Sentencia Penal Nº 114/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 206/2017 de 05 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00114/2017-

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

213100

N.I.G.: 32085 41 2 2013 0000760

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000206 /2017

Delito/falta: LESIONES

Denunciante/querellante: Bernabe, Epifanio , Hugo

Procurador/a: D/Dª EVA ALVAREZ COSCOLIN, MARIA LUISA GONZALEZ MASCAREÑAS , ENRIQUE TOVAR LOPEZ-CUEVILLAS

Abogado/a: D/Dª MARIA AURORA ADEGAS NIETO, RAUL RODRIGUEZ LAMAS , MARIA AURORA ADEGAS NIETO

Contra: MINISTERIO FISCAL, Nicanor , SERVIZO GALEGO DE SAUDE

Procurador/a: D/Dª , ANTONIO ALVAREZ BLANCO ,

Abogado/a: D/Dª , ELENA DOMINGUEZ TABERNA , SERGAS

SENTENCIA Nº 114/2017

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ILMOS/AS SR./SRASPresidente/a:

D./DÑA. MANUEL CID MANZANO

Magistrados/as

D./DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO

D./DÑA. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ

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En OURENSE, a cinco de abril de dos mil diecisiete.

VISTOS, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Ourense, sin celebración de vista, el Rollo de apelación nº 206/2017, relativo a los recursos de apelación interpuestos por Bernabe,representado por la Procuradora Eva Álvarez Coscolin, y defendido por la Abogada Aurora Adegas Nieto, Epifanio, representado por la Procuradora María Luisa González Mascareñas, y defendido por el Abogado Raúl Rodríguez Lamas, y Hugo, representado por el Procurador Enrique Tovar López-Cuevillas, y defendido por la Abogada Aurora Adegas Nieto, contra Sentencia dictada en el procedimiento Abreviado num. 124/2015 del JUZGADO DE LO PENAL nº2 de OURENSE, en fecha 4 de enero de 2017, por un delito de LESIONES; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes, y como apelados MINISTERIO FISCAL,en la representación que le es propia, Nicanor, representado por el Procurador Antonio Alvarez Blanco, y defendido por la Abogada Elena Domínguez Taberna y el SERVIZO GALEGO DE SAUDE, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. D. MANUEL CID MANZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha cuatro de enero de dos mil diecisiete, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente:

' FALLO

Que DEBO CONDENAR Y CONDENOa Bernabe, Hugo Y Epifanio, como autores criminalmente responsables de un delito de lesiones del art. 147.1 del C.P ., sin que concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, se les impone el pago de las 4 partes de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, deberán abonar de manera conjunta y solidaria a Nicanor, la cantidad de 11.480 euros. Y al SERGAS la cantidad de 752.69 euros. Todo ello incrementado con los intereses del art. 576 LEC .

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa Noelia del delito de lesiones que se le imputaba. Se declaran las costas de oficio.

DEBO CONDENAR Y CONDENOa Nicanor, como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones del art. 617.1 C.P . a la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 5 euros, lo que supone u ntotal de 300 euros. En caso de impago, cumplirá un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. Asimimo, se le impone el pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Noelia con la cantidad de 60 euros, más intereses del art. 576 LEC .'

Y como Hechos Probadosexpresamente se recogen los de la sentencia apelada:

'Los acusados, Bernabe, mayor de edad y con

antecedentes penales no computables, Hugo, mayor de edad y sin antecedentes penales, Epifanio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, Noelia, mayor de edad y sin antecedentes penales y Nicanor, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se encontraban en el Pub Camelot de la Calle Muralla de Verín, en la madrugada del pasado día 29 de marzo de 2.013.

En un momento dado, se inició una discusión entre el acusado, Nicanor y Bernabe (alias ' Pelos'), en el curso de la cual, Bernabe, con el propósito de menoscabar la integridad física de Nicanor, le golpeó dándole puñetazos y provocando que se cayese al suelo. Posteriormente, los otros dos acusados, Hugo y Epifanio continuaron propinándole golpes a Nicanor, conidéntica intención de menoscabar su integridad física.

