Sentencia Penal Nº 114/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 253/2015 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934573

Fax: 914934716

TRA MA Teléfono 914930417

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0001292

Procedimiento Abreviado 253/2015

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de Collado Villalba

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1611/2010

S E N T E N C I A Nº114/2015

ILMOS. MAGISTRADOS

D. ARTURO BELTRAN NUÑEZ

D. JESUS MARIA HERNANDEZ MORENO

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN

En Madrid, a treinta de diciembre de dos mil quince.

Visto en juicio oral y público ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº1611/2010 del Juzgado de Instrucción nº7 de Collado Villalba, seguido contra el acusado D. Hilario ,con DNI nº- NUM000 , nacido el NUM001 de 1954 en Santander, hijo de Jose Pedro y Modesta , sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña Mª Victoria Utrera Gómez; D. Benjamín , como Acusador Particular, representado por el procurador D. Pablo Sorribes Calle y defendido por el letrado D. Alejandro Bistuer Ruíz; y dicho acusado, representado por la procuradora Dª Ana Alberdi Berriatúa y defendido por el letrado D. Juan Manuel Olarieta Alberdi; siendo ponente la Sra. Magistrada Suplente Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art.248 , 249 y 250.1.1º del Código Penal (CP ), en la redacción dada por LO 5/2010 de 22 de junio, reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó la imposición de las penas de cuatro años de prisión, y multa de diez meses con cuota diaria de 12 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art.53, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a D. Benjamín en la suma de 26.100€, con aplicación de lo dispuesto en el art.576 de la LEC , cantidad de la que responderá en concepto de responsable civil subsidiario, la mercantil COSTA QUEILES, S.L.

SEGUNDO.-La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts.248 y 250.1 y 2 del CP , y solicitó la imposición de las penas de seis años de prisión, con sus accesorias y costas y a que indemnice al perjudicado en la suma de 26.100€, con los intereses correspondientes, nunca inferiores al 6%.

TERCERO.-La defensa del acusado interesó la libre absolución de su defendido.

El acusado, Hilario , mayor de edad y sin antecedentes penales, era el administrador único de la constructora COSTA QUEILES SL, y el 4.02.2005 suscribió escritura pública de compraventa de la parcela de 437'28 metros cuadrados, sita en la CALLE000 NUM002 de Collado Villalba (Madrid), a fin de construir un edificio para viviendas y garajes, con declaración de obra nueva y división horizontal, y la financiación a cargo de la entidad CAJA DUERO (también llamada CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA, hoy BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA), que con esa misma fecha, le concedió el 'préstamo hipotecario para la construcción' en la referida parcela, de 14 apartamentos, con sus respectivas plazas de garaje y trasteros, cuya fecha de finalización estaba prevista para el segundo trimestre de 2007.

Iniciada y publicitada la promoción de la CALLE000 NUM002 de Collado Villalba, denominada 'Residencial DIRECCION000 ', D. Benjamín , el 18 de septiembre de 2006, entregó en la Oficina Técnicas de Ventas y Financiación, MISCASA, representada por D. Teodosio , la suma de 3.000€ como señal para la reserva de una de las viviendas. Y el siguiente 13 de octubre se firmó en la misma inmobiliaria MISCASA, sin unidad de acto, entre el Sr. Benjamín y el acusado, como representante legal de la promotora COSTA QUEILES SL, el contrato privado de compraventa de la vivienda en construcción, sita en la planta NUM005 , letra NUM006 , con una superficie a construir de 30'20 m2, así como el garaje y trastero anejos a la misma, por un precio total de 160.821€, haciendo entrega en dicho acto de un cheque de la Caja de Ahorros del Mediterráneo por importe de 23.100€, y quedando por abonar a la firma de la escritura pública, 10.521€ de IVA, y 127.200€ mediante subrogación en el crédito hipotecario constituido por el vendedor.

