Sentencia Penal Nº 1137/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 331/2013 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RP 331/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 177/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1137/2013

En la Villa de Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil trece

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Ramiro Ventura Faci y doña María Jesús Coronado Buitrago ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales Pablo Hornero Muguiro, en nombre y representación de don Rogelio , contra la sentencia dictada con fecha 7 de junio de 2013, en procedimiento abreviado 177/2013 por el Juzgado de lo Penal 27 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

La Ilustrísima Sra. Magistrada doña María Jesús Coronado Buitrago actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de junio de 2013, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 177/2013, del Juzgado de lo Penal nº 27 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 14,00 horas, del día 21 de agosto de 2012, el acusado Rogelio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con el propósito de lucrarse ilícitamente, se dirigió a la oficina de la entidad bancaria BBVA, sita en la c/ Félix Boix de Madrid y una vez en el interior, se acercó al empleado Adriano y entregándole un papel donde ponía 'esto es un atraco no grite voy armado colabore 1800' le exigió la entrega del dinero, negándose el empleado, por lo que lo encañonó con una pistola metálica de gas comprimido, marca 'WC40', modelo '15xt', con número de serie NUM000 , diseñada para el disparo de proyectiles, careciendo de la botella de gas comprimido necesaria para su funcionamiento, ante lo cual el empleado le entregó 1.800 €, abandonando la sucursal.

El acusado está privado de libertad por esta causa desde el 3 de noviembre de 2012. '

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Condeno al acusado Rogelio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante e drogodependencia, de un delito de Robo con intimidación y uso de armas, ya definido, a la pena de prisión de tres años y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Debiendo indemnizar al Representante Legal del BBVA en la cantidad de 1800 €, por el dinero sustraído. Con aplicación a esta cantidad del legal interés prevenido ene l art. 573.1 de la LECv.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador don Pablo Hornero Muguiro en nombre y representación procesal de don Rogelio .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Plantea recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid de fecha 7 de junio de 2013 que condenaba a Rogelio , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogodependencia, como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas a la pena de prisión de tres años y seis meses, la representación procesal del acusado.

Se fundamenta el recurso en lo que podría encuadrarse en el error en la apreciación de la prueba y en la infracción de precepto legal. Y se suplica en el mismo que se proceda a su estimación y se acuerde que los hechos son constitutivos de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal con la concurrencia de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal y se le imponga al acusado la pena de 6 meses de prisión y alternativamente de entender que los hechos eran constitutivos de un delito de robo del artículo 237 , 242, 1 y 3 del Código Penal considerar aplicable una pena máxima de 2 años y 6 meses de prisión.

SEGUNDO. Se sustenta el primero de los motivos de recurso en que de la declaración del empleado de la entidad bancaria, don Adriano , en el Juzgado de Instrucción dos meses después de producirse los hechos en contradicción con lo que había declarado en la vista oral, no se infería que el acusado le hubiese encañonado con el arma en el momento de tener lugar aquellos. A lo que se unía que las prendas y los objetos que portaba el recurrente al momento de su detención ni fueron mostradas al cajero ni reconocidas por el mismo. Y que el informe pericial practicado sobre la pistola había demostrado que la misma era inútil.

Este motivo de recurso no merece su estimación.

El material probatorio con el que ha contado la Juez de la instancia ha sido prueba testifical y pericial documentada, prueba por lo tanto valorada directamente por la Juez a quo . La STS 2237/2001, de 1.4 establece que: 'La valoración de las pruebas directas es potestad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente, según preceptúa el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, conforme enseñan las SSTC 76/1990 , 138/1992 y 101/1999 . Y en relación a la prueba indiciaria, el Tribunal de casación tendrá que respetar la valoración hecha por el Tribunal de instancia de las pruebas directas acreditativas de los hechos base o indicios, pero podrá revisar la racionalidad de los juicios de inferencia hechos por el órgano enjuiciador.'

En este caso una vez visionada desde esta instancia la grabación de la vista oral por parte de este Tribunal se confirma la apreciación y valoración de la prueba realizada por la Juez a quo.Y así de las manifestaciones del testigo de cargo don Adriano tan solo se puede concluir que el mismo expuso con toda claridad cómo se produjeron los hechos. Ofreció su versión y es la única que es susceptible de valoración por haber sido realizada bajo los principios de la inmediación y de la contradicción.

Argumente el recurrente en el escrito de recurso que el testigo hizo otra declaración en la fase de instrucción judicial, pero lo cierto es que el Letrado de la defensa ni siquiera interrogó en la vista oral al acusado, ni hizo valer las posibilidades que confiere el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal enfrentando al testigo con las manifestaciones, supuestamente contradictorias, que hubiese podido hacer ante el Juez de Instrucción.

