Sentencia Penal Nº 114/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 36/2011 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00114/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo : 0000036 /2011

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CALAHORRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000072 /01/0

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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SENTENCIA Nº 114 DE 2012

En LOGROÑO, a veintiuno de junio de dos mil doce

VISTA en juicio oral y publico la presente causa penal seguida por delito de Hurto, Rollo de la Sala 36/2011 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 72/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Calahorra, seguida contra el acusado DON David , mayor de edad con DNI Nº NUM000 , domicilio en CARRETERA000 nº NUM001 , Valverde, Cervera de Río Alhama (La Rioja), en libertad por esta causa y cuya solvencia o insolvencia no consta; representado por el Procurador DON JOSE LUIS VAREA ARNEDO y asistido por el DON JAVIER RODRÍGUEZ MOROY; procedimiento en que el que han sido partes acusadoras DON Marcelino , DOÑA Natividad Y DON Romualdo , DOÑA María Luisa , DOÑA Celia Y DON Juan María , representados pOR la Procuradora DOÑA ANA ESCALADA y asistidos por el Letrado DON SERGIO GIL GIBERNAU, siendo parte acusadora publica el Ministerio Fiscal, y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RICARDO MORENO GARCÍA .

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha se acordó por auto del Juzgado de Instrucción nº de Logroño la apertura de juicio oral contra D. David en atención a las calificaciones penales realizadas.

SEGUNDO .- El juicio dio comienzo el día 12 y continuó el 16-3-2012 con el resultado que obra en el acta extendida por la Sra. Secretario de Sala y la grabación realizada del acto del juicio.

TERCERO .- Por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio se procedió a modificar las conclusiones provisionales (f.-526-529), calificando los hechos como constitutivos de a) apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.6 º y 7 º y 250.2 y subsidiariamente b) de un delito de administración o gestión desleal del art. 295 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la imposición de la pena siguiente:

Por el delito a) la pena de 6 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses, con una cuota diaria de 10.-euros y aplicación del art. 53 del Código Penal para caso de impago y de estimarse la petición subsidiaria b) la pena de 3 años de prisión con accesorias legales del art. 56 del CP de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas, y como responsabilidad civil, el acusado indemnizará a D. Humberto e Covadonga y Romualdo , Martina , Celia y Juan María en las cantidades defraudadas por el acusado como consecuencia de los hechos de autos con el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por la acusación particular (f.-584-586) se califico los hechos como constitutivos de dos delitos de apropiación indebida el primero de ellos del art. 252 en relación con el art. 249 y el segundo del art. 252 en relación con los artículo 250.1.6 º y 7 º y 250.2, en concurso medial con un delito de administración desleal del art. 290 del Código Penal y subsidiariamente dos delitos del art. 290 , 295, concurriendo la agravante genérica del art. 23 del Código Penal procediendo la imposición de la pena de por el delito de apropiación indebida principal de 2 años de prisión y por el delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 250.1.6º y7º y 250.2 en concurso medial con un delito de administración desleal del art. 290 a la pena de 7 años de prisión y 24 meses de multa a 20 euros/día y subsidiariamente por los dos delitos societarios la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a 12 euros/día con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago

Por la defensa de D. David se interesó la absolución de su patrocinado.

Hechos

UNICO .- El acusado David , formaba junto con sus tres hermanos Romualdo , Marcelino y Pedro Antonio la sociedad Cerámicas Romano.

En el presente procedimiento la querella se inició por parte de sus hermanos Romualdo , de Humberto y Covadonga (hijos de Marcelino , fallecido) y de Dª María Luisa ) y por Celia y Juan María (hijos a su vez del cuarto de los hermanos Pedro Antonio ).

El acusado vino dirigiendo la sociedad Cerámicas Romano hasta 1994 en que cesó en el cargo de Consejero Delegado (f.-24) y también ostentaba el cargo de en la mercantil Construcciones Isasi y Gamboa S.L.

La relación entre los hermanos y descendientes de estos con el acusado se deterioró notablemente y para poner fin a sus controversias llegaron aun acuerdo el 19-2-1997 (f.-38-40) en el que, por lo que ahora intensa, se recogía en el expositivo IV que "... D. David y Dña Sandra son titulares de las siguientes participaciones sociales: -Doscientas treinta y tres participaciones sociales de mil pesetas de valor nominal cada una, de la entidad mercantil "Construcciones Isasi y Gamboa S.L" y -Una tercera parte proindiviso de una participación social de mil pesetas de la entidad mercantil Construcciones Isasi y Gamboa " comprometiéndose en la Cláusula cuarta a lo siguiente:

"D. David y Dª Sandra se obligan a ceder gratuitamente el día 1 de julio de 1997, a cada uno de los hermanos D. Pedro Antonio , D. Carlos María y D. Romualdo un 20% y a cada uno de sus sobrinos D. Humberto y Dª Covadonga un 10% (quienes renuncian a cualquier reclamación hasta aquella fecha), de las acciones de la mercantil Construcciones Isasi y Gamboa S.L reflejadas en el expositivo cuarto, o de todos los bienes e importes que se le adjudiquen en al liquidación de aquella si se produjera.

Del propio modo si desde este momento se produjeran ventas o beneficios procedentes de la citada Sociedad, serán inmediatamente repartidos en la proporción antes indicada, pudiendo incluso de los restantes comparecientes acompañar a D. David a las reuniones que se decidan.

D. David informará de las actividades de la mercantil Iasi y Gamboa S.L.

De los citados porcentajes cedidos, deberán deducirse los gastos que la vida ordinaria de la Sociedad o las operaciones de liquidación y disolución en su caso pudierna producir, así como cualquier responsabilidad pecuniaria recayente sobre la citada Sociedad, sus administradores o socios.

Del presente acuerdo se informará desde este momento al resto de socios de Isasi y Gamboa S.L. una vez obtenida la renuncia de sus derechos de suscripción preferente que pudiera corresponderles que se recavará de forma inmediata.

Todos los gastos e impuestos que se devenguen de esta cesión, correrán por cuenta de quién resulte adjudicatario, en proporción a su respectiva participación ...".

En el mismo documento también se acordaba la dimisión de David como miembro del Consejo de Administración y así fue acordado por Junta General Extraordinaria y Universal de la mercantil Cerámicas Romano S.A., del 26- 2-1997 que fue inscrita en el Registro Mercantil el 16-3-1998.

