Sentencia Penal Nº 114/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 81/2012 de 22 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTA:

Dna. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

Dna. Yolanda Alcázar Montero

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a 22 de mayo de 2012

Visto en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dna. Sandro Muller, actuando en nombre y representación de Jorge , cuya estimación interesa el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2011 del Juzgado de lo Penal Número Uno de los de Arrecife de Lanzarote , procedimiento abreviado 558/2006, que ha dado lugar al rollo de Sala 81/2012, en la que aparece como parte apelada Burberrys Lted., siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Nicolás Acosta González, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jorge como autor de un delito contra la propiedad industrial del art. 274.2 del Cp a la pena de prision de tres meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de siete euros debiendo indemnizar a Burberry Limited en la cantidad de 10276 euros, devengando dicha cantidad los intereses legales previstos en los arts 576 y 580 de la Lec respondiendo subsidiariamente de aquella cantidad la entidad Hong Kong Lanzarote SL, debiendo condenarlo igualmente al abono de las costas procesales y a la publicación de esta sentencia a costa del condenado en los boletines oficiales .

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Jorge se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerar la misma no ajustada a derecho afirmando, como primer motivo de impugnación, que el acusado no ha cometido delito alguno dado que no cabe apreciar en este supesto a concurrencia ni del elemento objetivo ni del elemento subjetivo del injusto del art. 274.2 y ello en base a que las presuntas falsificaciones, por sus características, no pueden inducir al consumidor a error y a que el acusado, por su nacionalidad y escasos conocimientos del espanol, desconocía la existencia y concepto de marca.

SEGUNDO.- Tales alegaciones no pueden tener favorable acogida.

Comenzemos por recordar que esta misma Sección, en Sentencia de 1 de julio de 2010, ya decía que "se sigue así por la Juez a quo la postura mantenida por distintas Audiencias Provinciales, incluso en anteriores resoluciones de esta misma Sección, pero que se separa del criterio que recientemente se ha venido manteniendo por esta Sala, del que es exponente la reciente Sentencia de fecha 26 de abril de 2010 , que senalaba, en un supuesto similar al presente; "Sin embargo, la tesis de la Juzgadora relativa a que este ilícito no se produce cuando el consumidor no puede ser movido a engano por el carácter burdo de la imitación o las circunstancias en que los productos falsificados se ponen en el comercio, no puede ser compartida por esta Sala, variando así el criterio seguido en alguna ocasión anterior, una vez analizada la más reciente doctrina jurisprudencial. La razón es que el bien jurídico protegido no es el interés del consumidor, quien de verse enganado daría también lugar a la estafa, sino el derecho de uso o explotación en exclusiva de una marca registrada en el correspondiente organismo, tal y como establece la STS 1479/2000, de 22 de septiembre . Senala esta última Sentencia que el Código Penal de 1995, en su artículo 274 , tipifica de modo expreso, y sin remisión a Ley alguna, a diferencia del art 534 del Código Penal de 1973 , la comercialización de productos con una marca registrada con infracción de los derechos de exclusividad que corresponden al titular de la misma. No se requiere, en esta modalidad delictiva, que el sujeto reproduzca, imite o modifique una marca, este ilícito penal únicamente exige que se pongan los productos a imitación de los auténticos en el comercio, como aquí ha sucedido. Por tanto, como senala, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 14 de octubre de 2009 , el verdadero bien jurídico protegido es el derecho de uso exclusivo de determinados signos o marcas que han obtenido su reconocimiento administrativo y mercantil, por más que ello pueda proyectarse indirectamente en beneficio de los consumidores y del propio mercado, y ello porque los referidos signos distintivos tienen sin duda un valor comercial y económico transcendente. Y el mencionado precepto no exige que las prendas o productos a los que se incorporen las marcas distintivas sean iguales o susceptibles de ser confundidos, sino sólo "similares", bastando que sobre tales productos se "reproduzca, imite, modifique, o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél".