De ahí que de las manifestaciones del testigo a las que la Juez de la instancia ha atribuido fiabilidad se desprenda que el acusado exhibió una pistola apuntándole, lo que escenificó además en el acto de su declaración en la vista oral con el gesto de la forma en la que el incidente sucedió.

La STS 1281/98, de 28.10 señala que: 'Conforme a doctrina jurisprudencial consolidada se entiende que la mera exhibición del arma o medio peligroso equivale a su uso, a efectos de aplicar la agravante especifica...Por exhibición debe entenderse tanto la muestra del arma, completamente en la mano, en actitud de apuntar, tratándose de armas de fuego, o en posición del brazo preparatorio de la cuchillada, tratándose de armas blancas, como el gesto de descubrir parcialmente el arma, en actitud reveladora del propósito de que la víctima la vea, aunque todavía no la empuñase en gesto amenazador.....'

Por lo demás no hay duda de que el propio acusado, como se reconoce en la sentencia impugnada, admitió su participación en los hechos, por lo que se hacía innecesaria cualquiera de las identificaciones a las que se refiere el recurrente en su escrito de recurso por parte de los agentes que procedieron a su detención.

Y en cuanto al arma consta en las actuaciones informe pericial, folios 195 a 203 de la causa, que no fue impugnado por ninguna de las partes. En el mismo se concluye que tratándose, la pistola intervenida, de un arma de gas comprimido, que el Reglamento de Armas clasifica en la 4ª categoría, apartado 1, carecía de la botella de gas que va alojada en su empuñadura.

Aún así y teniendo en cuenta la doctrina que dimana de la STS 329/2002, de 27.2 , se entiende que quedó suficientemente acreditado en la vista oral la intimidación que provocó en el testigo su exhibición quien declaró también en la vista oral que pensó que se trataba de un arma autentica.

Efectivamente la sentencia del Tribunal Supremo invocada señala que: 'Las pistolas de fogueo, detonadoras e incluso simuladas son instrumentos o medios aptos para ser subsumidos en el empleo o uso de las armas o medios peligrosos a que se refiere el tipo penal agravado. En el presente caso, además, la Audiencia subraya la doble peligrosidad consistente, por un lado, en su utilización a corta distancia, y, por otro, en su empleo como medio contundente para vencer la resistencia de la víctima. Tampoco debemos olvidar que la exhibición del arma simulada por sí sola genera psíquicamente en la víctima una situación de temor o desasosiego que multiplica el peligro potencial de aquella.'

Por todo ello y como ya ha sido apuntado este motivo de recurso no merece más que su desestimación.

TERCERO.En cuanto a la infracción de precepto legal que también es motivo de impugnación, se sustenta en la duda que existiría a favor del reo en lo que se refería a la exhibición del arma en el momento de los hechos, y en que probada la inutilidad de dicha arma tal y como se desprendía de la prueba pericial no concurrían los elementos típicos del delito de robo de los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , por lo que el acusado debería ser condenado como autor de un delito de hurto y alternativamente, dada la escasa cantidad de dinero sustraído y sus características personales por carecer de antecedentes penales y concurrir la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , proceder a imponerle una pena inferior a la impuesta en sentencia, en concreto, la de dos años y seis meses de prisión.

Este motivo de recurso tampoco merece su estimación.

El resultado de la prueba practicada en la vista oral, como ya se ha argumentado, no puede conducir más que a tener por acreditada la concurrencia de los elementos típicos del delito de robo con intimidación con uso de arma por el que el recurrente fue acusado y así de los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal .

En cuanto a la pena impuesta al recurrente de tres años y seis meses de prisión está debidamente justificada en la sentencia, además, en su límite inferior como consecuencia de la aplicación de las previsiones que se contienen en el articulo 242.3 y 66.1, 1ª.

Para la imposición de la pena en la extensión determinada en la sentencia ya fueron tenidas en cuenta por la Juez de la instancia todas las circunstancias personales y fácticas acreditadas en el juicio por lo que tan solo debe insistirse en que como consecuencia del resultado de la prueba la pena impuesta en la sentencia es correcta debiendo insistirse, también, como ya se ha hecho con anterioridad en que además aquella comporta el límite inferior de la pena imponible, por lo que sin otros argumentos y al haber sido valoradas ya por la Juez de la instancia las condiciones a las que se alude en el escrito de recurso, no existe justificación alguna para que el resultado de la determinación de la pena pudiese ser la de dos años y seis meses de prisión como se suplica en el escrito de recurso.

CUARTO. No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a las previsiones que se contienen en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Pablo Hornero Muguiro, en nombre y representación procesal de don Rogelio contra la sentencia nº 1137/2013 dictada, con fecha 7 de junio de 2013 , en procedimiento abreviado número 177/2013, del Juzgado de lo Penal número 27 de los de Madrid , debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, sin imposición de las costas de esta instancia, si las hubiere.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.