En virtud de este acuerdo se puso fin al procedimiento penal incoado previamente en virtud de querella que dio lugar al Procedimiento Abreviado 892/96 ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Calahorra.

En fecha 4-1-2001 se presente demanda de Juicio Ordinario de Menor Cuantía nº 11/2011 (f.-42 y ss) por parte de Pedro Antonio , Humberto , Covadonga D. Romualdo y María Luisa contra el acusado David y también contra Carlos María y Jacinto , en la que a su vez el acusado formuló demanda reconvencional contra Romualdo , Pedro Antonio Humberto , Covadonga y María Luisa , en el que recayó sentencia en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra el 19-6-2001 , estimando en parte la demanda, y por lo que ahora interesa acordó (f.-63):

"... condenar y condeno a David a presentar y hacer entrega a los actores de la documentación relativa a venta de activos de la mercantil Isasi y Gamboa o, en su caso, de las operaciones liquidatorias llevadas a cabo para, posteriormente y, en ejecución de sentencia, repartir los beneficios obtenidos de dicha sociedad desde la fecha del convenio celebrado entre las partes, y los bienes e importes que, en su caso, se le adjudiquen en la liquidación de aquella, si esta se produjera, en la proporción indicad en la cláusula cuarta del citado convenio, así como recabar la renuncia a los derechos de suscripción preferente de los restantes accionistas e informar de ello al resto de los partícipes, todo ello conforme se indica en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia, desestimando la demanda ..."

Tal resolución, tras recurso de apelación, adquirió firmeza y se instó ejecución (f.-71) en la cual se aportó documentación de las ventas de inmuebles, cuentas anuales, etc.

David procedió al reparto de cierta cantidad de dinero, procedente de beneficios de Isasi y Gamboa tras la enajenación de una finca y una vez descontados los gastos, así en fecha 19-2-1997 procedió a repartir: (f.-186) 4.000.000pts a Humberto para repartir a razón un millón cada uno para, por un lado Romualdo , por otro Carlos María , por otro Pedro Antonio y por último María Luisa junto con Covadonga y el propio Marcelino que recibía el dinero; el 26-2-1997 (f.-187) a Humberto 2.000.000.-pts para repartir a su vez a Don Romualdo (500.000), Carlos María (500.000), Pedro Antonio (500.000) y a Doña Martina , Covadonga y el propio suscribiente (500.000.-); el 29-7-1998 (f.-188) 5.000.000.-pts a Pedro Antonio ; en la misma fecha a (f.-189) a herederos de Marcelino 5.000.000.-pts; a (f.-190) Romualdo 5.000.000.-pts y (f.-191) a Carlos María 5.000.000.-pts.

La mercantil Isasi y Gamboa estaba integrada en calidad de socios y administradores mancomunados por Dionisio , Ildefonso y el acusado.

Esta sociedad tras el fallecimiento de Dionisio el 6-8-1992 quedó desde el 18-7-1995 bajo la administración mancomunada de David , Ildefonso y Diana (viuda de Dionisio ) (f.- 871- ss) situación que continuó hasta la disolución de la sociedad en 2003.

Por el acusado se interesó del resto de los socios en Isasi y Gamboa su conformidad para proceder a la ejecución del acuerdo alcanzado con sus familiares y permitir el acceso de estos a la sociedad pero por parte del resto de los socios de Isasi y Gamboa S.L, no se quiso renunciar a su derecho de suscripción preferente sabedores de los conflictos familiares que existían (judicial Diana f.- 356) y Ildefonso (f.-358 y 390-394) y en tal sentido dirigieron un escrito a David fechado el 21-6-2001 (f.-721) en el que se recoge ante la reiteración de la solicitud en el que se indicaba:

" Por este motivo no consideramos prudente la incorporación de otras personas y menos si estas pudieran trasladar a la vida interna de esta Sociedad los conflictos que mantenéis.

En consecuencia nos vemos obligados a reiterarte que no estamos en disposición de renunciar a nuestro derecho de suscripción preferente, como nos pides... ".

Isasi y Gamboa era una empresa dedicada a la construcción si bien en la fecha que abarcan los hechos únicamente se dedicaba a la venta de diversas parcelas de garaje de promoción realizada anteriormente y así constan documentalmente las ventas realizadas, siendo objeto de diversas demandas civiles en reclamación de defectos en la construcción de tales viviendas que originaron diversos gastos tanto judiciales al ser condenada como de ejecución de reparaciones, además de los propios de su funcionamiento.

La contabilidad de la mercantil era llevada por la gestoría Laukope.

En fecha 11-6-2003 se otorgó escritura pública de disolución y liquidación de la sociedad Isasi y Gamboa S.L (f.-788-799) en la que se recoge en el expositivo cuarto que "... No se repartió haber social entre los socios al no existir ninguna cantidad en el activo, por haber sido abonadas, según manifiesta los comparecientes, todas las deudas sociales " (y 796-797), si bien fue corregida por otra escritura pública de 3-7-2003 (f.-799-) en la que se recoge que se dieron cuenta al recoger la escritura del error en la trascripción de los acuerdos de la junta puesto que en realidad se repartió el activo entre los socios que ascendía a 15.508,59.-euros y así en el expositivo cuarto que " Se repartió el haber social entre los socios, en la forma que resulta de la certificación que se incorporó a la presente ..." y aportar nuevo balance que se incorpora y que consiste (f.-807) en:

" Se reparte el haber social entre los socios, en proporción a las participaciones sociales de que son titulares, como sigue:

1.-A Don David , la cantidad de cinco mil ciento sesenta y nueve euros con cincuenta y tres céntimos (5.169,53 euros )... " al igual que los otros socios reconociendo haberla recibido, indicando en escrito aportado al procedimiento civil que tras descontar ciertos gastos se procedió a repartir concretamente 3.200,75.-euros a cada socio (copia de cheque de 10-11-2003, f.-826) cuyo importe fue consignado en le procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 357/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra (f.-823 y ss) en cumplimiento del Auto de 1-5-2004 (f.-828 y ss).

De igual manera se aportó al procedimiento junto con el escrito de defensa testimonio del resumen de cuentas de la mercantil Construcciones Isasi y Gamboa S.L, correspondientes al ejercicio 1997 (f.-723-735) del año 1998 (f.-736- 752) del año 1999 (f.- 753-764-) del año 2000 (f.-765-782), así como del año 2001 (f.-166-168) y se ha incorporado certificación expedida por el Registro Mercantil de Bilbao, a petición judicial, de las Cuentas Anuales y el Informe de gestión de los ejercicios 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003.

