Sentencia Penal Nº 114/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 23/2016 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008 Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-15/024121

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2015/0024121

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación juicio rápido / Judizio azkarreko apelazioko erroilua 23/2016 - D

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 306/2015

UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000

Apelante/Apelado: Elisenda

Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS LAZARO PALOMINO

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Apelante/Apelado: Doroteo

Abogado/a / Abokatua: JOSE IGNACIO MUNGUIA SANTAMARIA

Procurador/a / Prokuradorea: CARMEN CARRASCO ARANA

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia Provincial de Álava compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, Dª Elena Cabero Montero y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el dia catorce de abril de dos mil dieciseis.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 114/2016

En el recurso de Apelación penal Rollo de Sala número 23/2016, Autos del Procedimiento abreviado juicio rápido núm. 306/2015 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz y seguido por un delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género promovido por D. Doroteo dirigido por el Letrado José Ignacio Munguía Santamaría y representado por la Procuradora Carmen Carrasco Arana, frente a la Sentencia nº 331/15 de 16 de diciembre de 2015 y por Dª Elisenda dirigida por el Letrado Juan Carlos Lázaro Palomino y dirigida por la Procuradora Mercedes Botas; siendo parte el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' FALLO

Que debo CONDENAR Y CONDENOa D. Doroteo como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género a las penas de 9 meses y día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y un día y la prohibición de que se acerque o se aproxime a una distancia inferior a 200 metros de DÑA. Elisenda , así como de su domicilio, trabajo o cualquier otro lugar público o privado en el que pudiera encontrarse, y que se comunique con ella (por cualquier medio verbal, escrito o visual, comunicación postal, telefónica, informática o telemática) y ello durante el periodo de tiempo de un año y 10 meses en ambos casos.

Que debo CONDENAR Y CONDENOa DÑA. Elisenda como autora responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia doméstica o familiar a las penas de 7 meses y 16 días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y un día y la prohibición de que se acerque o se aproxime a una distancia inferior a 200 metros de D. Doroteo , así como de su domicilio, trabajo o cualquier otro lugar público o privado en el que pudiera encontrarse, y que se comunique con él (por cualquier medio verbal, escrito o visual, comunicación postal, telefónica, informática o telemática) y ello durante el periodo de tiempo de un año y 10 meses en ambos casos.

Debiendo abonar cada uno de los acusados la mitad de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil , DÑA. Elisenda deberá indemnizar a D. Doroteo en la cantidad de 36 euros, y D. Doroteo deberá indemnizar a DÑA. Elisenda en la cantidad de 180 euros; cantidades a las que serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la LEC . '

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Doroteo alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 5 de enero de 2016 dando traslado a las partes para impugnación o adhesión al recurso. Frente a este recurso se presentó escrito de oposición por Dª. Elisenda .

TERCERO.-Se interpuso también por la representación de Dª. Elisenda recurso de apelación alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por interpuesto por providencia de 18 de enero de 2016. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en fecha 17 de enero de 2016 con el resultado que obra en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos. Frente a este recurso se presentó escrito de impugnación por D. Doroteo .

CUARTO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 11 de marzo de 2016 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. D. Jaime Tapia Parreño. Por providencia de fecha 18 de marzo de 2016 se señala para para deliberación, votación y fallo el día 11 de abril siguiente.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los de la resolución recurrida con las matizaciones fácticas que se expresarán en la fundamentación jurídica.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto contravengan los siguientes

PRIMERO.-Son dos los recursos de apelación que se han presentado correspondientes a las dos personas acusadas y condenadas.

Comenzaremos por el recurso que ha sido interpuesto por D. Doroteo , que en el primer motivo aduce una vulneración del derecho a la presunción de inocencia sobre la base de un error en la valoración de la prueba practicada.

Siguiendo el hilo argumental que nos propone el recurrente, con carácter general, dentro de nuestra función de control que nos corresponde cuando se alega aquella violación o dicha equivocación, examinada la prueba practicada en el plenario, no hemos llegado a constatar que sea una de esas 'denuncias interesadas' a las que se alude, y, frente a su criterio, el Magistrado del Juzgado ha dado respuesta sustancialmente a las 'fundamentadas alegaciones defensivas' relativas a este tema que se plantearon en el escrito de defensa y en el juicio oral, y ello a pesar de que la sentencia no haga ninguna referencia a la existencia de un proceso de divorcio.

Esta situación de crisis puede ser ambivalente, y no necesariamente siempre que se produce esto tiene que significar que la víctima falte a la verdad en la narración del hecho enjuiciado. Según máximas de experiencia y conocimientos derivados de la dilatada práctica judicial, a lo largo de aquélla pueden tener lugar las más variadas acciones, y esta Sala, examinando la sentencia apelada y la prueba desenvuelta no ha llegado a descubrir toda esa realidad que se describe en el recurso, de modo la misma habría motivado este proceso judicial.

Por otro lado, no compartimos que la sentencia combatida no haya tenido en cuenta los 'requisitos' que exige la jurisprudencia del TC y del TS, Sala 2ª, para que la declaración de la víctima pueda ser considerada prueba de cargo suficiente para desvirtuar aquel derecho fundamental, debiendo puntualizar que no se trata de requisitos propiamente dichos, sino de parámetros de valoración racional de aquella prueba personal, que se han de analizar de manera flexible, siendo en todo caso el más relevante de aquéllos él de la corroboración periférica, como por lo demás ocurre con cualquier otro testimonio.

Podemos aceptar ese discurso argumentativo relativo a las declaraciones de las víctimas que refleja el motivo, en particular sobre su virtualidad probatoria y la situación límite para dicho derecho fundamental invocado, aunque no asumamos que la sentencia esté huérfana de tales comprobaciones, debiendo reiterar que el órgano de enjuiciamiento no ha de comprobar, como si fuera una plantilla o molde, si concurren tales parámetros o circunstancias, sino más limitadamente debe valorar y analizar esa prueba personal bajo el prisma de aquéllos, y esta es sustancialmente la ponderación y examen que refleja el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada.

Entrando en su examen, en relación a la alegada ausencia de incredibilidad subjetiva, ha de señalarse que, como expresa la sentencia del TSSala 2ª,de23-3-2010,nº 231/2010,rec. 2043/2009 , que 'aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 )'.En este sentido, aunque pueda existir cierta enemistad entre acusado y víctima ( que, por lo demás, puede tener cierta lógica, puesto que normalmente no se aprecia mucho al agresor) o pueda haber algún otro móvil más o menos interesado, su declaración puede ser valorada como prueba de cargo, puesto que tal circunstancia sólo obliga ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ) a que las otras dos notas esenciales de la declaración (corroboraron objetiva y persistencia, sin ambigüedades ni contradicciones), deban analizarse más cuidadosamente.

Ya hemos explicado que no hemos constatado que ese proceso de divorcio haya pervertido el contenido incriminatorio.

Ciertas consideraciones recogidas en este apartado a) que analizamos no resisten el mínimo examen crítico y más bien obedecen a prejuicios sobre este fenómeno criminológico tan especial y todavía no conocido por los operadores jurídicos que es él de la violencia de género.

