Sentencia Penal Nº 114/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 30/2014 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00114/2015AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Teléfono: 976 208 367

N.I.G.: 50297 43 2 2013 0311806

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000030 /2014

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N. 3 de ZARAGOZA

Proc. Origen: SUMARIO (PROC. ORDINARIO) 00001/2014

Delito/falta: AGRESIONES SEXUALES

Acusación: Mercedes , María Angeles

Procurador/a: D/Dª ANA MARIA NADAL INFANTE,

Letrado/a: D/Dª NOEMI GONZALEZ FRIAS,

Contra: Jose Luis

Procurador/a: D/Dª SONIA GARCIA DEL VAL

Letrado/a: D/Dª PEDRO BARRACHINA BOLEA

SENTENCIA NÚM. 114/2.015

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

MAGISTRADOS

DÑA. SOLEDAD DOMENECH ALEJANDRE

D. ROBERTO GARCIA MARTÍNEZ

En la ciudad de Zaragoza, a treinta de Abril de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Sumario Ordinario núm. 1/2014, Rollo núm.30/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Zaragoza por delito continuado de agresión sexual, un delito de aborto y un delito de maltrato habitual, contra el procesado: Jose Luis , nacido en Zaragoza, el NUM000 de 1.968, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Balbino y de Flor , domiciliado en Zaragoza, CALLE000 nº NUM002 - NUM003 , con instrucción, con antecedentes penales no computables, insolvente, en prisión provisional por esta causa desde el día 12 de Diciembre de 2013, y de la que estuvo privado en calidad de detenido el día 11 de Diciembre de 2013; representado por la Procuradora Sra. García del Val y defendido por el Letrado Sr. Barrachina Bolea; es parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como acusación particular, María Angeles , representada por la Procuradora Sra. Nadal Infante y defendida por la Letrada Sra. González Frías; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de atestado policial, se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 3 de Zaragoza el presente Sumario, en el que fue procesado el reseñado en el encabezamiento y cuyos demás datos personales ya constan, siendo declarado concluso el Sumario el 15 de Diciembre de 2.014.

SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y elevado el Sumario a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se decretó la apertura del juicio oral contra el procesado, y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 27 de Abril de 2015.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos: de a) un delito continuado de agresión sexual de los artículos 178 , 179 , 180.1.3 º y 4º en relación con el 74, y en atención a la redacción dada antes de la reforma llevada a cabo por la ley Orgánica 5/2010 ; b) un delito de aborto del artículo 144, párrafo 2 ; y c) un delito de maltrato habitual del artículo 173.2, artículos todos ellos del Código Penal , y estimando como autor al procesado, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de parentesco en el delito de aborto, y pidió se le impusiera por el delito del apartado a) la pena de quince años de prisión , einhabilitación absoluta; por el delito del apartado b) la pena de seis años y seis meses de prisión ,e inhabilitación especial para prestar servicios de cualquier índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos públicos y privados por tiempo de siete años y prohibición de comunicación con María Angeles por tiempo de ocho años, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito del apartado c) la pena de dos años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en atención a lo previsto en los artículos 47 y 48 del Código Penal imponerle la prohibición de aproximación en una distancia no inferior a 500 metros y de comunicación por cualquier medio directo o indirecto, personal o real con María Angeles , por tiempo de dieciséis años por el delito de agresión sexual, y por un periodo de tres años por el delito de maltrato habitual; igualmente solicitó indemnizar a la referida en la cantidad de 30.000 euros por daños morales, y pago de la totalidad de las costas, y devengo del interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las cantidades solicitadas como indemnización.

CUARTO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de: a) un delito continuado de agresión sexual de los artículos 178 , 179 , 180.1.3 º y 4º en relación con el 74 ; b) un delito de aborto del artículo 144, párrafo 2 , y c) un delito de maltrato habitual del artículo 173.2, artículos todos ellos del Código Penal , y estimando como autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera por el delito del apartado a) la pena de quince años de prisión, e inhabilitación absoluta; por el delito del apartado b) la pena de ocho años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito del apartado c) la pena de tres años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en atención a lo previsto en los artículos 47 y 48 del Código Penal imponerle la prohibición de aproximación en una distancia no inferior a 200 metros y de comunicación por cualquier medio directo o indirecto, personal o real con María Angeles , por tiempo de dieciséis años por el delito de agresión sexual, por el tiempo de seis años por el delito de aborto, y por un periodo de tres años por el delito de maltrato habitual; igualmente solicitó indemnizar a María Angeles en la cantidad de 100.000 euros por daños morales, y pago de la totalidad de las costas de la acusación particular, y devengo del interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las cantidades solicitadas como indemnización.