De esta forma, es preciso recordar, anadíamos, que el bien jurídico protegido por los delitos relativos a la propiedad industrial es el derecho de explotación exclusiva y excluyente de los derechos de propiedad industrial, y en concreto el artículo 274 del Código Penal , ofrece su protección a los derechos de propiedad industrial registrados conforme a la legislación de marcas. Se puede así concluir que lo que se protege concretamente es el derecho industrial al uso exclusivo de la marca que figura en los objetos que en cada caso se intervengan, de tal forma que el requisito relativo a la existencia de un riesgo de confusión o de error en los consumidores, no puede ser interpretado como la necesidad de que concurra un fraude o engano que afecte negativamente al adquirente del bien, ya que de ser así nos encontraríamos, tal y como se ha expuesto, ante un posible delito de de estafa

En este supuesto incluso en la pericial de parte se admite que en los productos analizados se imita el cuadro titularidad de Burberry e incluso, en alguno de ellos, consta tal denominación, mientras que en la pericial ordenada por el Juzgado se refleja, folios 151 y siguientes, que se imitan diferentes productos específicos de dicha marca con referencia a los hologramas utilizados por aquella de manera que concurren claramente los elementos del injusto mencionado. La falsificación, evidentemente, no es exactamente igual que el original, si lo fuera no sería una falsificación, y atenta contra el derecho de propiedad industrial que está debidamente registrado suponiendo un riesgo cierto, por el empleo incluso de la denominación Burberry, de que la confusión que se dice que no existe pueda producirse.

Tampoco se pueden acoger las alegaciones relativas al desconocimiento mismo de la existencia de marcas por parte del acusado en atención a su nacionalidad. Se trata de una persona que dispone de diversos establecimientos abiertos al público que despliega una amplia actividad comercial, que además viene haciéndolo desde hace tiempo y que , aunque ahora se pretenden modular sus manifestaciones iniciales, ya indicó en instrucción, folio 157, que conocía el distintivo propio de Burberry. Es más, en todo momento se cuidó de aclarar que nunca antes había comprado productos de dicha entidad lo que no tiene sentido si no conoce que por tratarse de marcas registradas no puede venderlas sin autorización a todo lo cual debe anadirse que el comerciante, sea en China sea en Espana, es perfectamente conocedor de la existencia de normativa diversa que protege a la propiedad industrial con lo que concurre, también, el elemento subjetivo del injusto.

TERCERO.- Reitera a continuación la parte apelante sus referencias a las causas de nulidad alegadas en el procedimiento.

Sin embargo antes de entrar a analizar las mismas se hace preciso que por esta Sala se estudien las alegaciones del Ministerio Fiscal con ocasión del recurso que nos ocupa y ello porque el mismo plantea un problema de legalidad ordinaria, conectado con la posible prescripción de la infracción penal, que debe ser objeto del oportuno análisis.

Así el Fiscal entiende que tras la reforma del art. 274, operada por LO 5/2010 , y en concreto, a la vista del contenido del apartado segundo de dicho precepto, no constando en los hechos probados de la sentencia de instancia el beneficio obtenido por el sujeto activo del injusto, procede calificar los hechos como falta del art. 623.5 del C.Penal , citando, en apoyo de sus pretensiones, diversas sentencias de esta misma Audiencia Provincial.

Recordemos que el art. 274.2, a partir del 23 de diciembre de 2010, tiene la siguiente redacción:

Las mismas penas se impondrán al que, a sabiendas, posea para su comercialización o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos importados.

No obstante, en los casos de distribución al por menor, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del art. 276, el Juez podrá imponer la pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días. En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se castigará el hecho como falta del art. 623.5.

El sentido exacto que debe otorgársele a dicho precepto viene aclarado por la Exposición de Motivos de la LO 5/2010 en la que, en relación con el mismo, se indica que el agravamiento penológico operado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, en el ámbito de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial ha evidenciado una cierta quiebra de la necesaria proporcionalidad de la pena en el caso de conductas consistentes en la venta a pequena escala de copias fraudulentas de obras amparadas por tales derechos, máxime cuando frecuentemente los autores de este tipo de conductas son personas en situaciones de pobreza, a veces utilizados por organizaciones criminales, que con tales actos aspiran a alcanzar ingresos mínimos de subsistencia. Por ello, anadiendo un párrafo segundo al apartado 1 del art. 270 y modificando el apartado 2 del art. 274, para aquellos casos de distribución al por reducida cuantía del beneficio económico obtenido por éste, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias de agravación que el propio Código Penal prevé, se opta por senalar penas de multa o trabajos en beneficio de la comunidad. Además, en tales supuestos, cuando el beneficio no alcance los 400 euros la conducta se castigará como falta.

En el presente caso no estamos ante un supuesto de ventas a pequena escala. El acusado reconoció en su declaración en instrucción, folio 157, que regentaba tres tiendas en la isla de Lanzarote y , además, contaba con un almacén donde centralizaba sus compras, almacén en el que fueron incautados nada menos que más de dos mil cien bolsos de varios tamanos o más de quinientos treinta gorros de tela, productos a los que deben anadirse los más de 140 bolsos localizados en sus tiendas o las 184 carteras de mano que sólo en una de ellas fueron intervenidas junto a otros efectos más. A nuestro entender la cantidad de producto intervenido determina que no estemos ante un caso de venta al por menor o, en los términos recogidos en la Exposición de Motivos referida, de venta a pequena escala, y, en definitiva, no equiparable a otros casos analizados por esta misma Audiencia. Se trata de una operación sin duda relevante e importante al punto de que el perito judicial, que a diferencia del de parte, valoró la totalidad de los productos intervenidos, fijó su valor en más de setecientos mil euros, cantidad que reiteramos que no es propia de la venta al por menor lo que provoca la inaplicabilidad de la norma que indica el Fiscal. En este sentido la Audiencia Provincial de Pontevedra en su sentencia de 23 de noviembre de 2011 ya dejaba claro que la intención del legislador era pues reducir la pena en los supuestos de venta a pequena escala, efectuadas por personas con escasos recursos y situaciones de pobreza que utilizaban ello para su subsistencia, circunstancias que a la vista de los hechos declarados probados por la Juez a quo, no pueden entenderse concurran en el acusado.

CUARTO.- La parte apelante reitera en esta alzada diversas causas de nulidad invocadas al inicio del plenario.

Así menciona, en primer lugar, que ya en el escrito de calificación provisional se impugnaron los folios 16, 17 y 18, actas de recogida, y los folios 24 a 28 del atestado así como el acta de entrada en el almacén, folios 43 a 46, por falta de intérprete de idioma chino y la indefensión que le causó al acusado.

Tal alegación no puede tener favorable acogida pues, por una parte, consta que es el propio acusado quien en el momento de realizarse la diligencia de detención y lectura de derechos, folio 26 del atestado, expresamente indica que no desea intérprete y así lo firma; pero es que además consta a continuación el acta de declaración ante la patrulla fiscal de la guardia civil, folio 27, en la que estaba debidamente asistido de letrado, y en la que no se hace impugnación alguna ni se refleja, por dicho abogado, incidencia en este sentido con lo que no debe caber duda de que quien, además, venía ya dedicándose en nuestro país a diversos negocios, entendía, perfectamente, lo que estaba sucediendo. Además, y en todo caso, es el propio acusado el que al declarar en instrucción, folio 157, admite que le fueron incautados en sus establecimientos y en el almacén los efectos que constan a los folios 17, 17, 19, 44, 45 y 46 y en el acta extendida por el Secretario Judicial se refleja que a las 20.00 horas, cuando se estaba realizando el registro, fue cuando compareció el apelante siendo en ese momento informado de la diligencia que se estaba llevando a cabo y notificado el auto en el que se autorizaba. No consta, pues, indefensión alguna que pueda dar lugar a la nulidad pretendida pues el acusado, en todo momento, ha sido perfectamente consciente de lo que estaba sucediendo y de la intervención de efectos que se estaba llevando a cabo a lo que debe anadirse que en su declaración policial se acogió a su derecho a no declarar con lo que ninguna consecuencia para él pudo derivarse de la falta de asistencia de un intérprete.

QUINTO.- En segundo lugar se sostiene que los informes periciales judiciales practicados sí que fueron impugnados en su momento al no haberse notificado los peritos designados a la defensa.

Nuevamente debemos desestimar la pretensión de nulidad. La falta de notificación de la designación, prevista en el art. 466 de la LECRIM en realidad no consta qué indefensión material, requisito indispensable para declararla ( art. 238 de la LOPJ ) haya podido generar máxime cuando que no se ha intentado, en momento alguno , su recusación, y que, además, el perito designado por la parte apelante pudo efectuar el oportuno dictamen pericial a partir de las muestras cuya conservación ordenó el juez instructor.

Por último se centra la parte recurrente en la nulidad del procedimiento por irregularidades en las actas de custodia puesto que, afirma, el material intervenido fue, inicialmente, trasladado hasta un garaje dela Guardia Civil sin que nadie identificase bolso a bolso la supuesta falsedad mencionándose únicamente el número de cajas para, a continuación, depositarse la mercancía en un lugar privado por parte del abogado de la denunciante, sin resena ni precinto, no cumpliéndose con lo ordenado por el Juez instructor en cuanto a las muestras a conservar.

También estas alegaciones deben ser desestimadas. En primer lugar, y en cuanto a la relación de objetos intervenidos, no es cierto que simplemente se hayan contado cajas y no efectos individualmente pues no se entendería que así fuera cuando constan debidamente individualizados los sombreros, pamelas, bolsos o carteras, por ejemplo, que se incautaron no sólo en las tiendas sino en el almacén. En cuanto a su posterior traslado a otro lugar es verdad que el depósito se hace a cargo de la entidad denunciante pero no es en su empresa sino en una empresa distinta, lo que le obliga a abonar una cantidad mensual por ello, sin que los funcionarios de la guradia civil hayan observado manipulación alguna, por lo menos nada consta en el procedimiento ni en su interrogatorio, en las condiciones de aquellos cuando fueron a proceder a su destrucción. Sobre este punto debe de tenerse en cuenta que, como indica la STS de 10 de octubre de 1996 , si bien el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que la Policía Judicial debe poner a disposición del Juez de Instrucción "los efectos, instrumentos y pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro" tal precepto no puede interpretarse en el sentido de entrega material, personal y directa, sino que basta con que se ponga a su disposición. La Ley de Enjuiciamiento no impone la exigencia de que el cuerpo y los instrumentos o efectos del delito se encuentren de modo permanente tuteladas por el Juez de Instrucción, en el sentido de que deban permanecer en las dependencias judiciales y bajo el directo control de los funcionarios del Juzgado, siendo lo relevante que permanezcan a su disposición aunque sean en otras dependencias. A mayor abundamiento consta en el acta de entrega de los efectos decomisados la relación de cajas y bolsas que se entregan y posteriormente las que se destruyen difiriendo únicamente el número de bolsas si bien habrá que entender que ello responde al hecho de que fueron bolsas con objetos las que quedaron en poder de la fuerza pública para un posible contraanálisis.

A ello debe anadirse el dato ya mencionado relativo a la expresa admisión por parte del acusado ya desde la fase de instrucción en el sentido de reconocer que en sus locales habían sido localizados los efectos que se relacionan en las diversas actas de intervención de la Guardia Civil, actas que se extienden, como consta en el atestado, estando los agentes de dicho cuerpo acompanados de un perito en la materia de forma que fue identificando de entre todo lo que se encontraba, sólo aquello que pudiera suponer infracción contra los derechos de la propiedad industrial que correspondieran a la denunciante, esto es, Burberry.

Por último la parte recurrente centra su atención en el procedimiento seguido por la Guardia Civil a la hora de conservar muestras de los efectos intervenidos, medida amparada por el art. 367 ter de la LECRIM , dado que, afirma, existiendo 33 modelos diferentes, tendrían que haberse guardado dos muestras por cada uno. Sin embargo si se observa la providencia de 13 de julio de 2005, lo que se ordena no es que se conserven dos muestras por modelo industrial sino dos por cada unidad de producto de forma que habiéndose intervenido bolsos, bolsos de viaje, gorros, pamelas, monederos y carteras de mano, es evidente que el volumen de lo conservado supera, con mucho los mínimos exigidos por el instructor a todo lo cual debe anadirse que, en cualquir caso, el juez instructor, a la hora de fijar el valor de lo intervenido, a favor del reo, acogió la valoración del perito de parte a pesar de que éste sólo tasó las muestras conservadas.

SEXTO.- Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales de esta alzada al apelante ( artículos 239 y siguientes de la LECrim .)

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jorge , contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2011 del Juzgado de lo Penal Número Uno de los de Arrecife de Lanzarote , la cual se confirma en todos sus extremos, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.