescisión del presente contrato, debiendo entregar el arrendatario los llaves del local arrendado el día 2 de noviembre para poder proceder a la inspección del mismo y comprobar que el local, así como el mobiliario y la máquina que se dejaron y que figuran en el inventario que se firmó como anexo al contrato, se encuentra en las mismas condiciones en las que fueron entregados y no ha sufrido desperfecto alguno, puesto que en caso contrario los perjuicios ocasionados serán resarcidos descontando la cantidad a entregar en concepto de fianza en garantía, lo que corresponda por la reparación de los mismos...'.

También se añadía que 'el arrendatario igualmente procederá a dar cuenta al arrendador de la lectura de los contadores del local para que tenga constancia del suministro gastado y justificará que se encuentra corriente al pago, ya que en caso de que hubiese que liquidar alguna cantidad por estos conceptos, se descontará lo que corresponda de las cantidad que se tenga que entregar por la fianza y la garantía...'.

Se indicaba que 'el arrendatario se compromete a liquidar a los empleados y a entregar al arrendador la documentación pertinente que justifique este hecho, dentro de un mes siguiente a la fecha de la firma de esta rescisión, en el supuesto de que no acredite dicha liquidación, se la retendrá las cuantías correspondientes del importe a devolver de la fianza y de la garantía'.

2.-El día 2 de noviembre de 2010 se formalizó la entrega del local arrendado firmándose un documento de tal fecha por don Iván y don Emilio , indicándose en el mismo que 'tras inspección del local donde se ha podido observar que se encuentra en perfectas condiciones tanto el mobiliario, así como la máquina que en su momento se dijo y tras la comprobación de la lectura de los contadores de agua, gas y luz, de los que don Emilio se encuentra al corriente de pago, excepto el último recibo de agua que se expedirá con fecha 10 de noviembre de 2010, se procede a la entrega de las llaves del local en cuestión por parte don Emilio a don Iván .

En la exposición Tercera se dice que 'don Iván , en el plazo de un mes a contar desde el día 2 de noviembre de 2010, se compromete a entregar a don Emilio la cantidad total de 90.000 euros, concretándose esta cantidad en 6.000 euros en concepto de fianza y otros 84.000 euros en concepto de garantía, mediante cheque conformado por el Banco.

Tercero. 1.-En fecha 11 de noviembre de 2010 don Emilio firmó un documento reconociendo deber a la entidad EURO BET 50, SL. la cantidad de 30.000 euros, cediendo en esa fecha 11 de noviembre de 2010, a la entidad mercantil EURO BET 50, SL. el derecho a cobrar el importe de 30.000 euros de la parte de la fianza de 90.000 euros que debía entregarle en su día el propietario del local arrendado don Iván , indicándose también en el documento que 'don Emilio autoriza a don Iván ... para que de la cantidad que retiene en concepto de fianza que le fue entregado en su día por aquel entregue a la mercantil EURO BET 50, SL. la cantidad de 30.000 euros en concepto de pago al acreedor EURO BET 50, SL. por cuenta del deudor don Emilio ...'.

El día 13 de enero de 2013 don Iván entregó la cantidad de 30.000 euros a la entidad EURO BET 50, SL.

2.-Durante el mes de noviembre de 2010 don Iván realizó diversas obras y reparaciones en el local restaurante de la calle Esteban Coyantes, 50, que había disfrutado en arrendamiento don Emilio , aportando facturas que suman un importe total de 6.075,44 euros.

En fecha 13 de enero de 2011 don Iván transfirió a una cuenta bancaria de don Emilio la cantidad de 53.924,56 euros, según se indicaba en la orden de transferencia en concepto de 'devolución fianza de local restaurante calle Esteban Coyantes, 50'.

Dicha cantidad fue rechazada por don Emilio en fecha 20 de enero de 2011 y devuelta mediante transferencia a la cuenta bancaria de don Iván indicando 'No se corresponde con fianza entregada'.