La promotora COSTA QUEILES SL, tuvo problemas de liquidez como consecuencia de la situación crítica de la construcción en España, que afectaron al desarrollo de esta promoción, no pudiendo llevarla a su fin, teniendo que ampliar el crédito hipotecario en dos ocasiones por seis meses cada una de las ampliaciones (2 de marzo de 2007 y 22 de agosto de 2007), lo que llevó al acusado, cuando le quedaba aproximadamente entre un 10 o 20% para terminar la promoción, a suscribir el 19.10.2007, escritura pública de compraventa y subrogación del crédito hipotecario, con CONSTRUCCIONES GALCON SL, cuyo administrador, D. Belarmino , conocía la promoción al haber sido dicha constructora la encargada de realizar la estructura del edificio, y ambos mantenían buenas relaciones. De esta forma GALCON SL asumía la propiedad de la promoción y la terminación de las obras, subrogándose como deudora en el pago de la hipoteca en favor de la entidad CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA (Caja Duero), y en los derechos y las obligaciones contraídas con los proveedores, y con quienes habían firmado contratos de compraventa en MISCASA, cuya existencia era perfectamente conocida por el comprador, al estar depositados los contratos de las viviendas en construcción en la sucursal bancaria, en cuya sede se mantuvieron negociaciones, siendo uno de los temas de negociación antes de la firma de la escritura pública de subrogación, por constituir un valor positivo para la firma del contrato el hecho de que la mitad de las viviendas de la promoción, esto es siete viviendas, ya estuvieran reservadas, y ello aun cuando expresamente no se hizo referencia a ninguna de estas dos obligaciones en la escritura pública, indicándose únicamente como dato cierto que las fincas se encontraban 'libres de arrendamientos, ocupantes y cualquier otra posesión ajena'.

Precisamente por qué se estaba comprando una promoción endeudada, si bien con el aliciente de que la promoción estaba vendida al 50% (7 viviendas), según los contratos remitidos a la entidad bancaria para en su momento formalizar la escritura pública con subrogación de la hipoteca, el precio se fijó (estipulación segunda) en 2.450.000€, de los que 2.417.200€ coincidía con el importe global pendiente de amortizar del préstamo con garantía hipotecaria que gravaba cada una de las fincas registrales NUM003 a NUM004 que componen la promoción, (la NUM003 corresponde a la planta NUM005 , letra NUM006 ), siendo retenidas por la parte compradora, GALCON, para hacer frente al pago, subrogándose sin novación, y por tanto en las mismas condiciones que las establecidas para el anterior promotor, COSTA QUEILES. Para el pago de los 32.800€ restantes hasta completar el precio de 2.450.000€, junto con el IVA correspondiente relativo al precio total que ascendía a 392.000€, y que COSTA QUEILES debía ingresar en Hacienda, se extendió un pagaré con vencimiento el 24 de octubre de 2007.

La subrogación en el crédito hipotecario al promotor, fue finalmente autorizada por la Comisión Ejecutiva de Caja Duero (CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA), con el condicionante de final de obra y asunción por GALCÓN de la posición de COSTA QUEILES frente a los compradores y a los proveedores de la promoción, cediendo esta última a favor de GALCON el derecho al percibo de las entregas pendientes. GALCON estuvo cumpliendo con todas las obligaciones hasta mayo de 2009 en que desatendió la letra del préstamo por falta de liquidez, constando cancelado el referido crédito hipotecario el 4.01.2010.

CONSTRUCCIONES GALCON SL, debido a la delicada situación financiera por la que atravesaba el sector de la construcción, y como consecuencia de una deuda reconocida a favor de la mercantil HIERROS DIAZ SA, que ascendía a 876.748'3€, mediante escritura pública de 28 de mayo de 2009, vuelve a hipotecar las 14 fincas de la promoción de la CALLE000 NUM002 de Collado Villalba, en garantía del pago de esa deuda, continuando GALCON SL en la actualidad, con el pleno dominio de las 14 fincas que constituían la promoción, según certificación de la Registradora de la Propiedad de Collado Villalba-Uno de 11.03.2015.