Con todos los respetos para el letrado del recurrente y esperando que más bien se trate de un ejercicio de la libertad de expresión en relación con el sagrado derecho de defensa, parece, según lo alegado en el recurso, que la denominada violencia machista no podría ocurrir cuando la esposa tiene más edad que el marido ni cuando tiene independencia económica, de modo que si la tiene no debería 'soportar conductas agresivas del esposo'. Son tan inciertas tales afirmaciones desde una perspectiva criminológica y desde máximas de experiencia que solamente cabe esperar reiteramos que sea un ejercicio ligero de aquellos derechos.

Igualmente, contrariando aquélla y la desgraciada realidad, se viene a aducir que sería 'inexplicable' que una persona después de haberse marchado a su país pudiera volver a vivir con su 'maltratador'. Finalmente, es plenamente plausible desde máximas de experiencia y criterios científicos que una mujer no solicite ninguna protección institucional y ello no obstante sea víctima de violencia de género. Como nos recuerdan las estadísticas y los datos científicos, la mayoría de las víctimas mortales de aquélla no han denunciado previamente a su agresor ni han pedido ninguna protección.

En conclusión, ninguna de esas circunstancias, no muy afortunadamente alegadas, nos persuaden de que este parámetro de valoración racional de la incredibilidad subjetiva haya sido obviado por el Magistrado del Juzgado.

En segundo término, en línea con lo que expone la sentencia impugnada, esta Sala ha constatado una persistencia en la incriminación, que, según recuerda la propia jurisprudencia del TS, no significa que la víctima repita miméticamente toda las declaraciones, lo que incluso podría ser un indicio de fabulación, y, como sienta la misma sentencia del TS del año 2010 que hemos recogido ' Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 )'.

La sentencia no alude concretamente a este aspecto, pero desde nuestra posición de control no se ha quebrantado esa doctrina legal, ni hemos constatado esas 'graves' contradicciones que se esgrimen.

A este respecto, con carácter general, deberíamos indicar que las únicas declaraciones que estrictamente podrían ser objeto de comparación o contraste son las realizadas en sede judicial, es decir, la realizada en el plenario y la llevada a cabo en la fase judicial, porque son las únicas que se puede asegurar que son fidedignas en la medida que se realizan ante el órgano de enjuiciamiento y ante el Juzgado que investiga con la fe pública del Letrado de la Administración de Justicia, aunque la práctica judicial valorativa de la prueba introduce indebidamente en la ponderación manifestaciones que supuestamente habría realizado una víctima o testigo a una persona (médico, profesional, etc.) reflejadas en documentos (atestado, documento médico, dictamen pericial, documentos de servicios sociales etc.).

Con reticencias o matizaciones podrían ser contrastables las declaraciones realizadas ante ciertas personas cuando éstas al menos deponen en el plenario, comprobando el Juez o Tribunal que efectivamente esa víctima o testigo le expuso a esa persona, que reflejó en un documento una manifestación de aquélla, precisamente esa afirmación que recoge el documento, puesto que solamente así se podría constatar que no ha habido error en consignar aquélla y las estrictas palabras o afirmaciones que le transmitió, porque aparte de la equivocación es sabido que ese médico, profesional, etc. hace referencia a lo que le cuenta la víctima para contextualizar su quehacer y no para dar cuenta probatoria. Se trataría en estos casos de contrastar un testimonio directo con uno de referencia.

Pues bien, con estas consideraciones, en este caso en el plenario no compareció ninguno de los policías que confeccionó el atestado ni tampoco la doctora que le atendió a la Sra. Elisenda en el servicio de urgencias del hospital Santiago y a la forense no se le preguntó sobre este extremo, por lo que no se pueden ser objeto de contraste las referencias que aquélla le habría hecho a tales personas.

Aun asumiendo que todas esas personas recogieron fiel y totalmente lo que les relató aquélla, no observamos esas contradicciones que aprecia legítima, pero subjetivamente, el letrado del apelante.

En todas ellas alude a que fue 'agarrada fuertemente' y en todas ellas se refiere a partes del cuerpo cercanas (brazos-hombros), y no lejanas (por ej. brazos-piernas), y a circunstancias o consecuencias de la acción violenta que podrían considerarse complementarias, y no contradictorias, como son el ser o no zarandeada de un lado a otro, porque si se le coge a una persona de los brazos-hombros puede ser normalmente zarandeada, o a ser lanzada contra la pared o el sofá, puesto que muchos de estos muebles están pegados a la pared o al lado de ésta.

Lo mismo se podría predicar en relación a si hubo o no insultos y vejaciones y los maltratos psicológicos, porque aquéllos no son sino una manifestación de éstos.

En conclusión, si estas son las contradicciones que sustentarían la debilidad o insuficiencia del testimonio de la víctima, podemos mantener que la versión incriminatoria en lo sustancial ha sido persistente, y que, por tanto, tomando como base este parámetro, el Magistrado ha podido considerar creíble el testimonio de la víctima, y esta Sala, desde la perspectiva objetiva o externa que puede fiscalizar aquél, no percibe que sea inverosímil.

En tercer lugar, se pone en cuestión que se hayan producido corroboraciones periféricas.

En este caso, frente a la posición que mantiene el apelante, la principal confirmación de la hipótesis acusatoria que transmitió en el plenario la Sra. Elisenda es el propio testimonio del apelante en el juicio oral reconociendo la existencia de un incidente violento, porque solo así se puede entender racional y razonablemente que, como ha declarado a lo largo del juicio, pudiera recibir dos manotazos en la mejilla izquierda, aunque niegue que le golpeara a aquélla, e implícita, pero claramente, si se examina la sentencia apelada, también se llega a la conclusión condenatoria con fundamento en esa corroboración periférica, aparte de otras pruebas que legítimamente se han podido tomar en consideración en la misma línea confirmatoria (informes de la médico forense y documentos del servicio de urgencias), a lo que dentro de nuestro ámbito de competencia podríamos añadir que desde un punto de vista negativo no existe alternativa mínimamente plausible a la causación de las lesiones que se objetivaron en el servicio de urgencias y por la médico forense.

A tal respecto, en el segundo motivo del recurso se admite que 'tal vez sujetó a su esposa', y más adelante que 'en algún momento (pudo haber) contacto físico con la esposa', y estas manifestaciones por sí solas corroboran periféricamente la declaración inculpatoria de la víctima.

Frente a la posición que mantiene el letrado del recurrente, la motivación sobre este aspecto puede ser más o menos extensa, pero es suficiente.

Sus argumentativos impugnativos pueden ser rebatidos, puesto que las lesiones que se reflejaron en el servicio de urgencias son significativas y, según máximas de experiencia y conocimientos científicos muy elementales, plenamente compatibles con la agresión descrita en la sentencia.

La práctica forense nos ofrece muchas enseñanzas y una es que, salvo casos excepcionales, en materia de lesiones, son posibles diferentes resultados lesivos ocasionados por una acción, y, desde luego no se puede considerar un dato científico irrefutable que después de ser agarrado de los brazos-hombros siempre y en todo caso surjan moratones. Dependerá de las circunstancias (fuerza, intensidad, duración, etc.) y de las propias condiciones personales de la víctima (esto es, su debilidad, fortaleza, dureza, etc.). No se ha probado que sea un conocimiento científico irrebatible, de modo que sea 'incomprensible' o 'inexplicable' que después de ser asido fuertemente cualquier persona, necesariamente se provocan aquellos signos externos.