Tercero.-No ha quedado suficientemente probado que don Iván tuviera en ningún momento intención de hacer propias las cantidades de 6.000 y 84.000 euros recibidos en concepto de fianza.

Fundamentos

Primero. 1.-Aunque el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas formalmente mantiene el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, en su informe solicitó la absolución del acusado.

Se mantiene la acusación por un delito de apropiación indebida por la acusación particular ejercitada por don Emilio .

Según la tesis de la acusación particular, conforme al relato de hechos que realiza la representación de don Emilio y que delimita los hechos de enjuiciamiento, el acusado había recibido en fecha 1 de noviembre de 2005 una fianza de 6.000 euros, estableciéndose que dicha fianza sería restituida al arrendatario al finalizar el contrato si no hubiere desperfectos en el local arrendado, salvo aquellos deterioros que se hubieren producido por el mero paso del tiempo. También se afirma por la acusación particular que en fecha 1 noviembre de 2005 suscribieron don Emilio y don Iván un contrato de garantía adicional y don Iván recibió de don Emilio la cantidad de 84.000 euros en concepto de garantía adicional. En dicho contrato de garantía adicional se estipulaba por escrito que el arrendatario sería restituido en dicha cantidad al finalizar el contrato si no hubiese desperfectos en el local arrendado, salvo aquellos deterioros que se hubiesen producido por el mero lapso de tiempo. Don Emilio dio por finalizado el contrato en fecha 1 de noviembre de 2010, poniendo en esa fecha a disposición del arrendador las llaves del local para su inspección, y se estableció en la cláusula de rescisión del contrato, en su estipulación tercera, que el arrendador devolvería al arrendatario la fianza de 6000 euros y la garantía adicional de 84.000 euros en el plazo de un mes a contar desde la rescisión del contrato, compromiso que no hizo efectivo el acusado incorporando a su patrimonio las cantidades de 6.000 euros y de 84.000 euros.

2.-El delito de apropiación indebida objeto de acusación viene tipificado en el artículo 252 del Código Penal que establece:

«Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable».

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 13.11.1996 ) 'para la existencia del delito de apropiación indebida es preciso que concurran los siguientes requisitos:

Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa.

Un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical, por parte de dicho agente.

Un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia'.

3.-La vista de la prueba practicada en el acto de juicio oral y de la prueba documental incorporada a las actuaciones y propuesta como tal por las partes se desprenden los siguientes datos:

a) Consta en los folios 18 a 27 el 'Contrato de arrendamiento de uso distinto del de vivienda (local de negocio)', celebrado el día 1 de noviembre de 2005 entre don Iván y don Emilio , en la que consta en la estipulación Décima, bajo el título de 'Fianza', que 'en este acto y en consecuencia el arrendatario entrega al arrendador la cantidad de 6.000 euros, correspondientes al importe de dos mensualidades de renta, con obligación del arrendador de su depósito legal, constituyendo el presente documento de la más eficaz carta de pago... Dicha fianza será restituida el arrendatario al finalizar el presente contrato si no hubiese desperfectos en el local arrendado, salvo aquellos deterioros que se hubiesen producido por el mero paso del tiempo... el importe de la fianza será devuelta al arrendatario en el plazo de un mes a contar desde la extinción o terminación del presente contrato previa entrega al arrendador de las llaves del local'.

