Sentencia Penal Nº 114/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 967/2014 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: Y
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0017434
Procedimiento sumario ordinario 967/2014
Delito: Homicidio
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 07 de Madrid
Procedimiento Origen: Sumario (Proc. Ordinario) 1/2014
SENTENCIA Nº 114/2016
ILMAS. SRAS.
Dña. GEMMA GALLEGO SANCHEZ
D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
Dña. ANA ROSA NUÑEZ GALÁN (PONENTE)
En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil dieciséis.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.O.
nº 967/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, instruida por el procedimiento sumario nº
967/14, seguida por un delito de asesinato y otro de tenencia ilícita de armas contra Bartolomé , nacido el
NUM000 1969 en Madrid, con D.N.I. nº NUM001 , con antecedentes penales no computables y privado
provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 18 noviembre 2013; habiendo sido prorrogado
su situación de prisión provisional con fecha 19 octubre 2015, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal,
representado por el Ilma. Sra. Dª. Carmen González Vivanco; la acusación particular formulada en nombre
de Felicisimo , asistido por la Letrada Dª Raquel Peña Peña y el citado procesado, representado por la
Procuradora Dª. Ana Belén del Olmo López y defendido por la Letrada Dª. María Paloma Ramos Llorens;
siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA ROSA NUÑEZ GALÁN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139.1 ª, 16 y 62 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 364.1ª del mismo Texto Legal , del que debía responder en concepto de autor el procesado, conforme al artículo 28 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de colaboración del artículo 21.7ª en relación con el 21.4 del Código Penal . Solicitó la imposición de las penas de nueve años de prisión por el asesinato intentado e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como un año y seis meses años de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, se adhirió a la petición formulada por la Acusación particular.

Costas del juicio.



SEGUNDO.- La acusación particular en nombre Felicisimo , en el mismo trámite, se adhirió al relato de hechos y calificación jurídica efectuada por el Ministerio Fiscal, Además, en concepto de responsabilidad civil, se pidió la indemnización a Felicisimo en 36.500 ? por las lesiones, 500.000 ? por las secuelas, incluido el daño moral, 100.000 ? de indemnización para Reyes , esposa de Felicisimo y quién cuida del mismo, más los intereses legales de acuerdo con lo establecido en el artículo 576 de la LEC . Costas de la acusación particular.



TERCERO.- La defensa del acusado, igualmente en el trámite de conclusiones definitivas se mostró conforme con el relato de hechos que fue leído por el Letrado de la Administración de Justicia en el acto del juicio oral, con las calificaciones jurídicas efectuadas por las acusaciones, con las penas solicitadas y con la de responsabilidad civil que se interesaba.

HECHOS PROBADOS Sobre las 19:00 horas del día 12 de noviembre de 2013, el procesado, Bartolomé , ciudadano español, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM002 -69, y carente de antecedentes penales computables, en la Cañada Real Galiana de Madrid, se encontró con Felicisimo , sobrino de la mujer del procesado, Celestina , que había acudido a visitar a unos familiares junto con su mujer, Reyes , y su hijo menor, de 8 años de edad, y acercándose a él le dijo: 'qué te pasa?, qué te pasa?', al tiempo que se sacaba una pistola negra de la cintura, con la que le encañonó, a unos dos metros de distancia, y seguidamente, con ánimo de acabar con su vida y sin darle tiempo a reaccionar, accionó el gatillo y le disparó en la zona toracoabdominal, tras lo cual cayó al suelo, perdiendo el conocimiento, siendo trasladado por sus familiares al hospital donde fue atendido.

A consecuencia del disparo Felicisimo sufrió lesiones consistentes en: Herida por arma de fuego toracoabdominal derecha; fractura del cuarto arco costal derecho; lesión diafragmática derecha, laceración hepática, laceración del lóbulo medio del pulmón derecho y fractura de la apófisis transversa y del pedículo de la décima vértebra, con edema medular. Felicisimo fue ingresado en el Hospital, donde precisó de intervención quirúrgica de urgencia para suturar las lesiones pulmonares, mediante toracotomía, y posteriormente, el 25-11-13, para extracción del proyectil. Y durante el ingreso se produjo un síndrome de shock medular, que le produjo una paraplejia completa.

