Sentencia Penal Nº 114/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 20/2009 de 02 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO: RP 20/09

PROCEDENTE JUZGADO PENAL Nº 2 DE ALCALÁ DE HENARES

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 358/08

SENTENCIA Nº 114/09

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA:

Doña María Luisa Aparicio Carril

MAGISTRADAS:

Doña Ángela Acevedo Frías

Doña Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid, a dos de marzo de dos mil nueve

VISTO en segunda instancia ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid el Juicio Oral 358/08, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, seguido por un delito de robo con violencia contra Ángel y Eusebio , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal, por el Procurador D. Julio Cabellos Albertos, en nombre y representación del condenado mencionado en primer lugar, y por la Procuradora Dª Mª del Carmen Zaragoza Ruiz, en nombre y representación del otro condenado, contra sentencia del fecha 22 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Rosa Núñez Galán.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 22 de diciembre de dos mil ocho , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno al acusado Ángel y a Eusebio como autores de un delito de robo con intimidación, ya definido, con concurrencia de agravante de reincidencia en el caso de Eusebio y concurriendo la atenuante analógica de drogadicción del Art. 21,2 y 6 CP en ambos casos, a las siguientes penas:

1.- las penas de prisión de dos años y seis meses y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en el caso de Ángel ,

2.- las penas de prisión de 4 años y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en el caso de Eusebio ,

3.- Decomiso de las armas y efectos del delito intervenidos,

4.- los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Pelayo en 550 Euros, y a Explotaciones Tino y Rober,S.L. en la cantidad de 375 euros, en ambos casos más los intereses legales del Art. 576 LEC ,

5.- los acusados abonarán las costas procesales en su integridad."

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

"Único.- Se considera fehacientemente acreditado y así se declara que sobre las 8,00 horas del día 7 de septiembre de 2007, los acusados Ángel y Eusebio , con DNIs NUM000 y NUM001 respectivamente, mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia el primer de ellos y condenado ejecutoriamente el segundo por sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 14 de Madrid de fecha 29-11-2002 por delito de robo y hurto de uso de vehículos y robo con fuerza en las cosas, con ánimo de enriquecimiento ilícito y puestos de común acuerdo, entraron en el Bar "García", propiedad de Pelayo , sito en la calle Real núm. 35 de Paracuellos del Jarama, cuando en el mismo estaba Anselmo y otras personas, y allí uno de los acusados apuntó con una pistola detonadora de calibre 9 mm, a Anselmo y a una camarera, conminándoles a no moverse y, mientras el otro acusado mediante un destornillador forzaba dos máquinas recreativas propiedad de la empresa "Explotaciones Tino y Rober,S.L" hasta apoderarse del dinero que tenían en su interior por un total de 375 euros y causando desperfectos que fueron reparados por dicha S.L., ese acusado exigió a Anselmo , mostrándole previamente el arma que llevaba ya metida en una riñonera, que le entregara el dinero de la caja registradora, entregándole Anselmo un montante de 550 euros.

Los acusados fueron detenidos el día 16-9-07, interviniéndoles la pistola detonadora que portaban. Están en prisión provisional desde el día 17-9-07."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de los condenados, se interpusieron en tiempo y forma, recursos de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, fijándose fecha para deliberación y resolución de los recursos interpuestos, sin celebración de vistas.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Alcalá de Henares, por la que se condena a los acusados Ángel y Eusebio como autores de un robo con intimidación, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en el caso de Eusebio y concurriendo la atenuante analógica de drogadicción en ambos acusados, se alza en apelación la defensa de los acusados alegando el error en la valoración de las pruebas y la vulneración a la presunción de inocencia, así el Ministerio Público, quien interesa la aplicación del subtipo agravado por uso de armas o otros medios peligrosos por el que se formuló acusación.

Comenzando precisamente por el análisis del recurso del Fiscal, se alega que procede estimar el párrafo 2º del artículo 242 del Código Penal , ya que si bien es cierto que el arma empleada no se trata de un arma de fuego, motivo por el que no se formuló acusación por tenencia ilícita de armas, se trata de un arma detonadora, catalogada en el artículo 3 de Reglamento de Armas , como armas, sin perjuicio de que no se trate de armas prohibidas, las armas detonadoras.