No ha podido probarse que la acusada, Noelia hubiera participado también en la agresión propinada a Nicanor.

Como consecuencia de estos hechos, Nicanor sufrió traumatismo cráneo encefálico, traumatismo facial con rotura de huesos propios, deformidad de pirámide nasal y septum nasal, herida inciso contusa en región frontal derecha, herida inciso contusa menor de 1 centímetro en región del párpado derecho, múltiples hematomas en cara interna de ambos brazos, herida inciso-contusa en la región falange media 4º dedo de la mano derecha. Precisó para su sanidad, de varías asistencias facultativas, con necesidad de tratamiento médico o quirúrgico (cinco puntos de sutura, 3 en la ceja derecha y 2 en la zona del lacrimal derecho). Estuvo hospitalizado 1 día y tardó en curar 30 días impeditivos y 37 no impeditivos. Le restan como secuelas dos cicatrices en región facial (perjuicio estético ligero), insuficiencia nasal y deformidad de la pirámide nasal y el septo que son susceptibles de tratamiento mediante cirugía plástica (perjuicio estético moderado-medio).

En un momento de la agresión, el acusado, Nicanor, cogió una botella y la rompió golpeando con ella en la mano a Noelia, la cual sufrió un hematoma en pierna (como consecuencia de que Nicanor cayera sobre ella) y erosiones en la mano derecha, precisando para su sanidad de una asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico ni quirúrgico. Tardó en curar 2 días durante los cuales no estuvo impedida para sus quehaceres habituales. No le restan secuelas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los hoy recurrentes, se interpusieron recursos de apelación que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado de los escritos de formalización de los recursos a las partes, se presentaron escritos de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el Rollo de apelación de su clase nº 206/2017, para resoluciones de los recursos interpuestos.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Ciertamente la resolución de la cuestión debatida, donde han existido versiones contradictorias, pasa por un análisis de todas y cada una de las manifestaciones que ha de verificar el Juez a quo amparándose en la inmediación habida. Lo que plantea la parte recurrente es que ha existido una errónea apreciación o valoración de la prueba y, a tal respecto, ha de señalarse que, si bien el recurso de apelación viene a posibilitar el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional, no cabe efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia.

En el desempeño de dicho menester no se aprecia esa identidad de posiciones pues el Juez ad quem carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez a quo, cual es el de la inmediación en su práctica para que perciba por sus sentidos lo que ya otros ojos y oídos no van a ver ni oír, lo que es un pilar básico a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar.

Efectuadas las anteriores consideraciones, si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio 'in dubio pro reo' y errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990), debe centrar la del Juez de apelación en verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la LECR, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales no se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de la legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente.

Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el juez ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Lecr y 117-3 de la Constitución.

SEGUNDO.- Cabe recordar al respecto la constante y unánime jurisprudencia del T.S. que se contiene, a título de ejemplo y en un caso de hechos similares al presente, en la STS Sala 2ª de 30 octubre 2008 : 'Una reiterada jurisprudencia, por todas la STS 510/2008, de 21 de julio , nos recuerda que la validez de la convicción judicial pueda ser formada sobre las declaraciones testificales producidas en el sumario cuando el testigo se retracta de ellas en el juicio oral, procediendo de conformidad con el art. 714 de la Ley Procesal penal , esto es, reproduciéndolas en el juicio oral e indagando sobre la retractación , actividad que se realiza en el juicio oral y con vigencia de los principios básicos de la regularidad de la prueba. En ese sentido, la jurisprudencia de esta Sala destaca que 'como ya hemos declarado en otras ocasiones (entre otras, STS 1187/2005, de 21 de octubre ), de lo que se trata es de la aplicación del art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que dispone lo siguiente: 'cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe'.