El cuadro médico que se describe en el servicio de urgencias y que más tarde reitera la médico forense, no son solamente dolores, sino estados de ansiedad; contracturas cervicales, omalgias y cefaleas, que por personas expertas y con conocimientos científicos pueden ser detectadas, y, como nos enseña la experiencia y esa práctica, de hecho ocurre en ocasiones que aquéllas excluyen que se haya podido producir una referida concreta acción violenta generadora de tales dolencias, que no son meramente subjetivas, a diferencia de lo que se sostiene.

Y si lo que se cuestiona es el resultado lesivo por la preexistencia de dolencias de la víctima, conviene traer a colación la jurisprudencia del TS para imputar objetivamente aquél a la conducta agresiva.

Comenzando por el ámbito puramente penal, como ha señalado la doctrina del TS, Sala 2ª, sentencia número 1345/11, de 14 de diciembre de 2014 , ' Respecto a la imputación objetiva en el delito de lesiones de la conducta realizadahemos de recordar-con la STS 30-11-2009, nº 1246/2009 - la doctrina consolidada de esta Sala sobre la relación con el resultado, a través de la imputación objetiva del resultado. Conforme a la misma y una vez comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar dos extremos:

1º. Que la acción del autor haya creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado. 2º. Que el resultado producido por dicha acción sea la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

Señalado lo anterior, la imputación objetiva se complementa en sus criterios de imputación cuando se actúa en un ámbito de riesgo permitido y también cuando se actúa para disminuir el riesgo, esto es cuando el autor realiza su acción que es causal a un resultado pero lo hace para evitar un resultado más perjudicial.

Otros criterios de complemento surgen de lo que se ha denominado actuación confiada o actuación bajo el principio de confianza, cuando quien actúa lo hace en la confianza de que otros se mantendrán en el riesgo permitido, criterio de especial relevancia en actuaciones en el ámbito de la empresa y de pluralidad de actores. Por último, otros criterios surgen de lo que se ha denominado prohibición de regreso referida a situaciones en las que concurren otras situaciones previas puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado.

El requisito de la concreción resultando en la acción, el segundo de los requisitos expuestos, también prevé criterios complementarios nacidos de la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado. En estos supuestos habrá de indagarse cuál es la causa que, efectivamente, produce el resultado y no podrá sostenerse la causalidad en los supuestos de 'autopuesta en peligro', cuando es la víctima la que se expone a un peligro que promueve de su propia acción. También se ha discutido si la existencia de un hecho preexistente, como una enfermedad de la víctima, puede alterar la causalidad, siendo criterio consolidado el de negar la ruptura de la causalidad entre la acción y el resultado pues se trataría de concausas y habrá de estarse a la acción que efectivamente realiza el resultado. En el supuesto de acciones agresoras sobre personas con alguna enfermedad preexistente o con menores defensas, este hecho no evita que la efectiva causación del resultado prevenga de la agresión que desencadenó su producción, pues la causa preexistente no produciría el resultado.

Reproducimos nuestra jurisprudencia en este sentido. 'La jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 12 de febrero de 1993 ; 26 de junio de 1995 ; 28 de octubre de 1996 , 1311/1997, de 28 de octubre ; 1256/1999, de 17 de septiembre ; 1611/2000, de 19 de octubre y 448/2003 , de 28 de marzo y de forma mas categórica la STS 891/2008, de 11 de diciembre , sostiene que la jurisprudencia no ha acogido una teoría individualizadora de la causalidad. Por el contrario, es de suponer que a través de la fórmula 'el que es causa de la causa es causa del mal causado' ( SSTS de: 14.2.1984 ; 23.6.1990 ; 12.12.1931 ; 23.11.1940 ; 27.6.1953 , entre otras) ha dado cabida a la aplicación de la teoría de la equivalencia de condiciones que excluye, por principio, la interrupción del nexo causal, toda vez que todas las condiciones serían equivalentemente causales. En todo caso, no parece que la jurisprudencia haya distinguido entre causas inmediatas y mediatas, porque es claro que consideró que las condiciones preexistentes no eliminan la relación de causalidad. Por el contrario, en nuestros precedentes sólo es admitida una eliminación de la causalidad en el supuesto de ' interferencias extrañas' entre la acción y el resultado. En este sentido se ha dicho que 'la existencia de predisposición de la víctima para reaccionar con menos defensas (...) no tiene aptitud para eliminar la imputación objetiva' ( STS núm. 593/1997, de 28.4.1997 ) y que 'una enfermedad padecida por la víctima o su especial débil constitución física' no son accidentes extraños, como tampoco lo son 'las denominadas concausas preexistentes' ( SSTS 574/1997, de 4.7.1997 y 278/2000, de 24.2.2000 ). También se ha dicho en nuestros precedentes que si concurre 'una determinada enfermedad de la víctima, ello no interfiere en la posibilidad de una imputación objetiva' ( STS 30/2001, de 17.1.2001 ) y que 'una tardía asistencia médica no puede eliminar la relación de causalidad' ( STS 966/2003, de 4.7.2003 ).

Todo ello permite resumir el punto de vista de la jurisprudencia en el sentido de establecer la causalidad natural sobre la base de la conditio sine qua non, aunque limitando normativamente la imputación del resultado producido exigiendo que se trate de la concreción del riesgo creado o de su incremento más allá de los límites permitidos, excluyéndola también cuando hayan intervenido condiciones del mismo que, como interferencias extrañas, aumenten inesperadamente el potencial causal de la acción, de tal forma que dicho resultado ya no sea la concreción del peligro generado por la conducta del autor'.

Tomando en consideración esa doctrina legal, y con independencia de si la perjudicada sufría o no ciertas dolencias previamente, lo que hacía innecesario el estudio de su histórica clínica, el resultado lesivo descrito en la sentencia es imputable objetivamente al encausado, una vez que, como expresa el Juzgado y estamos ratificando, la prueba permite inferir razonablemente más allá de cualquier duda que aquél llevó a cabo una conducta jurídicamente desaprobada (asimiento de brazos-hombro con zarandeo y lanzamiento) que puede generar ese resultado lesivo ya expuesto.

En conclusión, el informe de urgencias, y el informe médico- forense, ante la ausencia de una alternativa plausible a las lesiones objetivadas (autolesión u otra persona), que son verdaderamente tales, aunque se haga un esfuerzo por intentar persuadir a la Sala de que son solamente una invención, han podido servir de base para corroborar que hubo una agresión por parte del recurrente, pues, por otro lado, desde el punto de vista de las máximas de experiencia y especialmente los postulados científicos, son de las que se pueden provocar por la acción violenta de una persona que coge a otra por los brazos-hombros, la zarandea y la lanza hacia atrás.

Es más desde una perspectiva externa, es verosímil, lo que confirma la hipótesis aceptada por la sentencia, que una persona que recibe dos manotazos, como él expuso, en una situación de tensión, reaccione asiendo a la agresora por los brazos-hombros y la zarandee.

En definitiva, no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del encausado por una valoración errónea de la prueba practicada, por lo que este motivo del recurso ha de ser rehusado.

SEGUNDO.-En el segundo motivo del recurso de este recurso se alega la ausencia del elemento subjetivo del injusto.

Una vez que hemos rechazado el motivo anterior y que, por ende, hemos confirmado el relato fáctico consignado en la sentencia apelada, con la matización que más tarde expondremos, el elemento subjetivo se puede inferir de la misma acción violenta cometida, que abarca a la acción y al resultado lesivo producido, al menos a título de dolo eventual.