b) Consta en los folios 28 a 32 de las actuaciones un nuevo documento consistente en lo que se denomina en el mismo 'Contrato de garantía adicional para el arrendamiento de uso distinto al de la vivienda (local de negocio)', de fecha 1 de noviembre de 2005, firmado entre don Iván y don Emilio , documento que tiene por objeto garantizar adicionalmente el cumplimiento del contrato de arrendamiento celebrado el día 1 de noviembre de 2005, y el que se fija que el arrendatario se obliga a entregar al arrendador en concepto de garantía adicional la cantidad de 84.000 euros, estipulándose en sexto lugar, como 'Cláusula penalizadota', que 'la garantía adicional prestada por el arrendatario será restituida al arrendatario al finalizar el presente contrato si no hubiere desperfectos en el local arrendado, salvo aquellos deterioros que se hubiesen producido por el mero lapso del tiempo... el importe de la garantía adicional será devuelto al arrendatario en el plazo de un mes a contar desde la extinción o terminación del presente contrato previa entrega al arrendador de las llaves del local'.

c) El anterior contrato de arrendamiento fue rescindido mediante documento de fecha 31 de octubre de 2010, que figura en los folios 34 y a 36. Dicho documento se encabeza como 'Cláusula de rescisión del contrato de arrendamiento de uso distinto del de vivienda (local de negocio)', firmado con fecha 1 de noviembre de 2005 entre don Iván y don Emilio , documento de fecha 31 de octubre de 2010 en el que se estipula que 'don Iván se da por notificado de la rescisión del contrato y acepta la misma', que 'el arrendador procederá a entregar el local al arrendador en las condiciones en las que las que lo había recibido y lo pondrá a plena y entera satisfacción del arrendador. La mencionada rescisión tendrá efectos del 31 de octubre de 2010 que es cuando el arrendatario entregará el local arrendado'.

Como estipulación Tercera se establece 'el arrendador manifiesta entregar la fianza de 6.000 euros, así como la garantía adicional de 84.000 euros al arrendatario, en el plazo de un mes a contar desde la rescisión del presente contrato, debiendo entregar el arrendatario los llaves del local arrendado el día 2 de noviembre para poder proceder a la inspección del mismo y comprobar que el local, así como el mobiliario y la máquina que se dejaron y que figuran en el inventario que se firmó como anexo al contrato, se encuentra en las mismas condiciones en las que fueron entregados y no ha sufrido desperfecto alguno, puesto que en caso contrario los perjuicios ocasionados serán resarcidos descontando la cantidad a entregar en concepto de fianza en garantía, lo que corresponda por la reparación de los mismos...'.

También se añade que el arrendatario igualmente procederá a dar cuenta al arrendador de la lectura de los contadores del local para que tenga constancia del suministro gastado y justificará que se encuentra corriente al pago, ya que en caso de que hubiese que liquidar alguna cantidad por estos conceptos, se descontará lo que corresponda de las cantidad que se tenga que entregar por la fianza y la garantía...'.

Por último también se indica que 'el arrendatario se compromete a liquidar a los empleados y a entregar al arrendador la documentación pertinente que justifique este hecho, dentro de un mes siguiente a la fecha de la firma de esta rescisión, en el supuesto de que no acredite dicha liquidación, se la retendrá las cuantías correspondientes del importado a volver de la fianza y de la garantía'.

d) Consta en el folio 36 de las actuaciones un documento de 2 de noviembre 2010, en la que se indica que don Iván y don Emilio han procedió a firmar en el día de hoy (2 de noviembre 2010) la rescisión del contrato de arrendamiento por uso de vivienda, firmado con fecha 1 de noviembre de 2005.

En los exposición segunda se indica que 'tras inspección del local donde se ha podido observar que se encuentra en perfectas condiciones tanto el mobiliario, así como la máquina que en su momento se dijo y tras la comprobación de la lectura de los contadores de agua, gas y luz, de los que don Emilio se encuentra al corriente de pago, excepto el último recibo de agua que se expedirá con fecha 10 de noviembre de 2010, se procede a la entrega de las llaves del local en cuestión por parte don Emilio a don Iván .

En la exposición Tercera se dice que 'don Iván , en el plazo de un mes a contar desde el día 2 de noviembre de 2010, se compromete a entregar a don Emilio la cantidad total de 90.000 euros, concretándose esta cantidad en 6.000 euros en concepto de fianza y otros 84.000 euros en concepto de garantía, mediante cheque conformado por el Banco.