Pues bien, en el informe de los folios 228 y 229 de la causa que especifica que se trata de una pistola detonadora, marca Walter calibre 9 mm PA, serie NUM002 y que en efecto, por tanto es un arma reglamentada clasificada en la 7ª categoría, apartado 6 del artículo 3º del Reglamento de Armas de 29 de Enero de 1993. Y en la última de sus conclusiones se dice: "La cartuchería es detonante, siendo sólo y exclusivamente para hacer ruido y no provocar ningún tipo de lesiones".

Este informe nos lleva a las siguientes conclusiones: la primera, que siendo la cartuchería detonante, se trata de una pistola detonadora que no dispara proyectiles, lo que quiere decir que no puede ser conceptuada como arma de fuego, tal y como el Ministerio Fiscal había señalado.

A este respecto, conviene subrayar que la jurisprudencia viene considerando como arma de fuego aquel instrumento apto para dañar o para defenderse, capaz de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora (SSTS 14-V-1993 EDJ 1993/4559, 3-IV- 1995 EDJ 1995/1485, 26-XI-1998 EDJ 1998/27017 y 11-V-1999 EDJ 199/8175, entre otras ).

La segunda, es que en el presente caso no cabe entender que el uso de la pistola detonadora pueda integrar el subtipo agravado del nº 2 del artículo 242 , como arma, ni en tercer lugar, como veremos más adelante, como elemento peligroso, cuestión ésta que recoge la cita jurisprudencial del Ministerio Público.

La STS 2007/2000, de 27 de diciembre (EDJ 2000/49622 ), señala que la mera exhibición de un arma o instrumento peligroso no puede considerarse como utilización a los efectos de su aplicación. Lo que se exige es que medie un mayor peligro por esta utilización. Y en los supuestos en que existe un engaño, por así denominarlo, y la intimidación cuando el arma exhibida no es apta para ser utilizada de forma normal, es preciso que se concrete en qué consiste ese plus de peligrosidad exigido por subtipo elegido. En el supuesto de autos, a la vista de la pericial del arma, no cabe deducir dicha peligrosidad, al concluir el informe que la pistola tan sólo sirve para hacer ruido y no puede provocar ningún tipo de lesiones.

Ahora bien, si se quiere aplicar el otro concepto alternativo usado la misma norma penal, "medios igualmente peligrosos", hay que decir por qué tales objetos se equiparan a las armas, como consecuencia del adverbio "igualmente" que ahora se ha introducido en este artículo 242.2 del Código Penal de 1995 . Así las cosas, no parece que el hecho de ser una pistola detonadora permita sin más realizar esta equiparación. Hay que tener en cuenta que establece la jurisprudencia, con respecto a las pistolas simuladas y detonadoras, que sólo pueden ser consideradas como instrumentos peligrosos cuando de forma patente se opere con ellas a modo de martillo o maza, por haberse acreditado un peso, dureza, consistencia, tamaño y contextura idóneos para mostrar una especial virtualidad lesiva para la vida o integridad física de las personas (SSTS 217/1999, de 20 de julio; 330/2002, de 21 de febrero; 1739/2002, el 23 de octubre; y 670/2005, de 27 de mayo ).

Al proyectar la referida doctrina jurisprudencial al caso que ahora se enjuicia, se advierte que en el informe pericial no se especifican las circunstancias del arma relativas al peso, medida, volumen, material del que estaba compuesta. Y estos datos se consideran imprescindibles para establecer la especial capacidad lesiva del propio instrumento peligroso. Por lo cual carecemos de datos objetivos que permitan afirmar que se trataba de un instrumento contundente que pueda utilizarse a modo de mazo o martillo para agredir a la víctima, y por otra parte, los acusados en ningún momento lo han utilizado como instrumento contundente para conminar a las víctimas del robo, sino que se han válidos de ella para intimidar (SAP Sección 15ª 7-5-2008 EDJ 2008 ).