Concretando aún más, por lo expuesto previamente, se ha de rechazar la versión en cierta manera exculpatoria que expone el recurrente en este motivo, y es legítimo desde la perspectiva de salvaguarda del derecho a la presunción de inocencia y una racional ponderación de la prueba que se asuma sustancialmente el relato de la víctima frente al de la persona encausada y al mismo tiempo se pueda utilizar el testimonio de ésta para corroborar periféricamente la declaración inculpatoria.

En consecuencia, si se produjo, como recoge la sentencia apelada, y esta Sala ha ratificado y va a confirmar (anticipándonos a la solución dada al otro recurso), que hubo una riña mutuamente aceptada de modo que el recurrente llevó a cabo la acción violenta descrita de manera consciente y voluntaria al menos se representó la alta probabilidad de que le ocasionara las lesiones reseñadas en el 'factum' y aceptó su producción, por lo que es apreciable al menos, reiteramos, un dolo eventual y se le pueden reprochar culpabilísticamente al apelante.

Por todo ello, este motivo del recurso ha de ser también rechazado.

TERCERO.-En el tercer motivo del recurso se plantea con carácter principal la correcta o indebida aplicación del art. 153.1 CP , sobre la base de la jurisprudencia del TC y del TS, así como de la postura mantenida por esta Sala siguiendo dicha doctrina legal. En el desarrollo del motivo y especialmente al final del mismo, en realidad, se introducen otros motivos de impugnación de la sentencia, en relación a la fijación de los días de sanación, las penas privativas de derechos y a la responsabilidad civil.

En lo que concierne a la interpretación y aplicación de aquel tipo cuestionado, el recurrente cita varias sentencias de este Tribunal, en los que hemos entendido que no tendría virtualidad dicha norma punitiva, sino que habría de aplicarse el tipo de faltas.

En efecto, conviene recordar y reflejar la doctrina legal actualmente aplicable por el TS, Sala 2ª sobre esta cuestión, que este Tribunal ya ha aplicado en numerosas resoluciones, por citar las últimas, la sentencia número 220/15, de 23 de junio de 2015 , dictada en el Rollo de Apelación de sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal número 76/15 y la sentencia número 313/2015, de 16 de octubre de 2015, dictada en el Rollo de Apelación número 125/2015 .

En esas resoluciones hemos explicado que el auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, A 31-7-2013, rec. 20663/2012 , con base en la jurisprudencia del TC que refleja y analiza, se recoge la postura de tal órgano judicial y señala que ' Es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer.Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión olesiónobedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica.Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar.

La interpretación del TC vincula a todos los Tribunales ( art. 5.1 LOPJ ). Las Sentencias del TC que abordaron este tema, pese a rechazar las dudas de constitucionalidad elevadas desde la jurisdicción ordinaria, tienen cierta naturaleza 'interpretativa'. Vienen a decir, como ponen de manifiesto los votos particulares, que el precepto solo será constitucional si se interpreta en la forma que se desarrolla en el texto, es decir si se descarta el automatismo en la aplicación. El intérprete no puede arrinconar o desdeñar las razones últimas de la agravación '.

Más recientemente, reflejando esa doctrina de dicho auto, la sentencia del TS, Sala 2ª, de 26-12-2014, nº 856/2014, rec. 10569/2014 , en lo que aquí interesa, sienta la que se puede considerar actual jurisprudencia del TS sobre el tema.

Así, por un lado, analizando la jurisprudencia del TC, insiste en que 'La presencia de una mayor antijuricidad, así definida, no es una presunción iuris et de iure. No siempre que concurren todos los elementos objetivos típicos del art. 153.1 º se podrá apreciar ese mayor desvalor. El Tribunal razona en unos términos que conducen a la conclusión de que el precepto solo podrá venir en aplicación cuando se aprecie ese mayor desvalor, lo que será habitual pero no automático. No son descartables a priori situaciones en que excepcionalmente la conducta escape totalmente de ese sustrato de intolerable asimetría arraigada que justifica la mayor sanción y que, en consecuencia, no deba castigarse por la vía del art. 153.1º para no incurrir en una discriminación no legítima constitucionalmente¿

Y añade ' La sentencia(del TC) , desde luego, contiene alguna dosis de ambigüedad, criticada por alguno de sus numerosos votos particulares, por no haber extraído de manera explícita la conclusión que sí es sugerida. Pero en general se puede estar conforme en entender que a raíz de tal pronunciamiento no serán sancionables por la vía del art. 153.1º episodios desvinculados de esas pautas culturales de desigualdadque se quieren combatir ( por buscar un ejemplo claro e indiscutible: agresión recíproca por motivos laborales de dos compañeros de trabajo que estuvieron casados mucho tiempo antes).

' Dicho con palabras de un voto particular, se procede a la: 'introducción en el tipo de un nuevo elemento que el legislador no ha incluido expresamente, pero que la Sentencia añade a la descripción legal: para que una conducta sea subsumible en el art. 153.1 del Código Penal no basta con que se ajuste cumplidamente a la detallada descripción que contiene, sino que es preciso además que el desarrollo de los hechos constituya 'manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres'

Pero puntualiza que 'Ahora bien eso no se traduce en un inexigible elemento subjetivo del injusto.... No es algo subjetivo, sino objetivo, aunque contextual y sociológico . Ese componente 'machista' hay que buscarlo en el entorno objetivo,no en los ánimos o intencionalidades. Cuando el Tribunal Constitucional exige ese otro desvalor no está requiriendo reiteración, o un propósito específico, o una acreditada personalidad machista. Sencillamente está llamando a evaluar si puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado está presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia 'objetivable', dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de una desigualdad secular que quiere ser erradicada castigando de manera más severa los comportamientos que tengan ese marco de fondo .

En este caso el contexto comporta ese componente; más allá de las intencionalidades concretas o de la personalidad del autor, o de la forma en que se desencadena el episodio concreto. Lo relevante es que es un incidente sobrevenido en el marco claro de unas relaciones de pareja rotas y con motivo de su ruptura. No hace falta un móvil específico de subyugación, o de dominaciónmasculina. Basta constatar la vinculación del comportamiento, del modo concreto de actuar, con esos añejos y superados patrones culturales, aunque el autor no los comparta explícitamente, aunque no se sea totalmente consciente de ello o aunque su comportamiento general con su cónyuge, o excónyuge o mujer con la que está o ha estado vinculado afectivamente, esté regido por unos parámetros correctos de trato de igual a igual. Si en el supuesto concreto se aprecia esa conexión con los denostados cánones de asimetría (como sucede aquí con el intento de hacer prevalecer la propia voluntad) la agravación estará legal y constitucionalmente justificada.

En modo alguno quiso el legislador adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención dedominacióndel hombre sobre la mujer. Ello iba ya implícito con la comisión del tipo penal contemplado en los arts. 153 , 171 y 172 CP al concurrir las especiales condiciones y/o circunstancias del tipo delictivo. La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o en el caso concreto no puede hablarse de desequilibrio físico o emocional'.

Pues bien, en el caso concreto, partiendo del relato fáctico que asume la sentencia apelada que hemos aceptado, es decir, una agresión mutua, a pesar de la argumentación que expone la otra encausada-víctima, tanto al presentar el recurso como al impugnar éste, no habiéndose acreditado mínimamente ningún acto previo de violencia física o psíquico, no se llega a vislumbrar en modo alguno que dicho acto violento constituya una manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre la mujer, ni puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado esté presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia 'objetivable', dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de una desigualdad secular entre hombre y mujer.