Tales documentos están reconocidos por las partes, aunque discrepan, querellante y acusado, respecto de la fecha 2 de noviembre de 2010, fecha en la que consta documentalmente que don Emilio entregó las llaves a don Iván , y si en esa fecha don Iván pudo realizar inspección plena de local al objeto de determinar los deterioros.

Igualmente se plantea por el acusado -y así propuso determinada prueba testifical-, que en ningún momento el querellante justificó la liquidación a todo los empleados al objeto de cumplimentación de la estipulación décima del contrato de garantía.

4.-A la vista del conjunto de la prueba este tribunal considera que existe prueba testifical y documental suficiente de que con posterioridad a la rescisión del contrato arrendamiento de 31 de octubre de 2010, de forma más o menos inmediata, existieron negociaciones entre querellante y querellado respecto del pago de la cantidad de 90.000 euros que, conforme a lo estipulado, el arrendador estaba obligado a devolver, y que de hecho el acusado de alguna forma se comprometió a destinar parte de los 90.000 euros que tenía pendientes de devolver a don Emilio a entregárselos a don Vicente (en representación de EURO BET 50, SL.), a quien don Emilio debía la cantidad de 30.000 euros, aceptándolo don Emilio según documento de 11 de noviembre de 2010, constando así prueba documental (folios 100 a 103 presentado por la propia parte querellante) y de prueba testifical por declaración en el acto del juicio oral de don Vicente , representante de la entidad EURO BET 50, SL., reconociendo el propio querellante don Emilio haber firmado el anterior documento de 11 de noviembre de 2011.

En tal documento de 11 de noviembre de 2010, don Emilio reconoce deber a la entidad EURO BET 50, SL. la cantidad de 30.000 euros, cediendo en esa fecha 11 de noviembre de 2010, a la entidad mercantil EURO BET 50, SL. el derecho a cobrar el importe de 30.000 euros de la parte de la fianza de 90.000 euros que debía entregarle en su día el propietario del local arrendado, indicándose también en el documento que 'don Emilio autoriza a don Iván ... para que de la cantidad que retiene en concepto de fianza que le fue entregada en su día por aquel entregue a la mercantil EURO BET 50, SL. la cantidad de 30.000 euros en concepto de pago al acreedor EURO BET 50, SL. por cuenta del deudor don Emilio ...'.

Considera el tribunal que este documento pone de manifiesto que ya en esa fecha existieron las negociaciones respecto a la forma de pago de la fianza o fianzas por importe total de 90.000 pesetas, y que de hecho don Emilio cedía el importe de parte de su fianza (30.000 euros) a EURO BET 50, SL., constituyéndose -interpretamos- que desde esa fecha 11 de noviembre de 2010 don Emilio dejaba ya de ser acreedor de esa cantidad cedida (30.000 euros).

Pero lo que consideramos fundamental es que, de tal documento se manifiesto que don Iván no negaba la obligación de devolución de las fianzas. Al contrario se ponía de manifiesto su voluntad de reintegrar en su patrimonio -devolver-, las cantidades que en su día había recibido en concepto de fianza y garantía y que era consciente de que las debía devolver. Y de hecho, por lo menos en esa cantidad, don Emilio se dio satisfecho en el pago de parte de esa deuda -mediante la cesión del derecho de cobro de 30.000 euros que tenía con don Iván - en su favor.

De hecho consta que ya en fecha 22 de diciembre de 2010, el Abogado de don Emilio don Hermenegildo ya no reclamaba a don Iván la cantidad de 90.000 euros, sino solamente la cantidad de 65.000 euros, como cantidad que en esa fecha afirma que le adeudaba el recurrente.

Resulta fundamental la propia declaración del querellante don Emilio en el acto de juicio oral (paso 10:31:02 del la grabación del juicio oral) manifiesta que le debe 60.000 euros.