Las obras en las fincas que constituían la promoción de la CALLE000 NUM002 de Collado Villalba (Madrid) se ultimaron entre finales de diciembre de 2008 y principios de 2009, tal y como se desprende de las facturas abonadas por GALCON SL, si bien hasta el 17 de marzo de 2010, no se obtuvo la certificación total de obra nueva, según se desprende del Certificado del Registro de la Propiedad de Collado Villalba.

Este retraso considerable en la finalización de la obra y entrega de las viviendas a los compradores, determinó que Rodolfo , quién había reservado tres de las 14 viviendas sobre plano de la promoción de la CALLE000 NUM002 , entregando 30.000€ por cada una de ellas, solicitara a la nueva propietaria, GALCON SL, la resolución del contrato suscrito con COSTA QUEILES SL, en la inmobiliaria MISCASA, con devolución de las cantidades entregadas, más los intereses estipulados, procediendo GALCON SL a reintegrarle los 90.000€ con sus intereses en febrero de 2008.

Posteriormente, sin que consten las fechas, pero en todo caso, a finales de 2008 o principios de 2009, los cuatro compradores restantes, D. Alejandro , Dª Erica , Dª Ramona y el aquí Acusador Particular, D. Benjamín , intentaron que GALCON SL les reintegrara también las cantidades entregadas, sin que fuera atendida su reclamación por la grave situación de liquidez que ésta atravesaba. Ante ese rechazo, los tres primeros entablaran procedimiento ordinario nº292/2009, ante el Juzgado nº5 de Collado Villalba, que terminó mediante transacción judicial, homologada por auto de 18.05.2010 . En el acuerdo de transacción, fechado el 17.05.2010, entre los apoderados de GALCON SL, y los tres demandantes, se declara en el apartado Primero, que CONSTRUCCIONES GALCON SL, reconoce haberse subrogado en los derechos y obligaciones que tuviera la mercantil COSTA QUEILES sobre la edificación sita en la CALLE000 nº NUM002 , y a su vez, les reconoce la posición contractual dimanante del contrato privado de compraventa suscrito, en su caso, de 28.02.2005. Y en el apartado segundo, declara que 'en base a la posición subrogada en dicho contrato, reconoce y admite la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones de dicho contrato, de la propia mercantil GALCON SL, con los tres compradores referidos, y reconoce adeudarle la suma de 26.000 de principal más los intereses legales desde la fecha de entrega el 28.02.2005, y establece su abono en dos pagos en junio y julio de 2010.

En cambio, D. Benjamín , al que tampoco le ha sido admitida la resolución del contrato ni la devolución de los 26.100 € abonados con los intereses legales, promovió ante los Juzgados de 1ª Instancia de Collado Villalba, diligencias preliminares, solicitando se librara oficio a CONSTRUCCIONES GALCON a fin de que se certificara sobre la posible relación societaria, accionarial o personal entre ella y la entidad COSTA QUEILES SL, así como aportara copia del contrato por el que ésta última adquirió la propiedad del edificio en construcción de la CALLE000 NUM002 de Collado Villalba (Residencial DIRECCION000 ). El Juzgado por auto de 1.09.2010, se declaró incompetente, y planteada nuevamente ante el Juzgado de Plasencia, por auto de 15.10.2009, se accedió a las mismas, dando cumplimiento al requerimiento judicial D. Belarmino .