Así las cosas, es claro que no se cumplimentan en el presente caso los requisitos que la jurisprudencia citada requiere para otorgar a la pistola detonadora utilizada por los acusados, la condición de arma ni de instrumento peligroso equiparable a la misma, ni puede por tanto hablarse tampoco de que genere riesgos para la vida o integridad física de la víctima superiores a los previstos en el tipo básico de robo con intimidación. De ahí que se excluya en esta segunda instancia la aplicación de su tipo agravado previsto en el artículo 242.2 del Código Penal que el Ministerio Fiscal interesaba en su recurso.

SEGUNDO.- Entrando en el examen de los recursos interpuestos por las defensas, comenzando por la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia alegada por la defensa, señalar que el artículo 24 de la Constitución Española, proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que ha sido objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 3/1981, 107/1983, 17/1984, 138/1992, 303/1993, 86/1995, 34/1996 ) y del Tribunal Supremo (SSTS de 31 marzo y 19 julio 1988, 19 enero y 30 junio 1989, 14 septiembre 1990 , 20 enero 1992, 8 febrero 1993, 30 septiembre 1994, 10 marzo 1995, 6 junio 1997, 18 noviembre 2000). Su significado es que todo acusado tiene derecho a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado (SSTS de 20 octubre 2001 y 31 mayo 2002 ). Así, sólo será apreciable la vulneración del referido derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se esté en un supuesto de una "total ausencia de pruebas" o una "completa inactividad probatoria" (Tribunal Supremo en sentencias de 11 enero 1985, 26 marzo 1986, 18 marzo 1987 ) o como se dice en la más reciente de 5 marzo 1999 "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Pero, una vez producida prueba de cargo, aún mínima, no cabe cuestionar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando la valoración de dicha prueba practicada efectuada por el órgano judicial de la instancia no satisface las expectativas de la parte, pues esta valoración es facultad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración (Tribunal Constitucional SSTC números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990).

En el presente caso no ha habido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución porque ha concurrido una actividad probatoria de cargo, como es la declaración en el acto del Juicio Oral de los acusados, así como las testificales del encargado del Bar Anselmo , de Pelayo , del propietario del mismo Carlos Antonio , Braulio , Imanol , así como de los Guardias Civiles con carne profesional nº NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , valorándose por el Juez de lo Penal las declaraciones y testimonios de unos y otros en conciencia llegando a la convicción de que los hechos ocurrieron tal y como ha declarado probados.

TERCERO.- No existe en consecuencia vulneración del principio de presunción de inocencia, ni tampoco hay error en la valoración de la prueba, que de conformidad con el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal corresponde al Juez o Tribunal de instancia, que se encuentra en una mejor situación para la valoración de las pruebas, pues se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales de inmediación, oralidad y contradicción, pudiendo por ello el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que ante él declaran, en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, a pesar de que haya podido ser grabado el juicio oral.

En el presente caso, donde, como hemos indicado, el Magistrado Juez de lo Penal relata los hechos probados tras el examen de las distintas pruebas ante él practicadas, en particular, como señala en su sentencia, la declaración de los testigos, en concreto las personas que se encontraban en el interior del Bar García en el momento de los hechos, que reconocieron fotográficamente y posteriormente en rueda a los acusados como autores de los hechos, tal y como consta los folios 76 a 80 y 104 y 105. Además, es más Anselmo que se encontraba al frente del bar en el momento de los hechos, el día 7 de septiembre de 2007, relata con total claridad y contundencia tanto en la fase instrucción, como en el acto del plenario que uno de los acusados portaba y blandió un arma aparentemente de fuego, a la vez que exigía la entrega de dinero de la caja, mostrándole el arma que llevaba y que guardaba en la riñonera, y que el otro acusado extrajo un destornillador de una mochila y abrió una máquina recreativa, vaciando en su mochila el dinero que contenía la misma.

CUARTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran de oficio de las costas de esta alzada (art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, así como el de la defensa del acusado Ángel y el formulado por la representación procesal de Eusebio , contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2008, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Alcalá de Henares , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248.4º de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Doña Ana Rosa Núñez Galán, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.