Consta el folio 128 de las actuaciones un recibo por importe de 30.000 euros por parte de EURO BET 50, SL., en la que se hace constar que el se ha recibido de don Iván la cantidad de 30.000 euros en efectivo 'según contrato con Emilio , parte de la fianza de local'.

Es decir, que ya en fecha 11 de noviembre de 2011, dentro del plazo de un mes que se le concedía a don Iván para devolver la fianza -de no existir deterioros o gastos- que finaba el 2 de diciembre de 2010, éste mostraba su voluntad de devolución o, mejor dicho, su conducta era contradictoria con las acciones típicas descritas en el tipo penal de apropiación indebida: 'apropiar, distraer, negar haber recibido' la fianza.

5.-Consideramos que no ha resultado acreditado que don Iván , en ningún momento, tuviera la decisión de apropiarse -conducta penal que exige sea definitiva- del importe de la fianza y, de hecho, el querellante no afirma en ningún momento que negara haber recibido la fianza o no quisiera devolverla, si no que según propias palabras del querellante 'no podía' devolverlas.

No apreciamos ánimo de apropiación.

De hecho consta que la fianza de 6.000 euros recibida por don Iván la ingresó en el IVIMA el 16 de noviembre de 2005 (folio 121), es decir que el acusado no dispuso de esa fianza, sino que, tal como estaba comprometiendo en el contrato, correctamente la depositó en la cuenta oficial del Instituto de la Vivienda de la Comunidad de Madrid. En fecha 22 de noviembre de 2010 solicitó la devolución en la lógica de devolverla, en el plazo estipulado, a don Emilio .

La cantidad recibida como fianza se había prestado por don Emilio al objeto de garantizar los desperfectos producidos en el local arrendado, suministros y pagos a empleados según documento de rescisión de 31 de octubre de 2010.

Y aunque en el documento de 2 de noviembre de 2011 se afirma que don Iván no observa ningún desperfecto, es lógico que pudieran descubrirse con posterioridad, de ahí la lógica de pactar la devolución de las fianzas en el plazo de un mes.

Y de hecho la defensa ha aportado facturas de los gastos que afirma don Iván tuvo que realizar de forma inmediata en la rescisión del contrato de arrendamiento del local

Consta en el folio 129 de las actuaciones una factura de electricidad Velasco de fecha 16 de noviembre de 2010, por importe de 1.298 euros, que se refieren los trabajos realizados en el local de la calle Esteban Coyantes nº 50, repasando plafones de bajo consumo, pantallas estancas de terraza, cocina, almacén y focos de la barra, de veinte lámparas... cuatro unidades de equipo... dos unidades de tubo... cinco unidades de reactancias... tres plásticos para pantalla estanca... seis unidades de lámparas..., tres unidades de casquillo de metal, pequeño material y mano de obra...

También constan en el folio 130 de las actuaciones una factura de 22 de septiembre 2010 de Ernesto , por importe de 336,30 euros, referente al suministro instalación de condensado de aire para unidad compensadora de la vitrina sobre el mostrador, limpieza de extracción y cargas de gas',.

Constan los 131 de los actuaciones nueva factura de Ernesto , de fecha 11 de noviembre de 2010, por importe de 1.105,66 euros, correspondientes, entre otros conceptos, a 'suministro e instalación de desagüe en máquina de lavar platos de cocina, por encontrarse la anterior roto y pieza de bajo puertas recoge agua;... '.

Consta en el folio 132 de los actuaciones factura de 10 de enero de 2011 de la entidad IMFATESA&C.F.R, Obras y Reformas, por importe de 3.335 euros, Por 'actuaciones de reparación en la calle Esteban Coyantes nº 50, local bar'.

Dichas facturas suman un importe total de 6.075,44 euros.