Una reiterada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 8/2003 ) como de esta Sala Casacional, ha declarado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se haya sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la LECrim , la doctrina constitucional y de esta Sala (STC 137/1988 , SSTS 14-4-1989 , 22-1-1990 , 14-2-1991 o 1 de diciembre de 1995, sentencia núm. 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este sentido, y como precisa la STS 12.9.2003 : 'cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la policía o ante la autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio ( art. 741 LECrim ), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancias de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma; y 2º que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos'.

Con relación a ésta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art. 714 , esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este artículo no solo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados y no solo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio.

Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista (como dice la STS 155/2005, de 15 de febrero ), en el sentido de que, incumplido este trámite del art. 714 ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, puesto que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato, que se incorpora a la narración de hechos probados.

El tribunal de instancia ha fundado su convicción en la declaración de la víctima y ha destacado que la retractación de su incriminación en el juicio oral no resulta lógica realizando una valoración racional de su testimonio, la corroboración de las iniciales declaraciones de este testigo con otros elementos de acreditación y la justificación dada a la retractación. Fruto de esa presencia inmediata en la práctica de la prueba es la valoración que de la misma se realiza es la cuidada motivación, racional conforme al art. 717 de la Ley procesal , de la testifical oída en el juicio oral, incluidas las contradicciones a sus declaraciones anteriores, en las que el testigo trata de justificar el cambio en el sentido incriminatorio de sus declaraciones anteriores en una desorientación y cansancio que, como el tribunal explica, pudiera motivar algún olvido en la narración de los hechos pero no el cambio en la dirección impugnativa, máxime cuando a esa versión incriminatoria se añaden las corroboraciones expresadas.

No cabe duda de que, con carácter general, los Tribunales pueden dar más valor a las declaraciones vertidas en la instrucción que a las realizadas en el juicio oral. En tal sentido, en lo que se refiere a las manifestaciones prestadas en fase sumarial cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, el Tribunal Constitucional al analizar la aplicación judicial de lo previsto en los arts. 714 y 730 LECrim , ha resaltado la necesidad de que en estos supuestos el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el juicio oral mediante la lectura del acta en que se documentó o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( SSTC 2/2002, de 14 de enero ; 190/2003 de 27 de octubre ). En tales condiciones, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción ( SSTC 155/2002, de 22 de julio , y 195/2002, de 28 de octubre ).

Por tanto, de acuerdo con el contenido del art. 714 LECrim , en el caso de que en el acto del juicio oral un testigo modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, se le podrá leer la declaración sumarial invitándole a que explique la diferencia o contradicción que se observe con la practicada en el juicio oral. Este interrogatorio, subsiguiente, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia, que, en tales casos, el órgano judicial, podrá fundar la condena en una u otra versión de los hechos optando por la que, a su juicio, tenga mayor credibilidad. Dicho de otro modo, si se cumplen las exigencias reseñadas el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas, y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo a su respecto las alegaciones que tenga por oportunas.

TERCERO.-Revisado lo actuado en instancia no resulta permitido compartir la concurrencia de la denunciada vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia ni del error valorativo invocado en los recursos interpuestos.

Antes bien, cabe coincidir por entero con las certeras apreciaciones contenidas, como expresión interpretativa de los elementos de juicio inferibles del plenario, en el amplísimo fundamento jurídico primero de la sentencia combatida.

Cumple señalar que las objeciones expuestas en el recurso con relación a los extremos valorativos en que disiente de la juzgadora de instancia no logran conmover los acertados razonamientos de ésta que desgrana con atinado detalle el conjunto de datos de juicio reveladores de la comisión por los recurrentes del delito imputado.

La sentencia de instancia aprecia con acierto la prueba practicada y lo razona con adecuado criterio; en concreto pondera con buen tino el resultado de las pruebas personales actuadas en juicio y delimita con precisión la verdadera esencia y alcance de los hechos imputados.

