Sentencia Penal Nº 114/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 150/2010 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

ILTMOS SRES.

PRESIDENTE

D ANTONIO PUEBLA POVEDANO.

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3

DE CÓRDOBA

JUICIO ORAL Nº 524/08

ROLLO Nº 150/10

SENTENCIA Nº 114/10

En la ciudad de Córdoba, a veintinueve de abril de dos mil diez.

Vistas por la Sección 2º de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº 524/08 por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa agravada, a razón del recurso de apelación interpuesto por Doña Hortensia , representada por la Procuradora Sra. Córdoba Ríder y asistida del Letrado Sr. Maireles Lanzas, contra la Sentencia dictada por la Magistrada-Juez. Es parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido designado Ponente del recurso, el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez de lo Penal se dictó Sentencia donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: "ÚNICO.- SE DECLARAN PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS: El día 19 de mayo de 2005, la acusada, con la intención de obtener un beneficio ilícito, se dirigió a la sucursal de Cajasur de la Avda. de Gran Capitán de esta ciudad, para cobrar 2 cheques de viaje por valor de 100 dólares cada uno de ellos, exhibiendo un pasaporte canadiense a nombre de Dña. Trinidad al que había sustituido la fotografía por la suya propia, obteniendo la cantidad de 153. 81 euros de dicha entidad bancaria.

El día 14 de junio de ese mismo año acudió de nuevo a la misma sucursal, y con idéntica intención, pretendió cobrar tres cheques de viaje por valor de 500 dólares cada uno, usando en esta ocasión un pasaporte brasileño a nombre de Dña Celsa , al que también había sustituido la fotografía por la suya propia, sin conseguir en esta ocasión su propósito porque el empleado sospechó de la posible irregularidad.

Días más tarde, el 5 de julio la acusada con la intención de obtener un beneficio ilícito se dirigió a la sucursal de la entidad BBVA, usando un pasaporte australiano a nombre de Dª Margarita pretendiendo cobrar 22 cheques de viaje para obtener un total de 2.200 dólares, pero abandonó el lugar antes de conseguir su propósito abandonando la documentación y los cheques".

SEGUNDO.- En la referida Sentencia se ha dictado el siguiente fallo: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Hortensia como autora criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL Y MERCANTIL del Art. 74, 390.1, 1º y 3º y 392 en concurso ideal-medial del artículo 77 del CP con un DELITO DE ESTAFA del art. 74 y 248.1º y 250.3º del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y de MULTA DE 12 MESES a razón de 20 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, y al pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a la entidad Cajasur en la cantidad de 151,83 € con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

TERCERO.- Contra dicha resolución, por la representación procesal de Hortensia , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado del mismo a las demás partes por termino legal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal, que formó el correspondiente Rollo.

CUARTO.- Mediante Providencia de 19 de abril de 2010, ante la posible existencia de una causa de nulidad por falta de competencia del Juzgado de lo Penal que enjuició los hechos, se dio trámite de audiencia a las partes, que fue cumplimentado únicamente por la parte recurrente, instando la nulidad de la Sentencia dictada y de todas las actuaciones practicadas ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Córdoba.

Fundamentos

PRIMERO.- En este juicio, tras dictarse Auto de transformación de las diligencias previas a Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación provisional contra Hortensia , imputándole la autoría de un delito continuado de falsedad de documento oficial y mercantil de los artículos 74, 390.1.1º y 3º y 392 del Código Penal , en concurso ideal-medial con un delito continuado de estafa agravado de los artículos 74, 248.1º y 250.3º, del mismo Código . En dicho escrito de conclusiones provisionales solicitaba la apertura del juicio oral para ante la Audiencia Provincial.

Por el Juzgado de Instrucción se dictó Auto de apertura del juicio oral de fecha 28-4-2008 , teniendo por dirigida la acusación contra aquella inculpada como presunta autora de un delito continuado de falsedad de documento oficial y mercantil, en concurso ideal-medial con un delito de estafa; señalando como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa al Juzgado de lo Penal de Córdoba que le correspondiese por reparto. De acuerdo con esta resolución, al finalizar la fase intermedia, mediante Diligencia de Ordenación de 12-11-2008, se acordó remitir el procedimiento al Decano de los Juzgados de lo Penal de Córdoba para su reparto.