Desde el 30-12-13 hasta el 19-12-14 permaneció ingresado en el Hospital de Parapléjicos de Toledo, donde se produjeron complicaciones con escaras sacras, infecciones urinarias de repetición, espasticidad, calcificaciones periarticulares, etc.

El 16 de junio de 2014 se le reconoció una discapacidad permanente.

Las lesiones, que si Felicisimo no hubiera sido intervenido de inmediato, podían haber provocado su fallecimiento, precisaron para su estabilización, de tratamiento médico y quirúrgico, invirtiendo 365 días en la misma, todos ellos en régimen hospitalario y con incapacidad, persistiendo al alta, las siguientes secuelas: Síndrome medular transverso T5 Asis A (paraplejia Dl-D5), daño estético importante, cicatriz medioabdominal postqui rúrgica, perpendicular al eje mayor del cuerpo, de 35 cm de longitud; cicatriz en el costado derecho de 15 cm de longitud; cicatriz irregular de 3x1 cm aproximadamente en el hipogastrio; cicatriz de 2x2 cm en el hemotorax superior derecho; grandes cicatrices en caderas y ambos glúteos por las escaras; deambulación en silla de ruedas; trastorno depresivo reactivo a las consecuencias de las lesiones e incapacidad laboral.

El proyectil extraído del cuerpo de Felicisimo es una baja, deformada por el impacto, que corresponde a cartuchos metálicos del 7,65 mm Browning y el procesado carece tanto de licencia de armas como de guía de pertenencia del arma con la que disparó.

El procesado Bartolomé ha reconocido los hechos agilizando la celebración del juicio y en consecuencia disminuyendo los efectos perjudiciales para la víctima y resto de familiares que hubieran tenido que declarar extensamente en el juicio.

El procesado se encuentra privado de libertad por estos hechos del día 18 noviembre 2013, habiendo sido prorrogada su situación de prisión provisional comunicada y sin fianza por Auto dictado por esta Sala el 19 octubre 2015 .

Fundamentos

PRIMERO.- La relación de hechos probados se ha fijado, en atención a las pruebas practicadas directamente y a las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar el derecho del acusado a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 de la Constitución .

La prueba esencial viene integrada por las declaraciones del propio procesado Bartolomé quien tras la lectura en el acto del plenario del relato de hechos efectuado por las acusaciones, se ha mostrado conforme con el mismo, afirmando reiteradamente este extremo a la Presidenta del Tribunal y pidiendo perdón por los hechos, manifestando desconocer el tipo de pistola que utilizó.

Por su parte, el perjudicado, Felicisimo afirma que el acusado disparó contra el declarante, reclamando por sus lesiones

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 139.1ª del Código Penal , en relación con el artículo 16 , 62 del mismo Texto Legal , si bien en su consideración de tentativa acabada, porque el acusado no sólo dio principio a la ejecución del asesinato sino que practicó todos los actos, sin llegar a producirse resultado por causa ajena a la voluntad del procesado, como fue la asistencia médica, con intervención quirúrgica incluida, que recibió la víctima y que le salvó la vida. Al folio 252 de las actuaciones el informe médico forense determina que ' la herida por arma de fuego toraco- abdominal que sufrió Felicisimo el 12 octubre 2013 sí que tenía riesgo vital y sí que hubiera podido producir su muerte '.

Concurren los requisitos exigidos por el tipo penal, pues se produjo un resultado lesivo grave que podría haber causado la muerte de Felicisimo que si no hubiera mediado la asistencia sanitaria oportuna no hubiera salvado la vida, existiendo una relación de causalidad entre las lesiones del perjudicado y la acción del procesado y que éste actuó con ánimo o dolo directo de matar y con alevosía. Se aprecia la tentativa como acabada, ya que no se produjo el fallecimiento del agredido, puesto que los actos ejecutados eran idóneos para causar su muerte al encañonar y finalmente disparar a una distancia de unos dos metros.