Así, sobre estimarse correcta la valoración del testimonio incriminatorio de los coacusados Sra Noelia y Sr Bernabe en el plenario, en relación con el resto de la prueba practicada, obtiene indisimulable relevancia persuasoria la doble declaración instructoria de la testigo Sra Felicidad (respecto de la que ningún recurrente objeta animadversión testimonial) exhaustivamente analizada en la sentencia apelada y de la que se desprende de forma categórica y rotunda la sucesiva participación agresiva de los tres acusados en la perpetración de la paliza infligida al denunciante. La juez a quo examina, con detalle valorativo minucioso y con acierto innegable, tanto el expresivo y diáfano contenido de las declaraciones instructorias de la referida deponente (que proporciona singulares datos de ciencia de lo afirmado que sólo ella podía apreciar el día de los hechos) como la insatisfactoria e inverosímil respuesta efectuada por dicha testigo a las insalvables contradicciones existentes entre su inefable manifestación del plenario y lo aseverado de manera pormenorizada y circunstanciada en fase instructora. La juez de instancia dio lectura detallada (a lo largo de la declaración de la testigo que abarca desde el minuto 11'43''22, de la cinta videográfica del plenario unida a la causa, hasta el minuto 11'57''32) a la manifestación instructoria de la misma, folios 221 a 223 (lectura que comprende los minutos 11'45''32 al 11'52''23) e hizo ver a aquella las irreductible contradicciones existentes entre sus testimonios. La Sala ha llevado a cabo la completa audición de la cinta referida, y ha prestado reiterada atención a lo depuesto en el corte relativo a tal declaración y coincide plenamente con la apreciación de la Sra. Juez de lo Penal en punto a advertir el totalmente injustificado cambio de versión de lo inicialmente declarado, alteración que no resiste la más leve crítica. Frente a la terminante y esclarecedora doble manifestación instructora se alza la inexplicable emitida en juicio oral, inconciliable, de forma infundada con aquellas.

No concurre duda alguna de que se respetaron plenamente en juicio los requisitos y el criterio jurisprudencial sentado en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución a fin de calibrar la certeza o no de lo afirmado en el plenario y estimar justificado conceder credibilidad a la declaración instructoria de testigo en supuesto de retractación, permitiéndose asimismo a las partes interpelar a la declarante sobre los extremos relativos a sus manifestaciones discordantes.

Es por ello que el análisis separado, auspiciado en los recursos, de los requisitos jurisprudenciales que viabilizan la eficacia de la declaración de la víctima pierden trascendencia al concurrir otros elementos probatorios de cargo.

En razón de lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación entablado.

Procede por parte de esta Audiencia acceder a la solicitud formulada por el M. Fiscal en instancia en el sentido de acordar deducir testimonio de las declaraciones judiciales instructorias efectuadas por la testigo Felicidad en unión de copia videográfica de la sesión de juicio oral y de las sentencias dictadas en ambas instancias y remítanse al Juzgado de Instrucción de Ourense que se hallase en función de Guardia el día 20-12-2016, a fin de depurar la posible comisión por parte de la misma de un delito de Falso Testimonio en causa criminal.

CUARTO.- no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la LECrim.

Vistoslos preceptos legales de general y pertinente aplicación, y en atención a lo expuesto

Fallo

SE DESESTIMAN los recursos de apelacióninterpuestos por las representaciones procesales de Bernabe, Epifanio, y Hugo, contra la Sentencia dictada con fecha 4 de enero de 2017 en el Procedimiento abreviado nº 124 /2015 del JUZGADO DE LO PENAL nº 2 DE OURENSE, resolución que se confirma íntegramente,declarando de oficio las costas causadas en la alzada.

Dedúzcase por parte del Juzgado de lo Penal de instancia testimoniode las declaraciones judiciales instructorias efectuadas por la testigo Felicidad en unión de copia videográfica de la sesión de juicio oral y de las sentencias dictadas en ambas instancias y remítanse al Juzgado de Instrucción de Ourense que se hallase en función de Guardia el día 20-12-2016, a fin de depurar la posible comisión por parte de la misma de un delito de Falso Testimonio en causa criminal.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio fiscal, y demás partes personadas.

Expídanse sendos testimonios de la presente al juzgado de procedencia, junto con los autos, para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse archívese el presente, previa nota en los libros.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.