Es reseñar que por la Hacienda Foral de Bizkaia se informó que en el mes de marzo de 2005 se iniciaron actuaciones de obtención de información por parte de la Sección de Agentes Fiscales, respecto de la mercantil Isasi y Gamboa, solicitándose diversa documentación y tras su estudio se procedió a dar por finalizadas las actuaciones de obtención de información con la emisión del correspondiente informe de fecha 23-3-2005 (f.-882) en concreto consta la petición de la contabilidad de los años 2001, 2002, y 2003.

No se considera suficientemente acreditada la existencia de maniobras en la contabilidad de la mercantil Isasi y Gamboa S.L, para la ocultación de beneficios así como tampoco que por parte de David se produjera apoderamiento de beneficios procedentes de tal mercantil que debieran haber sido distribuidos entre sus familiares en cumplimiento de los acuerdos alcanzados.

Fundamentos

PRIMERO .- .En el comienzo de la sesión del juicio oral por parte de la defensa del acusado se formularon alegaciones sobre vulneración del procedimiento originadoras de indefensión con la consecuencia, en su opinión, de la nulidad del procedimiento, alegación a la que se opone la acusación particular así como el Ministerio Fiscal.

En concreto se hace referencia por la defensa a vulneración del derecho de defensa al haber obligado a la parte a presentar escrito de defensa con pruebas para luego devolver el escrito ante el defecto de tramitación; también se alega indefensión al no haberse dado nuevo traslado al Ministerio Fiscal; también por la existencia de contradicciones en el auto de apertura de juicio oral, así como por el error en cuanto al delito imputado en el auto de apertura de juicio oral. Todas estas alegaciones deben ser rechazadas.

a) Trámite seguido en el Juzgado de Instrucción.- Para una mejor comprensión del trámite seguido conviene reseñar los actos procesales realizados de interés para la resolución de la cuestión alegada y que son los siguientes:

Auto de 21-10-1999 (f.-508-510) por el que se acuerda continuar con los trámites del Procedimiento Abreviado, en el que se hace referencia a un delito de apropiación indebida del art. 252 y administración desleal del art., 295 del Código Penal .

Escrito de acusación del Ministerio Fiscal (f.-526-529) en el que se formula ya la acusación por delito de apropiación indebida y administración desleal.

Escrito de acusación de la acusación particular (f.-533-535) en el que se hace referencia a los delitos de apropiación indebida 249, 252 y administración desleal 290 CP, si bien en el mismo se hace también referencia con carácter previo a una serie de diligencias complementarias que consideraba de necesaria realización para calificar.

Providencia de 26-3-2010 (f.-535) en la que se une el escrito de acusación pero se suspende el plazo para su presentación y se acuerda la práctica de alguna de las diligencias interesadas, entre ellas librar mandamiento al Registro de la Propiedad de Bilbao, así como el requerimiento de cierta documentación al acusado frente a la cual alegó por escrito la defensa lo que estimó oportuno.

Providencia de 28-9-2010 (f.-552) en la que ante la reiteración de la acusación particular de la necesidad de cumplimentación del mandamiento remitido al Registro de la Propiedad de Bilbao sin contestación se acordaba seguir suspendiendo el plazo de presentación del escrito de acusación así como su reiteración

Providencia de 10-9-2010 (f.-550) por la que se acordaba entregar la causa a la Procuradora de la acusación particular para que formulara el escrito de acusación, si bien se presentó escrito de 27-9-2010 en el que se hacía referencia a la solicitud de ciertas pruebas interesadas en uno anterior y en concreto remisión al Registro de la Propiedad de Bilbao (f.-551) , de manera que por providencia de 28-9-2010 (f.-552) se acordó realizar tal actuación con suspensión del plazo para formular acusación (f.-552),

Una vez recibida la contestación por nueva providencia de 18-10-2010 (f.-557) se acordó dar traslado a la representación procesal del acusado para formular escrito de defensa, si bien el Juzgado ante la omisión del trámite de traslado a la acusación particular, por providencia de 10-11-2010 (f.-558) acordó retrotraer las actuaciones al no haberse dictado Auto de apertura de juicio oral, acordándose la devolución del escrito de defensa al Procurador (f.-558).

Auto de apertura de juicio oral de 10-11-2010 (f.-559-561) en el que se recoge la calificación realizada, en cuyos antecedentes se continúa recogiendo el contenido del escrito del Ministerio Fiscal y de la acusación particular en cuanto a los delitos por los que se acusaba, se fijaba una cierta fianza y se declaraba competente la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento y fallo de la causa.

El Juzgado de Instrucción mediante providencia de 26-11-2010 (f.-566) y al haber omitido dar nuevo traslado a la acusación particular, dio traslado a las partes para alegación sobre nulidad del procedimiento y tras las alegaciones de cada uno de ellos y por Auto de 25-1-2011 se acordó la nulidad del anterior Auto de 10-11-2010 retrotrayendo las actuaciones al momento anterior (f.-579-581).

La acusación particular respecto de un extremo del escrito del Ministerio Fiscal en el que interesaba cierta prueba complementaria, no se oponía a su realización, si bien por Providencia de 17-2-2011 (f.-583) se denegó y se dio traslado a la acusación particular por 10 días para presentar escrito de acusación o solicitar sobreseimiento (f.-583), presentando escrito de acusación (f.-584-586), con un contenido idéntico al que ya había presentado anteriormente.

Auto de 16-3-2011 (f.-587-589) en el que se vuelve a recoger el contenido del escrito del Ministerio Fiscal presentado en su día y el de la acusación particular en cuanto a los escritos de acusación, pena interesada, indemnización solicitada a cargo del acusado, si bien en el texto de los Fundamentos Jurídicos se hace referencia en el Cuarto a la competencia del Juzgado de lo Penal, y en su parte dispositiva, respecto del órgano competente se recoge esta vez la Audiencia Provincial y en el primero de sus apartados se recoge que " 1.-Se acuerda en la presente causa la apertura de juicio oral y se tiene por formulada la acusación contra David por el delito de Hurto " se le requiere fianza.