Finalmente, el Sr. Benjamín presentó en septiembre de 2010 querella criminal por presunto delito de estafa y simulación de contrato contra D. Belarmino y el acusado, si bien por auto de 20.10.2011 el Juzgado de Instrucción acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto del primero, resolución que fue confirmada en apelación por auto de 5.12.2012 de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados tienen su apoyo en la prueba practicada en el plenario, consistente en la declaración del acusado y las testificales del perjudicado, del representante de la inmobiliaria MISCASA, del administrador de CONSTRUCCIONES GALCON SL, D. Belarmino , y dos empleados de ésta constructora, del arquitecto de la promoción, del que fue subdirector de la sucursal de Caja Duero en Collado Villalba, y de uno de los compradores, D. Rodolfo . Así como la documental, tanto la obrante en la causa, como la copia del informe del Director de la sucursal de Caja Duero en Collado Villalba, de 4.10.2009, proponiendo una novación del préstamo a promotor concedido a COSTA QUEILES, en el que se había subrogado GALCON, aportado junto al escrito de defensa (f. 433 y 434), que si bien no ha sido ratificado en el acto del juicio, al no haberse podido citar como testigo al referido Director por resultar desconocido en la citada sucursal, sin embargo, no ha sido impugnado por ninguna de las partes, exponiéndose en el mismo la evolución de la promoción objeto de esta causa, que viene corroborada esencialmente con las demás pruebas conforme se expondrá; o, muy especialmente, el acuerdo transaccional de 17.05.2010 realizado por vía judicial, entre tres compradores y la entidad CONSTRUCCIONES GALCON SL, homologado por auto de 18.05.2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº5 de Collado Villalba (Procedimiento Ordinario 292/09), en el que GALCON SL, reconoce expresamente haberse subrogado en los derechos y obligaciones que tuviera la mercantil COSTA QUEILES sobre las viviendas construidas en la CALLE000 NUM002 de Collado Villalba, así como la posición contractual dimanante del contrato privado de compraventa, cuya resolución admite por incumplimiento de las obligaciones de dicho contrato 'de la propia mercantil CONSTRUCCIONES GALCON SL', y de la deuda derivada del mismo (F. 296 A 304). Y de la practicada como prueba anticipada, fundamentalmente, y por ser la única que ha resultado cumplimentada en los términos solicitados, la certificación del Registro de la Propiedad de Collado-Villalba de 11.03.2015.

SEGUNDO.-Tales hechos no constituyen un delito de estafa del art.248, ni consecuentemente en su modalidad agravada del art.250.1 º y 2º del CP , por los que se ha formulado acusación.

El delito de estafa requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio, como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Y el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño.

Un supuesto de estafa es el llamado negocio jurídico criminalizado, en el que un contratante simula el propósito de concertar un determinado negocio, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones. En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir, o en el de iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para desembocar en un incumplimiento definitivo, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente ( SSTC de 22 de enero , 29 de marzo , 1 de abril , 10 de mayo , 15 de julio , 17 de septiembre y 30 de diciembre de 2004 ; 26 de enero , 15 de febrero , 15 de marzo , 13 de mayo , 7 y 15 de julio , 22 de septiembre , 17 y 18 de noviembre , 7 y 20 de diciembre de 2005 , 21 de febrero , 13 de marzo y 12 de julio de 2006 ; 1 de febrero , 6 y 30 de marzo , 2 y 26 de octubre y 13 de diciembre de 2007 ; 30 de mayo , 24 de junio y 17 de julio de 2008 ; 6 y 26 de junio de 2009 ; y 28 de julio de 2010 , entre otras).

Ahora bien, esa conducta fraudulenta debe haber sido diseñada o planificada con anterioridad al acto de disposición habido, porque la distinción con los negocios válidos que posteriormente resultan incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad; si el comportamiento que se juzga es subsumible en un precepto penal el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil ( SSTC de 24.03.93 ; 16.07.96 ; de 11 y 13 de junio de 2002 ; 27 de marzo de 2003 , 25 de marzo , 10 de mayo y 20 de septiembre de 2004 , 15 de julio y, entre otras).

Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual.

