Sentencia Penal Nº 114/2016, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 84/2016 de 29 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LUGO

SENTENCIA: 00114/2016

-

PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N

Teléfono: 982 29 48 40

213100

N.I.G.: 27028 43 2 2013 0005648

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000084 /2016

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante: Matilde

Procurador/a: D/Dª ANA STOCK BERNARDEZ

Abogado/a: D/Dª MARIA LUISA TATO FERNANDEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL, Nemesio

Procurador/a: D/Dª , CARLOS DANIEL VILA VARELA

Abogado/a: D/Dª , JOSE MANUEL NUÑEZ-TORRON LATORRE

SENTENCIA nº 114

MAGISTRADOS:

Edgar Amando Cloos Fernández, Presidente

José Manuel Varela Prada

Ana Rosa Pérez Quintana

Lugo, 30 de mayo de 2.016

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, compuesta en la forma antes anotada, ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala nº 84/2016- G, dimanante de autos de Diligencias Previas tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Lugo y fallados por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Lugo como Procedimiento Abreviado nº 354/2015, por delito de Abandono de Familia por impago de pensiones.

Es parte apelante Matilde , representada por la Procuradora Ana Stock Bernárdez y asistida por la Letrada Mª Luisa Tato Fernández. Son parte apeladas el Ministerio Fiscal y Nemesio , representado por el Procurador Carlos Vila Varela y asistido por el Letrado José Manuel Núñez- Torrón Latorre.

Siendo ponente de esta resolución la Magistrada Ana Rosa Pérez Quintana.

Teniendo en consideración los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Con 10 de febrero de 2.016 el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lugo dictó sentencia en los referidos autos absolviendo al acusado Nemesio del delito de abandono de familia por el que fuera acusado en esta causa, con declaración de oficio de las costas procesales.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación fue admitido en ambos efectos y tramitado según lo obrante en autos, que posteriormente se elevaron a esta Audiencia para la resolución procedente.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales esenciales.

Teniendo en consideración los siguientes

Que se declaran expresamente como tales, rechazando los de la sentencia apelada:

Por Sentencia de 1 de marzo de 2.006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lugo en su Procedimiento de Divorcio 861/05, se estableció la obligación del acusado Nemesio de satisfacer a su exmujer Matilde la cantidad de 150 euros al mes en concepto de alimentos a favor de sus dos hijos menores, cantidad actualizable anualmente según el IPC.

Sin embargo, pudiendo hacerlo, el acusado no satisfizo cantidad alguna incumpliendo su obligación desde septiembre de 2.011 hasta mayo de 2.015, ambos inclusive.

Al tiempo de los hechos el acusado, mayor de edad, había sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad de 19 de junio de 2.013 , por delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal , a pena de multa y a indemnizar a su exmujer Matilde en la cantidad de 19.800 euros por las pensiones impagadas a sus hijos menores desde marzo de 2.006 hasta agosto de 2.011, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y de acuerdo con los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El Tribunal Constitucional tiene declarado, verbigracia, en su Sentencia de nº 167/2.00, de 18 de septiembre, que 'El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novumiudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FFJJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE .'

Siguiendo esta importantísima resolución, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 205/2.013, de 5 de diciembre , explica que 'La cuestión referida a la condena en segunda instancia en virtud de valoración de pruebas personales no practicadas con inmediación ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas desde entonces.' Y que 'según esta doctrina consolidada, resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora.'

Y en la misma dirección, la aún más reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 191/2.014, de 17 de noviembre , concluye que 'La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio ) expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso JanAkeAndersson c. Suecia y 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania .'

En el caso de autos el Juez a quo alcanza su convicción sin basarse exclusivamente en base a pruebas personales practicadas en su presencia en el solemne acto del juicio oral. En realidad, dado que el juicio se celebró en ausencia del acusado, la resolución recurrida sólo pudo valorar -al margen la declaración de la denunciante- la explicación ofrecida por el acusado ante el Juzgado de Instrucción, como también puede hacerlo este Tribunal. Y junto a dicha declaración, valora también la prueba documental obrante en autos, que también puede ser valorada en segunda instancia.

En concreto, en fase de instrucción el acusado reconoció el hecho del impago e indicó que se debe a que está sin trabajo y a que se encuentra en una delicada situación de salud, recibiendo quimioterapia, y aportó certificado médico de su estado de salud -de 11 de marzo de 2.015- acreditativo de que está diagnosticado de un Adenocarcinoma de Recto, por el cual fue intervenido en mayo de 2.008, recibiendo desde entonces diversos tratamientos.