Habiéndose turnado el asunto al Juzgado de lo Penal nº 3 de esta ciudad, mediante Auto de 20-11-2008 , tras resolverse sobre la admisión y práctica de las pruebas propuestas, se acordó señalar la celebración del juicio para el día 3-6-2009; que por diversas vicisitudes finalmente tuvo lugar el día 18-1-2010.

En este acto del Juicio Oral, en el trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal elevó las provisionales antes reseñadas; dictándose Sentencia de fecha 25-1-2010 , por la que se condena a Hortensia como autora de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil de los artículos 74, 390.1.1º y 3º y 392 , en concurso ideal-medial del art. 77 con un delito continuado de estafa de los artículos 74 y 248.1, y aplicación del subtipo agravado previsto en el número 3º del art. 250 , por realizarse por medio de cheques.

SEGUNDO.- El art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial permite al Juzgado o Tribunal decretar de oficio, previa audiencia de las partes, nulidad de todas las actuaciones o de algunas en particular, sin que sea preciso que se le haya solicitado a través de un recurso, cuando se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. Al apreciarse en este juicio una posible falta de competencia objetiva por el Juzgado de lo Penal que conoció de la causa y dictó sentencia, se dio trámite de audiencia a las partes, y la Defensa de la acusada, que había interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia dictada, presentó escrito solicitando se declarase nulidad de aquella resolución y de todas las actuaciones procesales practicadas ante el Juzgado de lo Penal.

Como se ha referido en el fundamento jurídico anterior, la causa contra Hortensia se siguió, además de por un delito de falsedad documental, por otro de estafa agravada de naturaleza continuada. Expresamente se aplicaba el nº 3º del art. 250 del C.P por parte del Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales; y con esa acusación se asumió la competencia por el Juzgado de lo Penal y se celebró el juicio, manteniéndose por el Ministerio Público la aplicación de ese subtipo agravado en el trámite de conclusiones definitivas. La Jueza de lo penal, en su Sentencia, como se puede comprobar de la lectura del fallo y del contenido del fundamento jurídico primero, condena a Hortensia como autora de un delito continuado de estafa agravada, ejecutado mediante cheques.

Es más, partiendo de los hechos que se declaran probados en su resolución, en los que se recogen tres operaciones en días diferentes, cobrando o intentando cobrar un total de veintisiete cheques de viaje que se entienden falsificados, con el fin de lucrarse con dinero pertenecientes a cuentas de otras personas, la calificación jurídico-penal de los hechos sería totalmente correcta, y en concreto la aplicación del nº 3 del art. 250 del C.P . El Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2002 , al examinar los problemas de tipificación que plantean las estafas realizadas mediante cheques, resolvió en el sentido de estimar que la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.3 del C.P , y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal. En el mismo sentido se ha pronunciado nuestro alto Tribunal en Sentencias posteriores, como las de 13-5-2002, 29-5-2002 y 15-1-2004 . Tampoco ofrece dudas que los llamados cheques de viaje cumplen todos los requisitos que se exigen por la ley para acogerse a la denominación de cheque a efectos mercantiles y penales (STS 10-12-2001 ).

Como la tipificación de los hechos por la modalidad agravada del art. 250 del C.P . permite alcanzar una pena en abstracto de seis años de prisión; conforme a lo establecido en el art. 14.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la competencia objetiva para el conocimiento y fallo de la causa correspondía a la Audiencia Provincial; lo que significa que su enjuiciamiento y resolución se ha realizado por un órgano judicial incompetente.

Desde el momento en que el Juzgado de lo Penal de Córdoba acepta el conocimiento de la causa, con su primer Auto de 20-11-2008 en el que se pronuncia sobre las pruebas propuestas y acuerda señalar el juicio, todas sus actuaciones procesales, incluida la Sentencia de 25-1-2010 , son nulas de pleno derecho conforme al art. 238.1º de la LOPJ ; lo que así debe ser declarado, para que se proceda a un nuevo enjuiciamiento de la causa y el dictado de nueva Sentencia por esta Audiencia Provincial de Córdoba.

TERCERO.- Dado el contenido de esta resolución, no se hace pronunciamiento condenatorio de las costas de esta instancia.

Fallo

Declaramos nulidad de la Sentencia de 25 de enero de 2010 y de todas las actuaciones practicadas ante el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Córdoba, en el Juicio Oral núm. 524/08 , por carecer dicho órgano jurisdiccional de competencia para el conocimiento de esta causa, y ello sin hacer pronunciamiento de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su conocimiento; debiendo remitir los autos a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.