Pues bien, las diligencias de prueba practicadas en el acto del Juicio Oral, no han venido a corroborar más allá de toda duda razonable la hipótesis de las acusaciones, es decir que el acusado hubiera diseñado una maquinación engañosa que hubiera inducido a error a los adquirentes de las viviendas, y en concreto al Acusador Particular, que por ello habría realizado un desembolso patrimonial, con el consiguiente perjuicio en su patrimonio y correlativo beneficio del acusado.

En efecto, cuando el perjudicado suscribió el 13.10.2006 el contrato de compraventa del piso planta NUM005 , letra NUM006 , garaje y trastero NUM007 de la CALLE000 NUM002 de Collado Villalba, 'Residencial DIRECCION000 ', se encontraba en construcción en ese momento, y no consta acreditado que el acusado supiera que no iba a poder ultimar esta promoción y que un año después, el 19.10.2007, tendría que venderla a otra entidad, en este caso CONSTRUCCIONES GALCON SL, a cambio de que ésta se subrogara en la hipoteca suscrita con Caja Duero para su financiación. Según se desprende del informe elaborado por Caja Duero, no impugnado por las partes (f. 433 y 434), es a mediados de 2007, cuando está prácticamente terminada la construcción, el momento en el que COSTA QUEILES SL empieza a tener problemas de liquidez 'por otras inversiones que tenía en curso, y por problemas administrativos'.

Debe aclararse que el contrato privado referido a la compraventa de una vivienda en construcción, solo crea obligaciones entre las partes (para el comprador la de pagar el precio, y la del vendedor la de transmitir la propiedad de la cosa vendida), pero no transmite ni la posesión (lo que es imposible porque se trata de un inmueble en construcción), ni, consecuentemente, tampoco se transmite la propiedad, para lo cual es necesario la concurrencia de dos requisitos: el título (contrato, que conforme al art.1280 del CC , debe constar en escritura pública), y la posesión de la finca sea ésta material o de forma espiritualizada (modo).

El hecho de que en la escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca, suscrita el 19.10.2007 entre el acusado como representante legal de la mercantil COSTA QUEILES SL, y D. Belarmino , como representante legal de CONSTRUCCIONES GALCON SL, no se hiciera mención a la existencia de que siete de las 14 viviendas que componían la promoción, ya estaban vendidas o reservadas, no conlleva por sí mismo la comisión del delito de estafa imputado, porque la titularidad correspondía a COSTA QUEILES, y esos contratos, en principio, no suponían ninguna carga, sino un valor que aseguraba el éxito del contrato con GALCON S.L. Y en última instancia, no puede ser revelador de un propósito defraudatorio previo o coetáneo al momento de la celebración del contrato privado de compraventa celebrado un año antes, sino, en su caso, un dolo 'subsequens' consecuencia del mero incumplimiento contractual.

Pero es que, además, lo que ha quedado acreditado por la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, es que mediante la tan mencionada escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca, suscrita el 19.10.2007, CONSTRUCCIONES GALCON SL se subrogó en todos los derechos y obligaciones que la mercantil COSTA QUEILES SL, tenía sobre la promoción de la CALLE000 NUM002 de Collado Villalba, tanto en relación a los compromisos con los proveedores, lo que se desprende claramente de la abundante documental aportada por D. Belarmino en su declaración como imputado (f.122 a 272), siendo reveladora la factura de 13.06.2009 en la que CONSTRUCCIONES GALCON SL, abona a la mercantil PROINDATE la diferencia entre el total de la factura y lo que ya había abonado COSTA QUEILES SL el 14.05.2007. Como respecto de los compradores sobre plano de las viviendas de la promoción, de cuya existencia no cabe duda que el Sr. Belarmino tenía pleno conocimiento al momento de la firma de la escritura pública.