Por otra parte, también dijo el acusado que al principio pagaba, que le daba dinero a los niños y le enviaba giros a su exmujer, pero que en ese momento -en el de su declaración- sólo cobraba la RISGA y ni siquiera podía hacer frente al pago de desplazamientos para ir al Hospital; y señaló, finalmente, que como no tiene nada tampoco tiene cargas a las que hacer frente.

Pues bien, en las actuaciones obra prueba documental de ingresos económicos por parte del acusado durante el período de impago. En concreto, consta consulta a la Agencia Tributaria en la que figura que obtuvo retribuciones de 2.300,40 euros en concepto de prestaciones o subsidios de desempleo correspondiente al año fiscal 2.013, lo cual significa que los obtuvo en el ejercicio fiscal 2.012 (folio 107); y consta, también, consulta relativa a la percepción por su parte de prestación por desempleo, desde el día 13 de julio de 2.012 y durante 330 días reconocidos, con una cuantía diaria de 14,20 euros, lo cual -s.e.u.o.- supone un total de 4.686 euros (folio 112), hasta la fecha de baja 12 de junio de 2.013 por agotamiento del derecho. Lo cual, efectivamente, se corresponde con un importe mensual de 426 euros, que es el importe que tiene en España la ayuda para parados de larga duración con cargas familiares.

Además de lo anterior, también obra en autos consulta a la Dirección General de Tráfico en la cual figura su titularidad de un vehículo Citroën C5 matrícula 6132BTP, con ITV hasta el día 19 de marzo de 2.014 y seguro en vigor hasta el día 7 de octubre de 2.013.

Por el contrario, no consta que el acusado deba satisfacer gasto alguno para su residencia o manutención ni ningún otro tipo de carga, al margen la pensión de alimentos a favor de sus hijos.

Por otro lado, no consta que el acusado haya promovido el proceso de modificación de medidas para minorar la pensión de alimentos.

SEGUNDO.-Así las cosas, el Tribunal considera que los hechos son constitutivos de un delito de abandono de familia previsto y penado en el art. 227.1 y 3, toda vez que consisten en el impago voluntario de la pensión de alimentos establecida por resolución firme a favor de los hijos menores, durante un tiempo muy superior al establecido legalmente de dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, sin causa justificada, en concreto desde septiembre de 2.011 hasta mayo de 2.015, ambos inclusive.

Como es sabido, para que exista este delito la omisión del pago ser dolosa, de modo que se excluyen de la sanción penal los supuestos de imposibilidad de cumplimiento ( SSTS 13-2 y 3-4-2001 ). Como indica la S.A.P. de 27 de marzo del año 2006 'La necesaria ha de culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla'. Y continúa indicando dicha resolución: 'Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión'.

En el caso de autos valoramos las pruebas e indicios de capacidad económica explicados anteriormente, relativos todos al período de impago de la pensión de alimentos. Y aunque apreciamos la situación de dificultad económica en que se encontró el acusado entendemos, tomando también en cuenta la indiscutible preferencia para el pago de la deuda de alimentos, cuya cuantía en el caso de autos es realmente módica, que no se justifica el impago durante un período de tiempo tan prolongado, sin que exista preocupación alguna en satisfacer alguna cantidad, por mínima o módica que se pudiera considerar, a pesar de que estuvo percibiendo la ayuda económica para parados de larga duración con cargas familiares, lo cual podría demostrar su voluntad de cumplimiento. En consecuencia, consideramos que incurrió en el tipo penal descrito.

Por otra parte, concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal toda vez que al tiempo de los hechos ya había sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad de 19 de junio de 2.013 , por delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal , a pena de multa y a indemnizar a su exmujer Matilde en la cantidad de 19.800 euros por las pensiones impagadas a sus hijos menores desde marzo de 2.006 hasta agosto de 2.011, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo cual, con fundamento en los artículos 227 y 66 del Código Penal consideramos procedente imponerle pena de prisión de 4 meses y 15 días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además, con fundamento en los arts. 109 y ss. del Código Penal el acusado habrá de indemnizar a su exmujer en la cantidad 7.350 euros por pensiones impagadas desde septiembre de 2.011 hasta mayo de 2.015, ambos inclusive., con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-Las costas de esta alzada, en atención a la naturaleza de la causa, se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por Matilde y revocamos la sentencia recurrida, y en su virtud condenamos al acusado Nemesio como autor criminalmente responsable de un delito de abando node familia del artículo 227 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a las penas de prisión de 4 meses y 15 días y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar a su exmujer en la cantidad 7.350 euros por pensiones impagadas desde septiembre de 2.011 hasta mayo de 2.015, ambos inclusive, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con declaración de oficio de las costas procesales.

Esta sentencia es firme.

Devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con sus piezas y efectos, si los hubiere.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.