La sentencia, ni en los hechos probados ni en los fundamentos de derecho, refleja algún dato, circunstancia que nos permita constatar por qué o en qué contexto se produjo la riña mutuamente aceptada, sino que simplemente se afirma que discutieron y que tuvo lugar dicha pelea, y da por sentado que tal acción se enmarca en el contexto de tal protección específica de la mujer.

Esta Sala no comparte este planteamiento, y entiende que al menos en casos como el presente en que, según la jurisprudencia del TC y del TS puede haber una duda sobre tal elemento, es precisa una mínima argumentación que justifique la incardinación del hecho en el tipo penal.

Podríamos interpretar el 'factum', por su ordenación lógica, en el sentido de que en primer lugar se produjo la acción de Elisenda y luego la del recurrente, de modo que la riña fue comenzada por ésta, y tal inicio podría ser trascendente para constatar que no hubo tal sometimiento, pero en todo caso si no se establece en la sentencia algún dato directo o contextual que nos permita constatar que hubo tal voluntad de dominación, se puede considerar sin vacilación que no existió, y es más si se produjo en el contexto de un proceso de divorcio que fue un acto aislado derivado de las tensiones que surgen ordinariamente.

En consecuencia, aceptando el planteamiento del motivo, conforme a la doctrina del TS, Sala 2ª, expuesta, debemos revocar la sentencia apelada, considerando que el acusado cometió el delito leve de lesiones previsto en el art. 147.2 CP .

CUARTO.-Como hemos expresado en el anterior fundamento de derecho, este motivo en realidad refleja otros, y así en primer lugar se cuestiona el número de días de curación de las lesiones.

Pues bien, a pesar de que el informe forense está fechado el día 17 de noviembre de 2015 y los hechos enjuiciados ocurrieron el día 15 de noviembre, como suele ser práctica habitual en los denominados juicios rápidos (por delitos leves o delitos menos graves), en realidad el experto legal examina la persona y teniendo en cuenta su exploración y en su caso los documentos que obran en autos o que se le presentan realiza un pronóstico-diagnóstico del período de curación de las lesiones, sin que necesariamente suponga que cuando lo analiza al paciente ya esté sanado.

Puede haber ciertamente una cierta incongruencia o incoherencia entre la expresión 'se encuentra curada/estabilizada de sus lesiones'; 'tardó en curar 5 días' y la fecha del dictamen, 17 de noviembre, pero esta divergencia en todo caso se debió aclarar en el plenario, y, a falta de tal aclaración, conforme a tal práctica y al dato esencial transmitido que son los 5 días, debemos entender que tardaron en curar cinco días, lo que, además, se confirma por máximas de experiencia y conocimientos científicos muy básicos, porque a dichas lesiones que se describen en el informe pericial se corresponde más bien una curación de 5 días y no de solamente dos.

En estrecha relación con este tema, se interesa que se reduzca la indemnización tomando como base los aducidos 2 días de curación, y, como hemos rehusado tal alegación- pretensión, debe ser rechazada la disminución de aquélla que ha sido interesada.

Otro de los motivos se refiere a la imposición o no de una de las penas privativas de derechos que como penas accesorias contempla el art. 57 CP , una vez que hemos subsumido la conducta del recurrente en un delito leve, solicitándose que se aplique el apartado tercero que solamente faculta al órgano sentenciador su fijación y no le obliga a su imposición.

Si bien es de aplicación discrecional por parte del Juzgado o Tribunal, no se ofrece una mínima justificación concreta para que no se establezca. Se esgrime que 'la jurisprudencia apuntada anteriormente y la unánime de diversas Audiencias señalan que no es de aplicación en los artículos 48 y 57 CP ', pero desconocemos tal jurisprudencia, que seriamente dudamos que exista, más allá de lo que establece el mismo tipo penal, y seguramente se ha querido aducir que el art. 57.3 CP se interpreta y aplica en el sentido que claramente preceptúa, al expresar que también 'podrán imponerse', pero no se explicita porqué no se debería aplicar cuando el hecho enjuiciado ha demostrado que existe una tensión entre las personas con un acto violento que se podría repetir de no adoptar alguna medida, y, por tanto, se puede apreciar una situación objetiva de riesgo para la víctima-encausada, y podemos añadir para el otro encausado.

Por ello, estimamos que procede imponer estas penas accesorias, si bien limitándolas obviamente al marco legal fijado por el legislador de 6 meses.

Sentado lo anterior, ante la estimación parcial del recurso, dado que hemos considerado que la acción llevada a cabo un delito leve, conforme a la normas previstas en los artículos 61 y siguientes CP , en especial el art. 66.1.6ª CP , procede imponer la pena de multa en la mitad inferior, estableciéndose en 40 días, y, conforme al art. 50 CP y la jurisprudencia que lo ha interpretado, fijamos una cuota diaria de 6 euros (en total 240 euros), al no conocer la situación económica del acusado y no constar una situación de indigencia o pobreza máxima, con la responsabilidad personal prevista en el art. 53 CP para el caso de impago de la multa.

En estos términos, debe ser estimado parcialmente el recurso de apelación presentado por este encausado y ha de ser revocada la sentencia apelada, dejando sin efecto todos aquellos pronunciamientos anudados a la condena por un delito de lesiones en el ámbito de la violencia género establecida respecto de aquél.

QUINTO.- Como indicamos, se ha presentado otro recurso de apelación por la encausada.

En primer lugar, con el mismo esfuerzo argumental realizado por la apelante, la expresión 'ambos se agredieron mutuamente' en modo alguno predetermina el fallo y mucho menos supone una nulidad del hecho probado único, como si se pudiera decretar la nulidad de un hecho por tal predeterminación, puesto que la consecuencia de tal defecto en el modo de elaborar la resolución podría ser en su caso la declaración de la nulidad de la sentencia para que se redactara otra.

Por lo demás, el tipo penal previsto en el art. 153 CP sanciona a la persona que 'causare a otra un menoscabo psíquico o una lesión¿', y no contiene una referencia una 'agresión mutua', aparte de que es obvio que esta expresión es propia del lenguaje vulgar, comprensible por cualquier persona, y no es un término jurídico que es lo que prohíbe ese defecto de elaboración de la sentencia.

En segundo término, se plantea un error en la valoración de la prueba, de modo que el Magistrado habría llegado a un resultado que sería contrario al que se podría inferir de las pruebas practicadas.

Frente a la posición que se mantiene, la manifestación de la médico forense en el juicio oral en el sentido de que le refirió una agresión, y a pesar de que ésta no objetivara ninguna lesión o menoscabo por su propio examen, ha podido servir al Magistrado para corroborar la declaración inculpatoria del otro encausado-víctima, porque tiene el valor probatorio de una declaración de un testigo de referencia.

A este respecto, la sentencia del TSSala 2ª,de5-11-2008,nº 667/2008,rec. 11102/2007 , entre otras muchas resoluciones, sienta que ' La testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo-por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único'.

Aparte de esto, por otro lado, el informe de la forense y su deposición se han de ponderar en el sentido de que aquélla aportó al Juzgado un conocimiento científico relativo al tiempo que tarda en curar un enrojecimiento de una mejilla provocada por dos tortazos, sobre el cual fue informada.