Así, el acusado explicó que cuando estaba ultimando la promoción, con más del 90% construido, el crédito hipotecario concedido por algo más de 3 millones de euros, que se iba abonando contra certificaciones de obra, se acabó, al surgir un problema con las bombas de aire caliente, teniendo que construir un centro de transformación (lo que queda reflejado en la factura, antes mencionada, emitida por PROINDITE unida al folio 130, referida al centro de transformación, que parte la abona COSTA QUEILES y parte CONSTRUCCIONES GALCON), quitando unas plazas de garaje, lo que creaba problemas con las ordenanzas, y por eso decide vender a GALCON SL para que terminara la obra, y continuara con el negocio de la venta de los pisos, con el aliciente de que ya tenía vendidos la mitad. Que la existencia de los contratos sobre 6 o 7 viviendas se lo comunicó a Construcciones GALCON en muchos sitios, especificando en concreto en el despacho del Director de la sucursal de Caja Duero donde estaban depositados los contratos. Que además, D. Belarmino era amigo suyo y conocía la promoción por haber realizado la excavación de la parcela y lo que es la propia estructura del edificio, lo que según explicó, constituye casi un 40% del total de la obra. Que con los compradores no había tenido trato, porque el dejaba firmados los contratos en la inmobiliaria MISCASA, y los compradores acudían a esta a estampar su firma. Que a MISCASA, si comunicó la venta. Y precisamente, el representante de MISCASA, Sr. Teodosio , que también declaró como testigo, corroboró que así fue, hasta el punto de que el testigo, el mismo día de la firma, acudió a la notaría para llevarle al acusado su DNI, que lo tenía en su oficina. Y refirió que a sus oficinas, donde habían firmado los contratos, acudían los compradores a informarse sobre la marcha de la promoción, habiendo manifestado en su declaración judicial (f.275), que CONSTRUCCIONES GALCON había asumido esos contratos como suyos. Explicó también a preguntas de la defensa el importante valor que supone en el momento de vender una promoción inmobiliaria, el hecho de que la mitad de las viviendas estuvieran vendidas, lo que precisamente ocurría en la fecha de la venta a CONSTRUCCIONES GALCON SL, en octubre de 2007.

El testigo Sr. Pedro Antonio , Jefe de ventas de GALCON SL, declaró que la relación entre el Sr. Belarmino y el acusado era de amistad, y que en GALCON conocían, y en concreto el Sr. Belarmino , que había contratos firmados por ventas previas de algunas viviendas, lo que constituía una ventaja, que no tendría sentido ocultar. En concreto a preguntas del Ministerio Fiscal, declaró que se había comentado varias veces ese tema antes de la compra, en reuniones en las que estaba el acusado, el Sr. Belarmino y el declarante. Añadió que estuvo en la obra, y que allí había un cartel de la inmobiliaria MISCASA anunciando la venta de pisos. Y a preguntas del Presidente explicó que lo normal en los años 2006/2007, cuando un edificio estaba prácticamente terminado, como era el caso del construido en la CALLE000 NUM002 de Collado Villalba, era que estuviera comprometida la venta de una buena parte de las viviendas, dato que no podía ignorar el Sr. Belarmino , y que de hecho había indemnizado a una parte de los compradores. Y además aclaró que el precio fijado en la venta de la promoción fue consecuencia de las deudas que presentaba la misma.

En este mismo sentido, el testigo Sr. Gaspar , subdirector de la sucursal de Caja Duero en 2007, explicó que en el momento de producirse la subrogación en el crédito hipotecario concedido a la promotora COSTA QUEILES, a favor de CONSTRUCCIONES GALCON SL, conocían que parte de la promoción estaba vendida, teniendo en su poder las fotocopias de los 'contratos de arras' (sic), para cuando esas viviendas se pudieran vender mediante escritura pública, tras la obtención de la licencia de ocupación. Añadió que el hecho de que la mitad de la promoción estuviera ya vendida era un valor añadido a la operación, tanto para la mercantil que compraba como para la aprobación por el banco de la subrogación en la hipoteca, porque disminuye el riesgo, hasta el punto de constituir un dato que forma parte del expediente, y que en las negociaciones previas a la firma con el Director de la sucursal, ese tema se habló, y así se lo comentó éste último. Y explicó que la subrogación se producía en la titularidad del suelo, de la parte construida y de la promoción como negocio.

Conforme al testimonio de D. Rodolfo , quién mediante contrato privado compró en febrero de 2005 sobre plano, tres pisos de la promoción de la CALLE000 NUM002 de Collado Villalba, quedó claro que en el lugar de la obra había la típica valla de la inmobiliaria MISCASA anunciando la venta de pisos. Él había abonado 30.000€ por cada uno de los pisos, y viendo que la construcción no se terminaba trascurridos casi tres años, pidió a la nueva propietaria que aparecía en el Registro de la Propiedad, CONSTRUCCIONES GALCON SL, la resolución del contrato y la devolución de las cantidades entregadas incrementadas con el 6% de interés, conforme al contrato firmado con la anterior, COSTA QUEILES, en la inmobiliaria MISCASA. Explicó que habló por teléfono varias veces con un empleado de GALCON SL, llamado Carlos Alberto (que también ha intervenido como testigo y recordaba haber preparado el pago), y habría mandado unos cuatro burofax, recibiendo en febrero de 2008 los 90.000€ entregados a la firma del contrato, más el 6€ de intereses. Y añadió que en ninguna de las conversaciones mantenidas para la resolución del contrato y devolución de las cantidades entregadas, ninguno de los interlocutores de GALCON SL, le dijo que desconociera que se habían firmado esos contratos, o que acudiera a formular su reclamación a COSTA QUEILES o MISCASA.

Todos estos testimonios, unidos a la declaración de los apoderados de CONSTRUCCIONES GALCON SL en el acuerdo transaccional de 17.05.2010, aprobado judicialmente en auto del siguiente día 18.05.2010, en el Procedimiento Ordinario nº292/09 del Juzgado de 1ª Instancia nº5 de Collado Villalba, en cuyo apartado primero se reconoce ' haberse subrogado en los derechos y obligaciones que tuviera la mercantil Costa Queiles sobre la edificación anteriormente indicada'(vivienda de la CALLE000 NUM002 ), así como le reconoce 'la posición contractual para con ella DIMANANTE DEL CONTRATO PRIVADO DE COMPRAVENTA...', nos llevan a la consideración de que el testigo D. Belarmino , no dijo toda la verdad en su declaración en el acto del juicio oral, cuando afirma que el acusado le vendió el edifico de la CALLE000 NUM002 , para terminar la edificación del mismo, sin informarle de que existieran contratos firmados de compraventa respecto de las viviendas en construcción. Y es que el hecho de que tuvo puntual conocimiento de la existencia de los contratos de compraventa respecto de 7 viviendas en construcción, se desprende de sus propios actos, por un lado, reconociendo su validez y asumiendo la responsabilidad derivada de los mismos respecto de algunos de los compradores; y por otro, no formulando reclamación de ningún tipo a COSTA QUEILES SL.

Ahora bien, el tribunal no considera proporcionado deducir testimonio contra el testigo, Sr. Belarmino , por un presunto delito de falso testimonio, atendiendo a que durante la instrucción de la causa tuvo la condición de imputado, y que, de resultar veraces sus manifestaciones, acaso podrían acarrearle consecuencias perjudiciales en el oportuno proceso.

En consecuencia con todo lo expuesto, procede la libre absolución del acusado, con declaración de oficio de las costas procesales, al no integrar los hechos declarados probados infracción penal conforme ha quedado razonado, previendo el derecho civil medios suficientes para la protección de los legítimos intereses que asisten al perjudicado.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente al acusado D. Hilario del delito de estafa que se le imputaba, declarando de oficio las costas procesales.

Y se dejan sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra el mismo por ésta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de Madrid, dentro del plazo de diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.