Esa actuación entendemos que no refleja una conducta inequívoca del acusado de apropiarse de las cantidades recibidas en concepto de fianza, pues la devolución dependía de los posibles gatos por desperfectos que se estaban reparando y cuantificando por los respetivos profesionales.

El hecho de que se demoraran las reparaciones y la definitiva liquidación no evidencia el ánimo de apropiación indebida

6.-Y resulta absolutamente relevante para la resolución absolutoria que vamos a dictar que don Iván ingresó en una cuenta del querellante don Emilio la cantidad 53.924 euros, cantidad resultante a retraer del importe de 60.000 euros restantes de fianza (no nos olvidemos que ya se había trasmitido el derecho de devolución de 30.000 euros a EURO BET 50, SL.) la suma de las facturas antes referidas por un importe total de 6.075,44 euros.

Consta en el folio 125 de las actuaciones documento bancario de la entidad BANCO CAIXA GERAL, SA, por el que en fecha 13 de enero de 2011 don Iván dio orden de transferencia de la cantidad de 53.924,56 euros a don Emilio , según se indica, en concepto de 'devolución fianza de local restaurante calle Esteban Coyantes, 50'. También se justifica la misma operación en el folio 126 de las actuaciones'.

Dicha cantidad fue rechazada por don Emilio en fecha 20 de enero de 2011 según obra en los folios 127 de las actuaciones. Consta en el folio 134 de las actuaciones justificante de la orden de transferencia emitido por don Emilio a don Iván afirmando que 'No se corresponde con fianza entregada'.

Valoramos significativo que don Emilio rechaza dicha cantidad, por cierto no porque lo hiciera un mes después de la fecha pactada, si no porque 'no se corresponde con la fianza entregada, sin poner de manifiesto cuales eran los motivos o discrepancias ante las posibles deducciones por las reparaciones si don Emilio las consideraba indebidas, en un marco de negociaciones que constan existían a nivel particular entre don Iván y don Emilio , y a nivel de sus respectivos letrados.

7.-Conforme a los anteriores razonamientos desarrollados valorando el conjunto de la prueba consideramos que no se ha demostrado por la acusación la conducta denunciada, que don Iván en algún momento tuviera intención de apropiarse de forma definitiva del importe de las dos fianzas en su día recibidas de don Emilio y, de hecho, aunque con un mes de retraso y tras contrastar desperfectos en el local arrendado y repararlos -sin perjuicio de que pueda discutirse sobre su necesidad- devolvió 83.924 euros, cantidad casi íntegra de los 90.000 euros recibidos en concepto de fianza o garantía.

Por tanto, consideramos que existen serias y fundadas dudas de la que existiera en el acusado una voluntad de apropiación, que de hecho efectivamente el acusado entregó la cantidad de 53.924,56 euros -tras la cesión de parte de la fianza, 30.000 euros a la entidad EURO BET 50, SL. y su pago el 13 de enero de 2010, cantidad que fue rechazada por el querellante- por lo que entendemos que no existe delito de apropiación indebida y procede la plena absolución del acusado por el delito por el que ha sido acusado.

Segundo.-Con arreglo al 240, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

La defensa del acusado en trámite informe solicita la condena en costas a la parte acusadora, pero no lo solicitó en el escrito de defensa que elevó a definitivo en el acto de juicio oral, por lo que son las conclusiones definitivas las que delimitan el debate de las partes y, al haberse reclamado las costas por vía de informe, sin posibilidad de contradicción de la acusación particular y sin poderse defender de tal reclamación, rechazamos la solicitud de condena en costas a la parte querellante reclamada por la defensa en vía de informe, sin perjuicio de que pueda plantear dicha reclamación de forma ya procesalmente más correcta en el correspondiente procedimiento civil.

Fallo

ABSOLVEMOSal acusado don Iván del delito de apropiación indebida por el que ha sido acusado en el presente procedimiento.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección Diecisiete, en el día de su fecha. Doy fe.