En consecuencia, partiendo de la declaración del Sr. Doroteo , como testigo directo, de la forense, como testigo de referencia y perito, que corrobora tal versión incriminatoria, y añadiríamos de la propia versión de la recurrente en el juicio oral en la medida que reconoce un incidente, en el que ella sostiene que es agredida, aunque niegue cualquier responsabilidad en una lesión, el Magistrado del Juzgado ha podido inferir más allá de toda duda razonable que se produjo tal acto violento por parte de la encausada.

De esta manera se ha de interpretar la motivación que contiene la sentencia apelada, y no cómo lo hace el letrado de la apelante, esto es, como si se infiriera la generación de las lesiones por parte de la recurrente valorando exclusivamente los dictámenes periciales.

Con todos los respetos para el letrado de esta apelante, un miembro del Poder Judicial, después de la entrada en vigor de la CE, y en particular de las exigencias y obligaciones que impone el respeto a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE , no puede 'acudir a la íntima convicción' para justificar una determinada condena, sino que, en lo que aquí interesa, de manera resumida, debe constatar en primer lugar que en el juicio oral se desarrolló una prueba de cargo suficiente, practicada con todas las garantías, de la que se podía inferir razonablemente la participación de una persona en un tipo penal, y en una segunda fase ha de ponderar dicha prueba de manera racional, de acuerdo con la lógica, las máximas de experiencia y los postulados científicos, dando las razones de su decisión, que es lo que ha hecho en este caso, aunque no lo haya hecho con la extensión que hubiesen querido las partes, según se desprende de sus largos recursos.

La denominada 'íntima convicción', que es aludida en cierta forma en el art. 741 LECr , en su visión preconstitucional, suponía básicamente que 'el Juez valorando en conciencia el conjunto de la prueba', sin examinar cada uno de los diferentes elementos probatorios y sin dar ninguna explicación racional de su decisión, por una suerte de puro decisionismo, llegaba a un determinado resultado fáctico.

Como en este supuesto el Magistrado del Juzgado ha llegado a una determinada conclusión sobre la responsabilidad de la recurrente valorando conforme a aquellas razonadas y razonables pautas las mencionadas pruebas personales practicadas en el juicio oral con todas las garantías, y, además, de una lectura global e imparcial, y no subjetiva y parcial de la sentencia, se puede deducir que aquél no ha mostrado dudas al inferir la ejecución de una acción violenta por parte de la recurrente, se ha podido dictar una sentencia condenatoria, por lo que, frente al criterio del recurrente, en modo alguno se ha violado el derecho a la presunción de inocencia de la encausada.

SEXTO.-En la alegación tercera, se pone en cuestión la condena por un delito de lesiones.

Compartimos la primera parte del discurso argumental en el que se nos ilustra sobre el tipo de lesiones.

Sin embargo, según hemos motivado previamente, con independencia de alguna mayor o menor precisión, la médico forense en este supuesto concreto lo único que ha aportado como dato científico es que un enrojecimiento en la mejilla requiere de una primera asistencia facultativa y tarda en curar un día, lo que, por otro lado, se podría inferir según conocimientos científicos muy básicos y máximas de experiencia, sin rigurosa necesidad de ningún informe pericial.

En muchas ocasiones, conforme nos dice la experiencia, tal vez desgraciadamente, los médicos forenses no llegan a una concreta valoración médica examinando a la persona lesionada, porque ésta ya se ha curado, y, si hubiera de ceñirse a su personal análisis médico afirmaría que no ha objetivado ninguna lesión. En estos casos, lo que hace el médico forense es fiarse de los documentos que se aporten y en base a sus conocimientos científicos proyecta una determinada pericia, y en otros supuestos, como éste, si no existe ningún documento o informe- documento que avale la existencia de lesiones y él no puede observarlas directamente su función es simplemente indicar cuántos días puede curar una lesión, porque, como hemos indicado en numerosas ocasiones, no es el perito el que tiene la función constitucional de juzgar, sino más limitadamente en lo que aquí procede aportar conocimientos científicos al órgano de enjuiciamiento.

En este motivo se plantea la posibilidad de que la recurrente fuera condenada por un delito de maltrato sin causar lesión, que también se contempla en el art. 153.2 y 1 CP , pero una vez que el Magistrado ha considerado probado de manera razonada y razonable que la apelante causó una lesión consistente en un enrojecimiento de la piel, y tal lesión, según el dictamen pericial, ratificado en el plenario, tarda en curar un día, ese acto no es subsumible en este tipo penal de maltrato de obra sin lesión, sino en el tipo de lesiones.

Por lo demás, la sentencia no habría incurrido en ninguna 'incongruencia' ni hubiera vulnerado el principio acusatorio si le hubiese condenado a la recurrente por un delito de maltrato de obra, porque según una jurisprudencia muy conocida y pacífica del TS, Sala 2ª, sobre el principio acusatorio, no se viola este principio, estrechamente relacionado con diferentes derechos fundamentales, si se condena a una persona por un delito homogéneo respecto al delito que ha sido objeto de imputación si, además, aquél está castigado con una pena inferior, y es diáfana la referida homogeneidad entre ambas infracciones (lesiones-maltrato) hasta el punto de que se hallan en el mismo tipo penal, y la pena en abstracto es la misma pero puede ser inferior en la concreta individualización.

A pesar de que se afirme de que 'si la acusación hubiera sido por un maltrato¿la defensa hubiera sido otra', poniendo de relieve la estrecha vinculación de tal principio acusatorio con el derecho de defensa, una persona acusada de un delito de lesiones puede defenderse perfectamente, sin limitación, de un delito de maltrato de obra, porque la única diferencia es la producción o no de un resultado lesivo.

Finalmente, en lo que concierne a la responsabilidad civil, dado que, reiteramos, se ha considerado probado que tuvo lugar una lesión que tardó en curar un día, la indemnización establecida es ajustada a Derecho.

Por lo expuesto, este motivo del recurso ha de ser rehusado.

SÉPTIMO.-En la alegación cuarta se reflejan una serie de consideraciones sobre los hechos enjuiciados, para llegar a concluir desde otra perspectiva que la única persona que fue lesionada fue la recurrente.

En primer lugar, si el letrado de la recurrente no estaba conforme con el análisis y juicio de un hecho concreto ocurrido un día determinado y consideraba que se había producido una situación de maltrato psíquico habitual pudo cuestionar la incoación de las Diligencias Urgentes y la tramitación del proceso en el momento procesal en que la LECr. permite tal impugnación que es en las denominadas cuestiones previas al inicio del juicio oral, porque las normas que lo regulan blindan la incoación y la tramitación por tal especial y limitado cauce hasta tal instante, al no poder ser recurridas las diferentes resoluciones que se dictan en la fase de instrucción e intermedia de ese proceso criminal.

Una vez que se ha configurado el proceso penal de esta manera, el ámbito de enjuiciamiento se ceñía a este suceso concreto ocurrido el día 15 de noviembre de 2015, y no se podía juzgar aquel maltrato, y aquí sí el principio acusatorio, delimitado por los escritos de acusación, impedía el examen de aquél.

Asumimos sin vacilación el discurso argumentativo relativo a las reticencias de la mujer maltratada a presentar una denuncia; nos parece desproporcionado y fuera de contexto en este proceso esa alusión a los asesinatos de las mujeres aunque sean reales, y efectivamente existe una insatisfacción de las mujeres maltratadas respecto de la Justicia que se puede patentizar cuando las respuestas no son adecuadas.

Ello no obstante, a la hora de repartir responsabilidades, podríamos indicar que los abogados también forman parte de esa Justicia, y mucho se podría decir sobre el papel y la contribución que a ese estado de cosas que nos describe el letrado apelante tiene la Abogacía y no solo la Justicia estrictamente considerada (el discurso del encausado podría ser un ejemplo).

En este caso, de manera racional, como hemos indicado previamente, en línea con lo que ocurre en muchas ocasiones, podría haber cuestionado la investigación y la tramitación del caso por los trámites de las Diligencias Urgentes para que se llegara a descubrir esa (supuesta) verdad que no se ha revelado.

El letrado de la apelante cuestiona que se haya podido considerar probado que hubo una riña mutuamente aceptada, pero esta Sala dentro de su limitado ámbito de control, incluso examinando nuevamente el juicio, como si fuera un Juzgado de lo Penal, podría llegar a la misma conclusión que el órgano de enjuiciamiento, esto es, que se produjo tal pelea, sin que se trate de 'un café para todos', sino la situación que a veces se constata a partir de la prueba practicada.

En el recurso se defiende legítimamente una determinada visión del incidente, pero el Juzgado ha descrito otra, y esta Sala, desde una perspectiva externa, no pudiendo controlar la credibilidad subjetiva de los testimonios, puede convalidar ese relato fáctico, sin que, como indicamos en el fundamento de derecho tercero, hayamos constatado una acción de violencia de género, tal vez por las propias limitaciones marcadas por el proceso penal y el contenido de la prueba.

Por otro lado, como nos enseña la experiencia y la práctica judicial, en las riñas mutuamente aceptadas, los resultados lesivos de los contendientes son dispares, y estimamos que no existe una notable desproporción entre unas lesiones y otras (valorando incluso que unas tardaron en curar un día y otras cinco días) que nos haga dudar de que se produjo tal acometimiento recíproco.

En cuanto a la legítima defensa, partiendo del relato fáctico asumido por la sentencia, como ha sentado el TS, Sala 2ª, el acometimiento mutuo y voluntario, simultáneamente aceptado, excluye la idea de agresión ilegítima generadora de legítima defensa, porque los contendientes de convierten en recíprocos agresores ( STS 361/05, de 22 de marzo y 1369/05, de 8 de noviembre). En un escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena ( STS 527/07, de 5 de junio ; 1180/09, de 18 de noviembre y 69/10, de 30 de enero ).

Como expusimos previamente, un determinado análisis de la sentencia apelada, podría llevarnos a la conclusión de que en realidad la agresión fue comenzada por la recurrente, que es lo que también éste declaró y en el primer recurso de apelación (en especial segundo motivo) y en la alegación cuarta del escrito de impugnación del recurso de apelación de la Sra. Elisenda ha sostenido vehementemente la defensa del encausado Sr. Doroteo , pero no es necesario que asumamos tal planteamiento o secuencia de hechos, porque resulta indiferente quién empezó aquélla.

En conclusión, en este motivo del recurso no se ha convencido a la Sala de que el Magistrado del Juzgado haya cometido un error al valorar la prueba y, por ende, al determinar que se produjo tal pelea, sin que las consideraciones y alegaciones ofrecidas nos hayan persuadido que tal incidente fue ocasionado en un contexto de violencia de género o el encausado intentó someter a la recurrente, sobre lo cual la sentencia, según hemos expuesto, nada indica, y hemos tenido en cuenta este discurso para examinar y dilucidar el alcance de la antijuricidad del comportamiento en los términos que hemos reflejado en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

OCTAVO.-En la alegación quinta del recurso se introduce un último motivo de impugnación, y se interesa la nulidad, sin especificar el alcance de la misma, porque la Acusación Particular habría ejercido la acción penal y civil indebidamente.

Se lleva a cabo nuevamente una particular y subjetiva interpretación de la comparecencia de ofrecimiento de acciones que se le realizó al Sr. Doroteo , porque, si bien renunció a 'las acciones civiles' que le pudiera corresponder, y, por tanto, no a las penales, como de manera incorrecta se afirma, resulta verosímil lo que se alega al impugnar este recurso (alegación quinta), porque en la misma comparecencia más exhaustivamente expresó que 'reclama por cuantas acciones civiles y penales pudieran corresponderle por el hecho objeto de las presentes actuaciones'.

Tal incoherencia o contradicción, que debió exigir en todo caso una mayor aclaración en la propia acta redactada, ha de interpretarse sin vacilación ex. art. 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva ) en el sentido de que el Sr. Doroteo quiso ejercitar la acción penal y la civil, como de hecho la ha realizado a lo largo del proceso penal.

En todo caso, en este supuesto no tendría ninguna consecuencia, y mucho menos una aparentemente pretendida nulidad del juicio, porque el Ministerio Fiscal podía y debía ejercitar la acción penal, a pesar de tal (supuesta) renuncia, y en lo que concierne a la acción civil se podría haber entendido perfectamente que la renuncia no fue clara y precisa, a la vista de tal contradicción en el acta.

En conclusión, frente al criterio del apelante, no podemos asumir que se produjera una renuncia expresa y diáfana de tales acciones; se ha podido admitir, por ello, sin dificultad el escrito de calificación provisional y definitivo, y se ha podido conceder una indemnización al perjudicado.

Por lo expuesto, debemos rehusar este motivo y los anteriores.

NOVENO.-De acuerdo con lo sostenido en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, conforme al art. 903 LECr . de aplicación a todos los recursos, de modo que el recurso de un apelante aprovecha a otros si se encuentran en la misma situación, a pesar de que hemos desestimado el planteamiento impugnativo de la encausada, debe ser favorecida con la motivación y decisión que hemos indicado en aquel fundamento jurídico, al entender la Sala que no se ha demostrado que tampoco ésta quisiera someter, dominar a aquél.

Esta Sala ya ha tenido oportunidad de aplicar la doctrina citada y recogida en el fundamento de derecho tercero a algún supuesto de violencia familiar o doméstica, concretamente por ejemplo en la sentencia número 84/13, de 15 de marzo de 2013, dictada en el Rollo de Apelación Penal número 207/12 , y en la sentencia número 313/15, dictada en el Rollo de Apelación número 125/15 , el día 16 de octubre de 2015.