Al acusado se le remitió exhorto para notificación de lo anterior, al cual se acompañaba a la resolución a notificar el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, y fue debidamente notificado (f.-605), dando lugar a alegaciones por su defensa sobre la cantidad de la fianza que fue rechazada por auto de 1-6-2011 (f.-611-612) y la parte presentó escrito de defensa (f.-613-617), en el que se hace ya referencia a los motivos de nulidad alegados al comienzo de las sesiones del juicio oral y que se centran en pretender que concurre causa de nulidad al haber obligado a presentar escrito de defensa con sus pruebas el 29-10-2010 para luego anular las actuaciones y devolver la documentación lo que en su opinión habría producido indefensión, se reseñaba que no se había dado nuevo traslado al Ministerio Fiscal así como se hacía referencia al error en cuanto al órgano judicial competente.

b) Presentación de escrito de defensa y su devolución por defecto en el procedimiento como posible causa de indefensión-. Respecto de la alegación realizada de vulneración del procedimiento e indefensión por haberla obligado a presentar escrito de defensa con sus pruebas el 29-10-2010 para luego anular el Juzgado de Instrucción las actuaciones y devolver la documentación a la parte no cabe ser considerada y ello por cuanto que si bien es cierto que se produjo en el Juzgado de Instrucción una defectuosa tramitación es cierto que por parte del mismo órgano judicial se realizó lo que consideró procedente para su subsanación y evitar una autentica indefensión que se hubiera producido de haberse privado a una de las partes de la posibilidad de formular su escrito , en este caso de acusación, el hecho de que se presenta el escrito de defensa por la parte y que este fuera devuelto a su parte al intentar subsanarse el defecto observado en nada vulnera el derecho de la parte y en nada alteró el contenido del escrito del Ministerio Fiscal ni de la acusación particular, tal como se puede observar, de manera que no produce alteración alguna que hubiera podido derivar del hecho de haber tenido conocimiento las acusaciones en un momento previo del contenido del escrito de defensa en cuanto a sus líneas rectoras y medios de prueba, puesto que en definitiva en nada alteró el contenido de los respectivos escritos y su conocimiento hubiera sido simplemente dilatado en el tiempo pudiendo haber presentado ambas acusaciones al comienzo del acto del juicio igualmente argumentaciones en contra del contenido y pruebas de su escrito de defensa.

c) Alegación de indefensión al no haberse dado nuevo traslado al Ministerio Fiscal .- En cuanto a la alegación de indefensión al no haberse dado nuevo traslado al Ministerio Fiscal tras la declaración de nulidad del auto de apertura por Auto de 25-1-2011 del Auto de 10-11-2010 retrotrayendo las actuaciones al momento anterior (f.-579-581), difícilmente puede sostenerse la existencia de vulneración de derecho alguno, más allá de un evidente defecto de tramitación, cuando el mayor interesado en pretender la existencia del indefensión puesto que habría sido el afectado por tal defecto ha sido el Ministerio Fiscal el cual ha reiterado que no se ha producido indefensión alguna, en el nuevo auto de apertura de juicio oral de fecha 16-3-2011 (f.-587-589) en el que se vuelve a recoger el contenido del escrito del Ministerio Fiscal presentado en su día.

d) Respecto de la alegación de indefensión por contradicciones en el auto de apertura de juicio oral.- Cabe señalar que en el Auto de apertura de juicio oral de fecha de fecha 16-3-2011 (f.-587-589) en cuanto al órgano encargado de enjuiciar la causa si bien es cierto que en el Auto se recoge en sus fundamentos la competencia del Juzgado de lo Penal lo cierto es que ya en su parte dispositiva se hace referencia directa a la Audiencia Provincial y no cabe mucho margen de duda cuando la entidad de las penas interesadas conformes con la acusación realizada sobrepasaba ampliamente la competencia del Juzgado de lo Penal.

e) Error en el delito mencionado en el Auto de apertura de juicio oral.- En cuanto al evidente error en el Auto de apertura de juicio oral de fecha 16-3-2011 (f.-587-589) en cuanto al delito recogido en su fundamentación en el que se recoge expresamente que " 1.-Se acuerda en la presente causa la apertura de juicio oral y se tiene por formulada la acusación contra David por el delito de Hurto ", también debe rechazarse que haya producido la menor indefensión al acusado y ello en primer lugar por cuanto que la acusación por los delitos concretos aparece perfectamente determinada en la propia resolución en su apartado primero y segundo de los antecedentes al recoger la acusación sostenida tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular en la que en ningún momento se hace referencia al delito de hurto, y tales escritos le fueron notificados personalmente al acusado al notificarle al resolución de apertura de juicio oral por lo que tuvo acceso directo y perfecto al contenido de la acusación; en segundo lugar por cuanto que incluso en el anterior Auto de apertura de juicio oral que se declaró nulo por no haber respetado el procedimiento los delitos por los que se acusaba y que fueron recogidos en el texto del mismo eran los mismos, y se basaban en el mismo escrito del Ministerio Fiscal así como en el de la acusación particular que pese a su nueva aportación tenía un exacto contenido y finalmente porque ya desde el comienzo del procedimiento iniciado por la querella la parte, en todo momento debidamente asistida, era perfectamente conocedora de la acusación que se dirigía contra ella.

SEGUNDO .- Respecto de la imputación por delito societario que se realiza cabe señalar que por el Ministerio Fiscal se sostiene acusación en base al art. 295 CP y por parte de la acusación particular sobre la base del art. 290 del CP , siendo rechazable la concurrencia de tales tipos delictivos en el presente supuesto, para lo cual es necesario tener en consideración el resultado de las pruebas periciales realizadas en el procedimiento.

a) Pruebas periciales.- Son dos las realizadas, una por Dª Encarna y otra de defensa realizada por Rodolfo Castresana Asesores S.L.P. las cuelas llegan a conclusiones dispares tal y como se expondrá.

Consta en el procedimiento informe pericial realizado por Dª Encarna (f.-516-523) respondiendo a la cuestión planteada por el Ministerio Fiscal que solicitaba que " A la vista del Depósito de Cuentas Anuales de las sociedad Construcciones Isasi y Gamboa S.L" y los documentos aportados con la querella que da lugar a las presentes actuaciones -en especial las facturas de venta de inmuebles presentadas en el Juicio de Menor Cuantía nº 11/10, doc, Nº 9 de la querella- se informara sobre si existen indicios de que el imputado haya falseado dicho depósito o alguno de dichos documentos " y en su informe en el apartado " Opinión profesional " se recogen los siguientes apartados:

" Los ingresos.