QUINTO.- La defensa, mostrando su disconformidad, solicitó la absolución.

UNICO.- Jose Luis , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, convivía con su familia en Zaragoza; de su matrimonio con Mercedes , tenía una hija, María Angeles , nacida el día NUM004 de 1995.

Desde el año 2006, cuando la referida hija tenía 11 años, y hasta el año 2012, mediante golpes y amenazas, tanto a ella directamente, como las que profería indicando como destinatarios de ellas a la madre y hermano menor, obligó a su hija María Angeles a mantener relaciones sexuales, penetrándola vaginalmente y bucalmente.

Dicha situación tuvo lugar en el periodo referido, y, en diversas ocasiones, sin que se haya podido precisar exactamente fecha y acto sexual concreto de cada ocasión en la que hubo el acceso sexual.

En el verano de 2012, María Angeles , quedó embarazada abortando ésta, sin que acudiera, bien durante el embarazo o tras el aborto, a centro médico alguno y con el fin de ser asistida médicamente.

Jose Luis siguió, utilizando los medios coercitivos fijados, llevando a cabo relaciones sexuales con su hija, y a consecuencia de ello, María Angeles quedó embarazada en Noviembre de 2013, dando a luz a una hija en el Hospital Miguel Servet de Zaragoza; la paternidad de Jose Luis quedo acreditada mediante la correspondiente prueba de A. D. N.

María Angeles , como consecuencia de esta situación presenta aspecto depresivo y estrés postraumático.

Mercedes , esposa de Jose Luis , presentó una denuncia por malos tratos en el ámbito familiar, siguiéndose el correspondiente procedimiento penal, el procedimiento abreviado nº 376/14 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza, que motivó sentencia condenatoria del Juzgado de lo penal nº 9 de igual localidad, y de fecha 26 de Marzo de 2015 , y por un delito del artículo 153 del código penal , sentencia cuya firmeza no consta.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acusa por un delito continuado de agresión sexual en base al acceso carnal realizado por vía vaginal y bucal.- Respecto de ese delito, como nos dice la sentencia de 19 de enero de 2007 , tal como recordaba la STS núm. 1259/2004, de 2 de noviembre , «hemos dicho en la STS núm. 73/2004, de 26 de enero , que el artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre , se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993 , 28 de abril , 21 de mayo de 1998 y de 7 de octubre de 1998 . Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas».

Pues bien, en el presente caso, entiende la Sala que concurren los elementos típicos.

Es cierto que el acusado niega rotundamente los hechos, y solo cuando tiene conocimiento del resultado de la prueba de A. D. N practicada, prueba que pone de manifiesto su paternidad, éste, ante lo, a todas luces, innegable, sin reconocer expresamente el acceso carnal, admite la realidad del mismo, si bien como consecuencia del estado en que se encontraba por una alegada ingesta de droga y medicamentos.

De otra parte, la realidad de los hechos es puesta de manifiesto por la víctima, a lo largo de todas sus declaraciones, con ligeras variaciones en aspectos intrascendentes, pero coincidentes en lo esencial. Todo ello viene corroborado por el informe psicológico que pone de manifiesto la compatibilidad del resultado del examen practicado al efecto con lo declarado por la víctima, a ello debe añadirse el resultado lesivo que presente -aspecto depresivo y estrés postraumático-, resultado respecto del que no se objetiva otra causa distinta de origen.

En definitiva nos encontramos ante un delito continuado de agresión sexual, previsto en los artículos 178, 179, 180.1 3º y 4º, y 2. Consta la intimidación, intimidación eficaz y suficiente para obtener el resultado apetecido por el autor -padre de la víctima-, el satisfacer sus libidinosos deseos mediante acceso carnal por vía vaginal y bucal, contactos que se produjeron en diversas ocasiones prolongadas en el tiempo, y a los que accedió la víctima -menor de trece años en un principio- por temor, lo que evidencia que nos encontramos ante la concurrencia de un supuesto previsto en el artículo 74, delito continuado, posibilidad admitida jurisprudencialmente, sentencia de 22 de Enero de 2015 que recoge doctrina reiterada al efecto.

SEGUNDO.- Se formula acusación por un delito de aborto, basando el mismo en que se ha obligado por parte del acusado -padre de la gestante - a que ingiera una mezcla de lejía y agua, para poder producir tal efecto abortivo.