En dichas resoluciones, asumiendo los argumentos que reflejaba la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 31 de octubre de 2012, número 536/12, recurso 375/12 , indicábamos que ' La Exposición de Motivos de la LO 11/ 2003 de 29 de septiembre ya disponía que ' las conductas que son consideradas en el Código Penal como falta de lesiones cuando se cometen en el ámbito doméstico, pasan a considerarse delitos con lo cual se abre la posibilidad de imponer la pena de prisión...'. Dicho texto, que estuvo en vigor desde el 1/10/03 hasta el 28/6/05, castigaba al que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, o amenazara a otro de modo leve con armas o instrumentos peligrosos, cuando en todos estos casos el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2. Aun reconociendo que se trataba de una cuestión que generaba controversias y criterios dispares entre las distintas Audiencia Provincial se ha entendido que para incardinar la violencia desplegada dentro del tipo penal del artículo 153 del C. Penal sería preciso que la misma apareciera como una manifestación del ejercicio de la fuerza del más fuerte sobre el más débil en una situación o relación familiar o análoga, de modo que el recurso a la violencia física o psíquica aparezca como el modo de relacionarse el sujeto-agresor más fuerte con el otro u otros miembros de la unidad o núcleo familiar.Es claro que en esa redacción sujeto activo podía serlo tanto el hombre como la mujer. Posteriormente, como ya veremos, por la aplicación de L.O. 1/04 el artículo 153 en su redacción actual la erradicación de la violencia de género se refuerza y para ello se limitan los sujetos activos del delito previsto en el artículo 153.1, sancionados con una mayor penalidad, al varón - violencia de género- y los del artículo 153.2º CP a la mujer - violencia doméstica-. A su vez, y como ya ha declarado el Tribunal Supremo, el bien jurídico protegido en este delito no es tanto la integridad de las personas mencionadas en los citados artículos 153, pese a su ubicación sistemática dentro del Título III de las lesiones, sino que trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de las personas, que tiene su consecuencia lógica en el derecho a la seguridad de los miembros que integran el núcleo familiar. Por tanto, en todo caso hemos entendido que el precepto del artículo 153 del Código Penal , tanto el anterior como el vigente, está pensado para aquellos supuestos en los que una de las personas a las que se refiere el precepto sufre las conductas típicas materializadas por quien siendo miembro del grupo familiar o asimilado coloca al otro en una situación de miembro débil dentro de la relación entre ambos¿

Podría plantearse la cuestión relativa a que en los casos de ausencia de discriminación no cabría una inmediata degradación a falta, obviando la existencia de un tipo más amplio (el del artículo 153.2, dirigido a todos los sujetos descritos en el artículo 173.2 y no sólo a las mujeres; y que por tanto recoge también a éstas cuando no sean objeto de una tutela específica -la del 153.1- mientras se mantengan las circunstancias que justifican su inclusión en el ámbito de especial tutela de los artículos 173.2 y 153.2 del Código penal , que no se explican desde la discriminación hacia la mujer sino desde especial la tutela del ámbito familiar), precepto de recogida que califica los hechos como delito. Ahora bien, para aplicar ese precepto de recogida sería menester, en todo caso, que quedara constatado también, excluida la discriminación hacia la mujer (153.1), que la conducta reprochada entrara en el ámbito doméstico de especial tutela materializado en las conductas típicas por quien siendo miembro del grupo familiar o asimilado coloca al otro en una situación de miembro débil dentro de la relación entre ambos. Si no se demuestra esa situación deviene inexorable la aplicación de la falta '.

En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1ª, de 21 de septiembre de 2012 , número 478/12, recurso 294/12'.

Por ello, se puede señalar que también el art. 153.2 CP , en línea con la doctrina del máximo intérprete de la Carta Magna, exige que se constate que el sujeto activo ha tratado con su acción de someter o dominar a las personas que contempla el art. 173.2 CP .

El mayor reproche penal que exige aquella norma viene justificado en términos materiales, conforme al principio de lesividad, porque una persona de ese ámbito familiar, violentando la paz familiar, quiere someter a aquéllas, más débiles, a sus propios designios, anulándoles y atacando su dignidad como personas.

Como ha establecido la jurisprudencia TS en relación a la violencia de género, en consonancia con la jurisprudencia del TC, no se trata de descubrir una especial voluntad o un ánimo específico, pero sí que es preciso constatar que esa persona del ámbito familiar que lleva a cabo la acción violenta contra otra de ese núcleo pretende, aunque sea de manera subliminal o latente, que la persona golpeada o lesionada se someta a él, observándose, por las circunstancias concurrentes, una situación de poder o sometimiento de ésta respecto de aquélla.

Pues bien, nuevamente, en la sentencia apelada no apreciamos ningún dato que nos permita inducir que la acusada golpeara al acusado sobre la base de un estado de poder que aquélla quería mantener o lograr, sojuzgándole a éste, sino que es un acto concreto y determinado (no puntual como erróneamente se suele calificar), y no se aprecia, como antes hemos señalado, ningún indicio de una situación que tenga que ver con la idea de querer que el acusado se sometiera a su voluntad, que tratara de dominarlo o someterlo.

En definitiva, teniendo en cuenta esa doctrina, tratándose de una acción concreta o determinada, sin atisbo de un ánimo de dominación, subordinación o sometimiento por parte de la acusada hacia el acusado que aparecería como el miembro más débil, procede aplicar aquélla, condenando a la recurrente como autora de un delito leve de lesiones contemplado en el art. 147.2 CP .

Sentado lo anterior, conforme a la normas previstas en los artículos 61 y siguientes CP , en especial el art. 66.1.6ª CP , procede imponer la pena de multa en la mitad inferior, estableciéndose en 30 días (menor que la del otro encausado por la menor gravedad de las lesiones), y, conforme al art. 50 CP y la jurisprudencia que lo ha interpretado, fijamos una cuota diaria de 6 euros (globalmente 180 euros), al no conocer la situación económica de la acusada y no constar una situación de indigencia o pobreza máxima, con la responsabilidad personal prevista en el art. 53 CP para el caso de impago de la multa.

Además, según lo que expusimos en el fundamento de derecho cuarto, estimamos que procede aplicar las penas accesorias, si bien limitándolas obviamente al marco legal fijado por el legislador de 6 meses.

En estos términos, debe ser estimado parcialmente el recurso de apelación presentado por esta encausada y ha de ser revocada la sentencia apelada, dejando sin efecto todos aquellos pronunciamientos anudados a la condena por un delito de lesiones en el ámbito de la violencia familiar doméstica establecida respecto de aquélla.

DÉCIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 CP y 239 y 240 LECr . y la jurisprudencia que los interpreta, las costas de la primera instancia serán las correspondientes a un proceso sobre delitos leves.

Las costas de los recursos de apelación, según aquellos preceptos, se declaran de oficio, al haberse estimado parcialmente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por la Procuradora Dña. Carmen Carrasco Arana, en nombre y representación de D. Doroteo , y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Mercedes Botas Armentia, en nombre y representación de Dña. Elisenda , contra la sentencia número 331/15, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Vitoria- Gasteiz , en los autos de Enjuiciamiento Rápido número 306/15, el 16 de diciembre de 2015, revocamos dicha resolución, y en consecuencia:

1.- Condenamos a D. Doroteo , como autor responsable de un delito leve de lesiones, ya definido, a una pena de 40 días de multa con una cuota diaria de 6 euros (240 euros), con la responsabilidad personal prevista en el art. 53 CP para el caso de impago de la multa, y a la prohibición de que se aproxime a una distancia no inferior a 200 metros a Dña. Elisenda , así como a su domicilio, trabajo o cualquier otro lugar público o privado en el que pudiera encontrarse, y a que se comunique por ella con cualquier medio durante un periodo de 6 meses.

2.- Condenamos a Dña. Elisenda , como autora responsable de un delito de leve de lesiones, ya definido, a una pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 6 euros (180 euros), con la responsabilidad personal prevista en el art. 53 CP para el caso de impago de la multa, y la prohibición de que se aproxime a una distancia no inferior a 200 metros a D. Doroteo , así como a su domicilio, trabajo o cualquier otro lugar público o privado en el que pudiera encontrarse y a que se comunique por el con cualquier medio durante un periodo de 6 meses.

3. Se confirman los pronunciamientos relativos a la responsabilidad civil recogidos en la sentencia apelada.

4. Las costas de la primera instancia serán las correspondientes a un proceso sobre delitos leves.

Y se declaran de oficio las costas de ambos recursos de apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.