En principio la cantidad que aparece en las cuentas anuales coincide con la base imponible de las facturas emitidas por la sociedad, excepto en ejercicio 1997 que el importe de las facturas emitidas es menos al declarado y ejercicio 1996 que o han presentado las facturas emitidas por la mercantil.

Las existencias.

Las existencias van disminuyendo desde el ejercicio 1996, hasta desaparecer en 2003, si las existencias se valoran correctamente a precio de coste y las ventas de los inmuebles se hubieran realizado a valor de mercado, la empresa no hubiera registrado pérdidas.

Resultados.

La sociedad pese a tener un volumen de facturación importante en los ejercicios 1998-1999 y 2000 presenta pérdidas en estos años al igual que en los ejercicios 1996 y 2003.

Los beneficios que se generan en estos años se ven disminuidos por las bajas en las existencias, dando la impresión de que las ventas de inmuebles se han realizado por un valor muy por debajo al del mercado.

Inmovilizado material.

La sociedad da de baja elementos del inmovilizado material durante los años 1997-2001 y 2002, no se menciona en la memoria presentada al Registro Mercantil el motivo de dicha baja.

En los años 1997, 2001 y 2002 aparecen perdidas procedentes del inmovilizado material por importes de 1.000 y 1.579.500 y 2.200 pesetas respectivamente, se supone que son elementos que se han dado de baja.

En el ejercicio 2002 también aparece un beneficio procedente del inmovilizado material por importe de 4.575.586 pesetas, NO se ha presentado ninguna factura de venta de inmovilizado material en el ejercicio 2002, sin embargo aparecen unos beneficios derivados de enajenación de inmovilizado material. Con esta acción la mercantil se queda sin inmovilizado material.

Tesorería.

La mercantil presenta durante los año comprobados, saldos positivos de tesorería.

Deudores.

La sociedad no tiene pendiente de cobro ninguna cantidad a fecha 31-12-2003.

Acreedores.

La sociedad no tiene pendiente de pago cantidad alguna a fecha 31-12-2003.

Fondos propios.

Los Fondos Propios están compuestos por :

EL Capital social aportado en su día por los accionistas que ascendí aa 700.000 pesetas.

Las reservas, que recogen principalmente aquella parte del beneficio generado por al empresa y que los socios deciden dejar en ella.

Y el resultado del ejercicio.

Cuando hay pérdidas pueden aparecer unos fondos propios negativos como curre en los ejercicios 2000 y 20003, dando unos fondos propios negativos de -2.556.408 ptas y -1.369.914 pts, eso da a entender que la empresa está quebrada y no tiene solvencia, el importe del capital debería ser como mínimo la mitad de los fondos propios.

Resto de gastos.

A destacar es, que a partir de 1999 incluido, la empresa deja de tener personal contratado por lo que ya no hay gastos de nómina y seguridad social.

En el ejercicio 2000 hay un aumento considerable de gastos comparándolo con los ejercicios anteriores.

En aras de una explicación rápida y basándonos en la información que se me ha facilitado, se puede decir que las cuentas anuales que se depositan en el Registro Mercantil se obtienen de la contabilidad que confecciona la sociedad limitada Construcciones Isasi y Gamboa S.L,.

La contabilidad debe reflejar la imagen fiel de la empresa y nos ayuda a conocer la situación en cada momento de la empresa.

Las memorias presentadas en el Registro Mercantil de todos los ejercicios analizados tiene e poca transparencia, no dan información sobre la situación de la egresa, ni tampoco si la sociedad está en proceso de liquidación, el motivo de los fondos propios negativos, etc.

Por concluir las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil presentan síntomas de no reflejar la situación real de la sociedad ",

De igual manera se aportó por la defensa informe pericial realizado por Rodolfo Castresana Asesores S.L.P (f.-905-913) sobre diversos extremos y que se resume por apartados de la siguiente manera.

En cuanto a la distribución de beneficios en el marco temporal 1997-1998 y de diciembre 1998-marzo 2003 se indica que " es materialmente imposible que Don David tuviera que repartir entre sus familiares en concreto en el periodo que va de febrero de 1997 a agosto de 1998, 41.532.975.-ptas, y en el periodo que va de Diciembre de 1998 a marzo de 2003, 20.652.975.-pts Ya que dichos importes corresponden con el porcentaje del 33% de las facturaciones (IVA incluidos) y el resultado del ejercicio se calcula por diferencia entre las ventas (sin IVA y otros ingresos y el consumo y todos los gastos,. Y los beneficios obtenidos en los ejercicios 1997 al 2003 han sido inferiores a dichos importes " y tras señalar que el reparto de los beneficios depende de la Junta no de un socio que no ostenta mayoría, su concreta cuantificación precisa que "... dependerá de los beneficios acumulados en reservas voluntarias o remanentes. Que habiéndose acordado su Disolución y Liquidación, sin anteriores repartos, éste será el importe a repartir y que se ha adjudicado a los socios por la Liquidación " concluyendo que "... con la distribución y reparto del importe obtenido por al disolución y liquidación de la sociedad por importe de (5.169,53€) o 860.137,42 pts, de Don David , sería el importe del reparto, consolidado en los ejercicios 1997 al 2003 ".

El perito Sr. Jose Luis señala en su informe y con las precisiones que hace que, en base a la documentación con la que contaba, "... Las relaciones de bienes que se indican vendidos [facturas aportadas a los autos y relación de bienes vendidos] coinciden en importe con los que constan en las facturas (con las reservas mencionadas en cuanto al IVA), aunque exista diferencia en cuanto a su cronología, quizás por la diferencia de tiempo entre la realización del contrato privado de compraventa y la formalización de la misma en escritura pública ...".

Discrepa el Sr. Jose Luis sobre la diferencia en la facturación del año 1997 que señala la perito Sra. Encarna al entender Jose Luis que " El importe total de las facturas emitidas en el año 1997 y según el extracto de cuenta (700001) de dicho año asciende a 56.387.189.-pts. Por lo que la diferencia manifestada en el informe por Doña Encarna , ha debido resultar al no considerar todas las facturas emitidas en el año 1997, y los anticipos de dicho año, descontados en las facturas emitidas en el año 1998 ".