El juicio debe versar única y exclusivamente sobre los hechos que ha sido objeto de acusación, que junto con la determinación de la persona a la que se le imputa, acotan los límites de la acción, y si bien, la tipificación puede ser objeto de variación en el momento de elevarlo a definitivas, los hechos han de permanecer invariables y con mayor razón la sentencia no puede condenar en base a unos hechos que no han sido objeto de acusación, pues, infringe el principio acusatorio. Apoya lo anteriormente expuesto múltiple jurisprudencia, de la que es muestra la sentencia de 1-12-94 , cuando afirma que la congruencia de la sentencia ha de serlo con el hecho y la calificación jurídica expresadas en las conclusiones definitivas de la acusaciones, que son las que fijan el objeto del proceso sobre el que ha de recaer el juicio del Tribunal, corroborando dicha doctrina otras muchas sentencias posteriormente.

Sentado lo expuesto, cabe decir que las acusaciones fundamentan la petición acusatoria por tal delito en el sustrato fáctico fijado en conclusiones provisionales, elevadas a definitivas sin ulterior modificación, tanto por el Ministerio Fiscal que, aunque modifica sus conclusiones provisionales, nada refiere en lo relativo al ordinal primero -el que recoge los elementos fácticos de la acusación- como la Acusación particular, que en igual trámite eleva a definitivas, sin modificación de ningún tipo, las conclusiones provisionales iniciales, y consistente en el mecanismo puesto de manifiesto en el epígrafe del presente ordinal, y en ningún momento hace referencia a que el resultado abortivo fuera debido a la ingesta de fármaco alguno, causa que no está comprendida en la acusación mantenida a lo largo de todo el juicio oral.

La realidad del aborto es indiscutible y ello porque la existencia del mismo es puesta de manifiesto por el Centro Municipal de Promoción de la Salud para jóvenes del Ayuntamiento de Zaragoza en fecha 25 de Julio de 2012 -folio 425-, datando los forenses el tiempo del embarazo en cuatro o cinco semanas.

Frente a la lógica negativa del acusado, que niega en todo momento el que obligara a su hija a abortar, ésta lo afirma constantemente, y para ello pone de manifiesto que la obligó a tomar unas pastillas, que, al parecer, son para tratar la artrosis, y que los médicos forenses, atendida la similitud fonética del nombre real del medicamento con el facilitado por la, según ella, obligada, y por la finalidad, identifican con un medicamento -el Arhotec- cuyo principio activo es el mysoprostol, producto químico derivado de la prostaglandinas con efecto estimulante de las contracciones uterinas.

Singularmente, los doctores derivan la eficacia abortiva de dicho medicamento de la ingesta de tres tandas de cuatro pastillas, pero no en la ingesta única de cuatro como afirma la examinada. Igualmente ponen de manifiesto la necesidad de acudir a un centro médico especializado en caso de fallo o aborto incompleto, asistencia que no se ha concretado.

Con relación a la ingesta de lejía, pone de manifiesto que el líquido ingerido se contenía en una botella de dos litros, llenada por mitad de lejía y agua, de lo que se deduce, si como afirma bebió la mitad, que bebió un cuarto de litro de lejía y un cuarto litro de agua, extremo que los forenses refutan, en cuanto no requirió asistencia medica por tal motivo, es más, ponen de manifiesto, saliendo al paso de la posibilidad abortiva de la misma -la lejía-, que obedece más a una leyenda que a una realidad.

Por otra parte, acreditan que produjo ronquera y odinofagia -deglución dolorosa o difícil- pero es lo cierto que no existe dato alguno que permita objetivar tratamiento para dichas patologías, y si es cierto que, en algunos partes médicos obrantes en la causa, se pone de manifiesto el que se quería una interrupción voluntaria del embarazo.

Consecuencia de dicho material probatorio es la duda no sólo sobre el motivo del aborto, sino también sobre la causa del mismo, que, por tanto, debe proyectarse en una sentencia absolutoria por tal delito, con el lógico corolario de la declaración de las costas de oficio en cuantía de un tercio.

TERCERO.- Se acusa, tanto por la acusación pública como por la particular, de un delito de maltrato habitual previsto y penado en el artículo 173-2 del Código Penal .-

Como cuestión previa, y en relación a tal acusación, la defensa plantea la excepción de cosa juzgada, para ello aporta una sentencia condenatoria, bien cierto que no es firme la misma, en la que el hoy acusado aparece como condenado por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Zaragoza, en fecha 26 de Marzo de 2015 , folios 102 a 110 del rollo, como autor responsable de un delito del artículo 153.1 y 3 con relación a la persona de su esposa, y es absuelto de un delito de maltrato habitual en relación su esposa.