En cuanto a la alevosía (de la que depende la subsunción de los hechos en el tipo de asesinato o en el de homicidio), debe, ante todo, señalarse que el fundamento del plus de penalidad que comporta se encuentra en el mayor reproche social de conductas que buscan, especial o directamente, asegurar de antemano una ejecución sin riesgos del delito, es decir, se da la agravante cuando la acción se ejecuta conscientemente de un modo tal que la hace apta para alcanzar el resultado lesivo sin riesgo para el autor, porque coloca a la víctima en situación de indefensión (vid. SSTS 30-6-1993 , 26-12-1998 , 20-9-2002 , etc.). Para la existencia de la alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el medio más idóneo de ejecución, sino que es suficiente con que se aproveche, en cualquier momento y de un modo consciente, de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad y comodidad que ello supone. Lo decisivo, en definitiva, es que cuando el autor toma la decisión de realizar la agresión de que se trate, se represente un 'modus operandi', buscado de propósito o casualmente favorecido por circunstancias que decide aprovechar, que aseguren la acción criminal minimizando las posibilidades de defensa (vid. STS 5-10-2001 ).



TERCERO.- De delito de asesinato intentado del 139.1 y 16 del Código Penal, es criminalmente responsable, en concepto de autor, el procesado Bartolomé , conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran.



CUARTO .- Los hechos son también constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1 del Código Penal , que requiere por un lado, la posesión del arma en estado de funcionamiento, (elemento positivo integrado por la efectiva y querida tenencia física del arma) y; por otro, la ausencia de la documentación legitimadora de la citada tenencia (elemento negativo). A este respecto, conviene subrayar que la jurisprudencia viene considerando como arma de fuego aquel instrumento apto para dañar o para defenderse, capaz de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora ( SSTS 14-V-1993, 3-IV- 1995 , 26-XI-1998 y 11-V-1999, entre otras). El informe de balística forense obrante a lfolio 169 y siguientes determina que ' el proyectil extraído del cuerpo de Felicisimo es una bala, formada por el impacto, que corresponde a cartuchos metálicos del 7,65 mm Browning 'y el procesado ha manifestado en el acto del juicio que carecía de licencia de armas y de guía de pertenencia en relación a la pistola con la que disparó, ya que la compró para la ocasión desconociendo todas sus características.



QUINTO.- En la ejecución del delito concurre la circunstancia atenuante por analogía del artículo 21.7 del Código Penal , en relación con los artículos 21.4 del mismo Cuerpo Legal de confesión, pues el procesado ha reconocido los hechos en el acto del plenario y agilizado la celebración de un juicio en el que había mucha tensión, disminuyendo los efectos perjudiciales para la víctima y el resto de familiares que hubiera tenido declarar extensamente sobre estos hechos ocurridos en la Cañada Real Galiana entre familiares de la misma etnia.



SEXTO.- En lo que respecta a la imposición de penas, procede la imposición de aquellas solicitadas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular y por tanto la de nueve años de prisión por el delito de asesinato intentado de los artículos 139.1 ª, 16 y 62 del Código Penal , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de un año y seis meses por el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Así en cuanto a la responsabilidad civil las acusaciones se muestran conformes y resulta ajustado a derecho, condenar al procesado a indemnizar a Felicisimo en 36.500 ? por las lesiones, por los 365 días que tardó en curar, en 500.000 ? por las secuelas, incluido el daño moral, 100.000 ? para la esposa de el perjudicado, Dª Reyes que es la familiar que cuida y ayuda a Felicisimo , más los intereses legales devengados de acuerdo con el artículo 576 LEC . Hay que tener en cuenta que Felicisimo ha sufrido secuelas permanentes que impiden realizar cualquier tipo de actividad laboral, que será postrado en una silla de ruedas para el resto de su vida, por lo que necesita la ayuda de tercera persona para sus cuidados cotidianos más elementales, que deberá condicionar y adaptar tanto su vivienda como el vehículo a su delicado estado físico, dada su grave discapacidad.

SÉPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , se deben imponer al acusado las costas procesales causadas, incluidas la de la acusación particular, sino fuera de oficio.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOSCONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Bartolomé , como autor responsable de un delito intentado de asesinato, así como autor responsable de otro delito de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica ya definida en ambos delitos, por el primer delito a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como por el segundo, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el condenado hubiera podido sufrir por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, y se anontará en los correspondientes Registros, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Doña ANA ROSA NUÑEZ GALÁN, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.