Respecto de la valoración que realiza la Sra. Encarna sobre la disminución de existencia desde el ejercicio 1996 hasta desaparecer en el año 2003 y si las existencias se valoran correctamente y a precio de coste y la ventas a precio de mercado la empresa no hubiera tenido pérdidas señala Don. Jose Luis que "... las ventas se han realizado a un preciso superior al precio de coste, salvo en los dos últimos años. Pero el importe de las ventas en algunos ejercicios no ha sido suficiente para cubrir el resto de los gastos de gestión, amortización etc, incurriendo en pérdidas ...".

Respecto de la valoración que realiza la Sra. Encarna sobre la existencia de un volumen de facturación importante en los ejercicios 1998, 1999 y 2000 presenta pérdidas en esos años al igual que en los años 1996 y 2003, señala Don. Jose Luis , tras realizar un análisis de facturación y gastos anuales concluye que :

" 1.- Que el volumen e ventas no siempre está relacionado directamente con el beneficio obtenido.

2º.- Que en una empresa de construcción los gastos de gestión, financieros, etc, pueden ocasionar pérdidas si se demora en la realización de las ventas de sus promociones o si se deben realizar obras de reparación en las mismas derivadas de una ejecución material defectuosa.

3º.- Como ya se ha indicado anteriormente, existe una sentencia condenatoria ( sentencia 362/98 ), en la que la sociedad...debe realizar asumiendo su coste reparaciones... por lo que se puede entender que el precio de los inmuebles, (garajes, locales, etc) se vieron perjudicados en su precio por dichos defectos o por la publicidad negativa derivados de los mismos ...".

Entendiendo Don. Jose Luis justificados los gastos que figuran en los ejercicios 200 y 2002.

b) Respecto del delito del art. 290 CP .- Cabe señalar que en este precepto se castiga a los administradores de una sociedad que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma a alguno de sus socios o a un tercero, por lo que debe examinarse el contenido de esa acción típica.

Señala, en relación con el delito tipificado en el artículo 290 del Código Penal , la STS. de 7-11-2003 que "... la conducta típica en este delito, realizable únicamente por los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad, consiste en falsear «las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero». El objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un «numerus apertus» en el que sólo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, la que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del artículo 290 del Código Penal se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado ..." y por su parte la STS. de 2-11-2004 señala que "... en cuanto a la conducta típica «falsear» en el sentido del art. 290 , es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. De esta forma entendida la falsedad se puede concretar tanto a través de conductas positivas como a través de la ocultación u omisión de datos cuya presencia es imprescindible para reflejar, veraz e íntegramente, la situación jurídica o económica de la entidad. Hay que tener en cuenta, por una parte, que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal ( art. 127.1 LSA y 61 LSRL ) lo cual, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad, dicho que, en concreto en relación con las cuentas anuales es mucho más explícito ( art. 172.2 LSA ). Esa determinación legal es fuente de la posición de la garante que, conforme a lo previsto en el art. 11 CP permita la equiparación de la omisión con la conducta positiva ...".

Por lo tanto esta acción de falsear la contabilidad -en sentido general- supondría atribuir al acusado unas facultades que no se ha llegado a acreditar que poseyera en el marco de una sociedad en la que la administración es mancomunada, es decir carecía el acusado de posibilidad directa de comprometer la contabilidad falsariamente para perjudicar a sus familiares salvo contar con el aquietamiento o conformidad de sus otros socios administradores mancomunados los cuales lo han negado en todo momento a la vez que resaltaban que la contabilidad concreta no era llevada por ellos sino por la gestoría Laukope (constan los pagos por su gestión).

Esta circunstancia debe ponerse a su vez en relación con el modo de llevar la sociedad la cual debe resaltarse tenía su domicilio social en Bilbao y en Vizcaya contaba con la actividad profesional concretamente en Durango dedicándose a la construcción si bien desde hace muchos años -y ciertamente en la época que interesa a este procedimiento- simplemente centrada en la venta de los locales que restaban en su patrimonio pero ello siempre en Bilbao mientras que el acusado residía en el BARRIO000 de Cervera de Rio Alhama sin dedicarse de una manera habitual a la contabilidad o siquiera gestión general de la mercantil puesto que únicamente acudía cuando aprovechando que se procedía la venta de algún bien o que había alguna gestión que realizar se aprovechaba para realizar las reuniones que la vida social exigía.

En definitiva cabe concluir que o eran a su vez engañados sus otros dos socios por la actuación fraudulenta del acusado y no lo afirman en ningún instante o por su parte también participaban en una especie de acuerdo con el acusado para proceder a defraudar las expectativas económicas de la familia del acusado basadas en la obtención de beneficios de la mercantil Isasi y Gamboa y por lo tanto partícipes del delito sin que exista acusación alguna contra ellos y ciertamente no existe prueba alguna en tal sentido.

Por otra parte también debe merecer cierta consideración el contenido de la prueba pericial llevada a cabo en el presente procedimiento puesto que si bien de la realizada por la Sra. Encarna podrí a deducirse la existencia de indicios de algún tipo de manipulación contable -reiterando lo matizado anteriormente de una administración mancomunada- tal como se observa del mismo y de la exposición que se llevó a cabo en el acto del juicio no cabe deducir una afirmación categórica de su existencia.

En tal sentido conviene recordar con cita de la anterior relación que se ha hecho del informe en lo que interesa a la causa que sus conclusiones se limitan a indicar que:

"... La contabilidad debe reflejar la imagen fiel de la empresa y nos ayuda a conocer la situación en cada momento de la empresa.

Las memorias presentadas en el Registro Mercantil de todos los ejercicios analizados tienen poca transparencia, no dan información sobre la situación de la empresa, ni tampoco si la sociedad está en proceso de liquidación, el motivo de los fondos propios negativos, etc.

Por concluir las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil presentan síntomas de no reflejar la situación real de la sociedad ".

Pues bien, partiendo de la afirmación general de que la existencia de meros síntomas no supone el grado de certeza necesario para fundar una condena penal puesto que sería dar carta de naturaleza a una suposición contra reo prohibida en el ámbito penal, conviene poner tal afirmación en relación con el resultado de la otra pericial, que si bien de parte acusada no es ello óbice para no ser tenida en consideración, la cual sostiene y explica junto con la existencia de contradicciones en e inexactitudes - según su entender- en el mencionado informe así como la existencia de una contabilidad acorde con las exigencias legales y correcta conforme con los elementos con los que se cuenta.

Y por último también debe tenerse en consideración en cuanto a la contabilidad llevada a cabo y a su corrección el hecho igualmente acreditado de que la mercantil Isasi y Gamboa fue objeto de una cierta inspección por parte de la Hacienda Foral de Bizkaia y así consta que en el mes de marzo de 2005 se iniciaron actuaciones de obtención de información por parte de la Sección de Agentes Fiscales, respecto de la mercantil Isasi y Gamboa, solicitándose diversa documentación y tras su estudio se procedió a dar por finalizadas las actuaciones de obtención de información con la emisión del correspondiente informe de fecha 23-3-2005 (f.-882) en concreto consta la petición de la contabilidad de los años 2001, 2002, y 2003.

Por lo tanto y pese a las indicaciones que la Sra. Encarna recoge en su informe sobre la existencia de "... síntomas de no reflejar la situación real de la sociedad ..." en atención a lo expuesto y en base al indicado principio de "in dubio por reo" procede una sentencia absolutoria por lo que se refiere a este delito.

c) Respecto del art. 295.- El Ministerio Fiscal realiza una acusación formulada subsidiariamente puesto que con carácter principal sostiene la existencia de un delito de apropiación indebida del art. 250 y con ese carácter subsidiario un delito de administración o gestión desleal del art. 295 del CP .

Esta doble calificación como subsidiaria exige señalar la relación existente entre ambos tipo penales en el sentido reiteradamente señalado por la jurisprudencia, siendo de reseñar a efectos de la distinción de ambos ilícitos, la sentencia del Tribunal Supremo 625/2009, de 17-6-2009 (que reitera lo que ya había establecido en otras anteriores como las sentencias 513/2007, de 19 de junio y 416/2007, de 23 de mayo , entre otras), y que en su Fundamento de Derecho Quinto indica que "... En efecto el art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 , pero no a establecer su régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario -sin perjuicio de los problemas concursales que puedan presentarse-. Por ello, la doctrina de esta Sala como son exponentes las sentencias 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 , viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida : el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance ...." continuando con un análisis detallado de ambos tipos y que como resume la SAP Madrid (Secc. 30, Rec. 9/2011) de 26-7-2011 ) "... Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento . Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal , o si se quiere llamarlo así, fraudulenta ....".

También cabe señalar que la jurisprudencia recogida entre otras en las SSTS de 2-10-2007 24-6-2008 y las en ellas citadas, la cual ha declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 CP vigente, dentro de los delitos societarios.

Se dice que este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295 , actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los limites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas.

Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero.

Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida de deslealtad supone una actuación fuera de lo que el titulo de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador..

En el presente supuesto y partiendo de la calificación que realiza el Ministerio Fiscal y la acusación particular sobre la base de su relato fáctico que ha permanecido inalterado en este aspecto, cabe descartar la existencia de un delito del art. 295 puesto que no concurren sus requisitos por cuanto que el núcleo de la conducta que se le imputa al acusado no sería en el marco de la gestión de la sociedad respecto de la cual se ha dicho que concurre una administración mancomunada y ninguno de los otros socios ha sostenido en ningún momento que se haya producido una administración contraria a la mercantil Isasi y Gamboa sino que la conducta que se le reprocha -en esencia- es que habiendo un pacto para reparto de beneficios que la sociedad obtenga y que debía realiza el acusado con sus hermanos no se llegó a ese reparto.

Es decir se trata de la ejecución de un pacto que es ajeno a la esfera societaria con el que el acusado debía cumplir para con sus familiares no para con la sociedad ni tampoco para con el resto de sus socios que son por completo ajenos al destino que el acusado debía dar a los beneficios -si es que estos existían- y la conducta que el acusado pudiera realizar al respecto.

Por lo tanto la apropiación, si es que existió, comenzaba su andadura una vez adjudicados beneficios al acusado y ya en la esfera privada del acusado y sus familiares y no eran consecuencia de actuaciones propias de la administración mancomunada desempeñada por el recurrente, lo que hace que deba examinarse su conducta a la luz del art. 252 CP .

TERCERO. - Respecto del delito imputado de apropiación indebida.

El punto de partida viene dado por la propia naturaleza del delito imputado y los requisitos que se viene exigiendo para su existencia en donde el tipo del art. 252 requiere que en sujeto activo se apropie de dinero o bienes que haya recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca la obligación de devolverlos, o que negare haberlos recibido. Sin embargo, en el caso enjuiciado, no se puede hablar de disposición por parte del acusado en perjuicio de sus familiares de cantidades entregadas a título de beneficios por parte de la mercantil Isasi y Gamboa, conforme a los resultados de las pruebas realizadas.

Al respecto y partiendo de los medios probatorios con los que se cuenta en el presente procedimiento se pueden señalar dos momento s fundamentales en los que el acusado procedió a hacer frente a las obligaciones que derivaban del acuerdo que alcanzó con sus hermanos el 19-2-1997 (f.-38-40) que serían los ingresos procedentes de la enajenación de la finca propiedad de la mercantil Isasi y Gamboa que se llevó a cabo en el escritura pública de 29-12-1997 (Solicitud de acumulación de demanda por despido y extinción de contrato (art. 32, LJS)-870) cuyo destino, una vez descontados gastos se afirma corresponde con los abonos realizados por el acusado a sus familiares.

De esta manera David procedió al reparto de cierta cantidad de dinero , así en fecha 19-2-1997 procedió a repartir: (f.-186) 4.000.000pts a Humberto para repartir a razón un millón cada uno para, por un lado Romualdo , por otro Carlos María , por otro Pedro Antonio y por último María Luisa junto con Covadonga y el propio Humberto que recibía el dinero; el 26-2-1997 (f.-187) a Humberto 2.000.000.-pts para repartir a su vez a Don Romualdo (500.000), Carlos María (500.000), Pedro Antonio (500.000) y a Doña María Luisa , Covadonga y el propio suscribiente (500.000.-); el 29-7-1998 (f.-188) 5.000.000.-pts a Pedro Antonio ; en la misma fecha a (f.-189) a herederos de Marcelino 5.000.000.-pts; a (f.-190) Romualdo 5.000.000.-pts y (f.-191) a Carlos María 5.000.000.-pts.

Por otra parte existe otro momento en el que se procede a la distribución de beneficios por parte del acusado a sus familiares que es el momento correspondiente a la entrega de las cantidades resultantes de la liquidación de la mercantil Isasi y Gamboa puesto que en el año 2003 en fecha 11-6-2003 se otorgó escritura pública de disolución y liquidación de la sociedad (f.-788- 799) en la que se recoge en el expositivo cuarto que "... No se repartió haber social entre los socios al no existir ninguna cantidad en el activo, por haber sido abonadas, según manifiesta los comparecientes, todas las deudas sociales " (y 796-797), si bien fue corregida por otra escritura pública de 3-7-2003 (f.-799-) en la que se recoge que se dieron cuenta al recoger la escritura del error en la trascripción de los acuerdos de la junta puesto que en realidad se repartió el activo entre los socios que ascendía a 15.508,59.-euros y así en el expositivo cuarto que " Se repartió el haber social entre los socios, en la forma que resulta de la certificación que se incorporó a la presente ..." y aportar nuevo balance que se incorpora y que consiste (f.-807) en:

" Se reparte el haber social entre los socios, en proporción a las participaciones sociales de que son titulares, como sigue:

1.-A Don David , la cantidad de cinco mil ciento sesenta y nueve euros con cincuenta y tres céntimos (5.169,53 euros )... " al igual que los otros socios reconociendo haberla recibido, indicando en escrito aportado al procedimiento civil que tras descontar ciertos gastos se procedió a repartir concretamente 3.200,75.-euros a cada socio (copia de cheque de 10-11-2003, f.-826) cuyo importe fue consignado en le procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 357/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra (f.-823 y ss) en cumplimiento del Auto de 1-5-2004 (f.-828 y ss).

Entre ambos momentos se procedió a la realización de diversas ventas y en concreto por cuanto que se ha hecho especial incidencia cabe señalar que en fecha 31-12-2000 (f.-722) y en el procedimiento civil se hacía referencia a los bienes que quedaban en Bernardo y Gamboa y que se decía eran: Oficina y plaza de garaje en Bilbao y en Durango las siguientes plazas de garaje: nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM009 , NUM008 y NUM012 (f.-722) y la relación se decía que era la subsistente en un escrito fechado en julio de 2001 (f.-720)

Consta documentalmente en el procedimiento la realización posterior de las siguientes ventas: de la nº 3 a Bernardo (f.- 84) el 13-12-2002; de la NUM002 y NUM003 en fecha 25-3-2003 (f.-83) a Tatiana ; de la NUM004 y la NUM005 el 15-11-2001 (f.-87) a Paulino y Dª. Frida las NUM006 y NUM007 (f.-85) a Juan Antonio el 21-12-2001 (f.-85) y de las 3 ventas de parcelas de garaje que son la nº NUM008 , la NUM009 y las NUM010 NUM011 , puesto que de estas se aportó factura de venta en la siguiente manera: de la nº NUM008 (f.-786) por 1.394,34.-euros (1.202,02+IVA de 192,32.-euros ) fechada a 26-5-2003 a Dimas y Araceli (f.-786), así como también de las señaladas con nº NUM009 y NUM010 NUM011 (f.-787) por importe de 697,17.-euros (601,01+IVA de 96,16.-euros) a Paula fechado el 26-5-2003 y por la relación de gastos aportada (f.-810-811) se puede extraer la existencia de diversos viajes a Bilbao y a Durango para la firmar la venta de plazas de garaje como son el 15-10-2001 el 29-10-2001, el 21-12-2001, la venta de oficina el 19-7-2002, y más plazas de garaje el 13-12- 2002, el 26-3-2003 el 27-5-2003.

Consta igualmente la existencia de diversos gastos que aparecen reflejados en la contabilidad de la empresa y que por parte de los otros dos socios de Isasi y Gamboa se puso de manifiesto en sus reiteradas afirmaciones de que la sociedad no era rentable y que su verdadero afán era ya el de vender los bienes y liquidar la misma. En tal sentido en la contabilidad constan gastos y se han acreditado en la causa la existencia de procedimientos judiciales -en estos gastos se hizo especial hincapié por los testigos- seguidos contra la mercantil Bernardo y Gamboa por defectos en la construcción.

En este sentido cabe señalar que por sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao de 10-10-1991 fue condenada, junto con otras la mercantil Isasi y Gamboa al abono de ciertas cantidades en concepto de daños y perjuicios (f.-842-849) y consta en la causa factura de honorarios de arquitecto de 14-11-2001 y de aparejador de 20-9-2001 dentro del menor cuantía 78/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango (f.-86 y 88) y por otra de la Audiencia Provincial de Bilbao de 15-10-1998 nº 362/98 se condenó a la mercantil Isasi y Gamboa a la realización de las obras de reparación en la construcción (f.-851-859) para evitar las filtraciones de agua, reparaciones que generaron gastos procesales y de ejecución que aparecen reflejadas en la contabilidad.

Quedaría sin acreditar documentalmente la venta de la oficina y de la plaza de garaje en Bilbao pero que debe entenderse también como vendidas junto con la anotación de gastos por desplazamiento para su realización, por las manifestaciones de los testigos y junto a ello debe atenderse a las cuentas depositadas y en concreto la disolución de la propia sociedad, de donde se desprende que no quedaba patrimonio inmobiliario para ser vendido.

Pese a la realización de tales ventas y las correspondientes a los años precedentes según se aportó al procedimiento civil (relaciones en f,- 66-68) en el intervalo que media entre ambos momentos no consta documentalmente ninguna distribución de beneficios entre los socios de Bernardo y Gamboa tal y como resulta de la documental aportada en cuanto a la certificación expedida por el Registro Mercantil de Bilbao, a petición judicial, de las Cuentas Anuales y el Informe de gestión de los ejercicios 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, y se desprende de ambas periciales, si bien del contenido del realizado por la Sra. Encarna podría entenderse que pudieran haber existido beneficios a repartir -que no repartidos y documentalmente acreditados- lo cierto es que el perito Jose Luis lo niega categóricamente.

En esta situación probatoria dada la existencia de dudas sobre la distribución de beneficios entre los socios de Bernardo y Gamboa y en aplicación del principio de "in dubio por reo" procede el dictado de una sentencia absolutoria por lo referido a este delito imputado.

CUARTO .- Respecto de las costas procesales y en aplicación de art. 239 LECRM procede su declaración de oficio

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a D. David , de los delitos que se le imputaban en el presente procedimiento con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes indicándoles que la misma no es firme y contra ella procede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco días a partir del día siguiente a la última notificación ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.