Primeramente hay que decir que fuere cual fuere el resultado final del pleito, pues, al parecer se ha recurrido dicho fallo, es claro que, de estimarse concurrentes los requisitos para apreciarse la excepción de cosa juzgada, habría lugar a tal excepción, pues es evidente que una misma persona no puede ser juzgada dos veces por el mismo hecho.

Debemos añadir que el planteamiento de tal cuestión debió hacerse en el trámite previsto para los supuestos de artículos de previo pronunciamiento, artículo 666-2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por tanto dentro del término de tres días a contar desde la entrega de los autos para calificación de lo hechos, artículo 667 de igual Ley, pero no debemos olvidarnos que se devolvieron los autos con la calificación de la defensa el 4 de Marzo de 2015,folios 45 y siguientes, antes de la sentencia referida, y por tanto mal pudo plantearlo.

No debemos llegar a una interpretación rigorista de los preceptos rituarios, pues en el caso presente llegaríamos a la consecuencia derivada del aforismo latino 'summum ius, summa iniuria', por tanto, en consonancia con el principio de proscripción de la indefensión, debemos estimar correctamente planteada la cuestión.

Esto nos lleva a un paso más, en efecto, las acusaciones efectuadas por uno y otro delito, lo fueron en relación con distinto sujeto pasivo, en el juicio llevado a cabo ante el Juzgado de lo Penal, era sujeto pasivo la esposa, y en el juicio que motiva la presente, el sujeto pasivo es la hija, por tanto no es posible apreciar la excepción articulada.

Debemos avanzar un paso más entroncando lo expuesto con lo dicho en el ordinal anterior y referido a los elementos fácticos del escrito de acusación.

En relación a la acusación por maltrato habitual relativo a su hija, las maniobras del acusado y toda su conducta fue dirigida a vencer la lógica resistencia y oposición a la práctica de las torpes maniobras tendentes a satisfacer sus libidinosos deseos, no se da una autonomía propia para configurar tal acusación, pues los actos realizados, golpes, y las expresiones proferidas, amenazas, tanto las dirigidas a ella, como ajenas, las que anunciaba a la madre y hermano pequeño, tenían por objeto el atacar la libre determinación de la agredida sexualmente, y por tanto esos actos deben ser penados como se ha reflejado ya, como un delito continuado de agresión sexual.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la penalidad, entiende la Sala que, habida cuenta los preceptos penales aplicables y a los que nos hemos referido, es aplicable la pena de quince años de prisión -límite que fijan las peticiones acusatorias-, como más adecuada a la gravedad de los hechos, en cuanto los mismos ponen de relieve el adecuado castigo al padre que defrauda absoluta y totalmente la confianza de una hija, padre que, por otra parte, obvia los más elementales deberes de la paternidad.

A ello deberá añadirse la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, las accesorias correspondientes, y las prohibiciones que, al amparo del artículo 56 del texto punitivo, deben imponerse.

QUINTO.- Procede señalar como monto indemnizatorio la cuantía de 50.000 euros, y como más adecuada para resarcir las secuelas y daños morales indudablemente producidos por la agresión cobarde, y brutal que supone la continuada conducta de que fue objeto la víctima, no se olvide hija del autor.

Procede decretar la imposición de costas correspondientes a los responsables criminalmente, y en la parte proporcional incluyéndose las correspondientes a la acusación particular habida cuenta el derecho de esta a resarcirse de los gastos ocasionados por un actuar ilícito.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de general aplicación,

EL TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS al procesado Jose Luis , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, de los delitos de aborto y de maltrato habitual de los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas en cuantía de dos terceras partes .

CONDENAMOS al procesado Jose Luis , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de UN DELITO CONTINUADO DE AGRESION SEXUAL, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de quince años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximación a menos de 200 metros de María Angeles , tanto de su domicilio como del lugar donde se encuentre, de su lugar de trabajo o de cualquier otro donde se hallare, y a la prohibición de comunicación por cualquier medio respecto de la misma, ambas prohibiciones por tiempo de DIECISÉIS AÑOS.

Se le condena, igualmente, al pago de una tercera parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a María Angeles en 50.000 €.Dicha cantidad devengará los intereses legales correspondientes conforme al art. 576 LEC .

Se aprueba el auto de insolvencia que a tal fin dicta y consulta la instructora.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se le abona el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Para el cumplimientos de las prohibiciones impuestas se le abona, en su caso, el tiempo que cautelarmente hubiere estado sometido a ellas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe