Sentencia Penal Nº 114/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 59/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO DE SALA Nº 59/2017.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE GRANADA.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 137/2016.
Ponente: Ilma. Sra. Martinez Diz.
NIG: 1808743P20150062539.
La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres al margen relacionados, ha
pronunciado en nombre del Rey, la siguiente
-SENTENCIA Nº 114-
Ilmos. Sres. Magistrados :
Doña Mª Maravillas Barrales León.
Don Jesús Lucena González.
Doña Laura Martínez Diz.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En Granada, a 16 de marzo de 2.018.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida
con el número de Procedimiento Abreviado 137/2016, del Jdo. de Instrucción nº 4 de Granada por el delito de
apropiación indebida contra Gloria , con D.N.I. NUM000 , nacida en Granada, el día NUM001 de 1.957, hija
de Higinio y de Ruth , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representada por el Procurador
Sr. Calleja Sánchez y defendido por la Letrado Sr. Burgos Morales. Siendo partes acusadoras el Ministerio
Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. José Mª Suárez, y Raúl , representado por la Procuradora Sra. Mas
Luzón y defendido por el Letrado Sr. Padial León. Ha actuado como ponente la Magistrada Dª Laura Martínez
Diz, expresando el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Granada, lo que dio lugar a las Diligencias Previas 10.509/2.015, posteriormente Procedimiento Abreviado 137/2.016, habiéndose practicado las diligencias de investigación que se estimaron procedentes.



SEGUNDO.- Llevadas a efecto las indicadas diligencias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el art. 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la Acusación particular personada para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal tramite y adoptada la cuarta de las resoluciones, se dio traslado de las actuaciones a la Defensa de la acusada quien formuló su correspondiente escrito. A continuación se remitieron los autos esta Audiencia, en la que examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndose las solicitadas por el Ministerio Fiscal, la Acusación y la Defensa conforme a lo indicado en su parte dispositiva, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio, para el día 13 de febrero de 2.018.



TERCERO.- En la fecha indicada comparecieron las partes y se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en sus escritos y que en su momento fueron admitidas así cómo las propuestas para practicar en el acto.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal en acto de juicio, finalizada la práctica de la prueba, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando subsidiariamente la condena de la acusada como autora de un delito de hurto. Así, interesó al condena de Gloria en concepto de autora, de un delito de apropiación indebida del art. 253 del C.P . en relación al art. 250.1 5º, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de prisión de 3 años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses a razón de 7 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas; subsidiariamente interesó la condena de Gloria como autora de un delito de hurto del art. 234 del C.P . en relación al art. 235 5º y 6º, interesando por ello la imposición de la pena de prisión de dos años. Condena en costas. Asimismo, que en concepto de responsabilidad civil indemnizara a la masa hereditaria de Efrain en el importe de 120.000 €.



QUINTO.- La Acusación particular en igual momento procesal del juicio oral, elevó asimismo a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que tenía interesada la condena de Gloria en concepto de autora de un delito de apropiación indebida tipificado en el art. 253 del C.P . en relación con el art. 250.1 5 º y 6º, todos ellos del Código Penal , sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de 3 años, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa ocho meses en la cuantía que se estime apropiada, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas para el caso de impago, y todo ello con expresa imposición de costas, incluidas las de la Acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil, la condena igualmente de la mentada Gloria a reintegrar 120.000 € a la masa de la herencia del causante Pelayo .



SEXTO.- La defensa de la acusada, en igual trámite del juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, negando la conducta descrita por las acusaciones, pues el comportamiento de su representada no tenía encaje en ninguno de los tipo penales aplicados, de manera que no habiendo delito, no procede por tanto la imposición de pena alguna sobre la acusada ni pronunciamiento sobre responsabilidad civil, como tampoco de condena en costas.

-HECHOS PROBADOS- Pelayo , nacido el NUM003 de 1.933, falleció en el Hospital de San Rafael de esta ciudad el 2 de febrero de 2.014 tras una larga estancia hospitalaria tras haber sido ingresado inicialmente en el Hospital Virgen de las Nieves de esta ciudad por una neumonía, deteriorándose su salud desde ese momento hasta el de su fallecimiento. No obstante, ya a su ingreso presentaba confusión y un nivel de deterioro de conciencia apreciable, y desde que fue ingresado en el Hospital de San Rafael, su estado fue de somnolencia casi permanente, comunicándose dificultosamente sólo con monosílabos.

Mucho antes de su fallecimiento, el 27 de abril de 2.008, Pelayo había otorgado testamento ante notario, en el que legaba a su hermano Raúl , a sus sobrinas Gloria y Marcelina , y a su sobrino Blas , el dinero existente en cualquier entidad de crédito o en su domicilio, mientras que a otros familiares, incluidos también los anteriores, les instituía herederos y les dejaba el remanente de su herencia.

La persona que cuidó a Pelayo incluso años antes de ingresar en el hospital, fue la acusada, Gloria , mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo ella por su cercanía y parentesco, una de las personas autorizadas para operar en la cuenta corriente NUM002 titularidad exclusiva de su tío.

Poco antes del fallecimiento de aquél, concretamente en fecha de 16 y 22 de enero de 2.014, la acusada retiró de la cuenta mencionada 60.000 € en cada uno de los días mencionados, sin haber recibido instrucción alguna para ello y sin haber empleado dicha cantidad en acto alguno en favor de su tío, disponiéndola para sí y no habiendo sido nunca devuelta.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 C.P . (en su redacción anterior a la reforma operada por L.O. 1/2.015 de 1 de marzo), en relación al art. 250.1 5 º y 6º del mismo cuerpo legal .

Dispone el art. 252 del C.P . que 'Serán castigados con las penas del art. 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'.

El art. 250.1 del C.P . establece que 'El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 5º) el valor de la defraudación supere los 50.000 €; 6º) se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador, o proveche éste su credibilidad empresarial o profesional'.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, puesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elemento del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( STS 841/06, de 17 de julio ; 513/07, de 19 de junio ; 802/07, de 16 de octubre ; 374/08, de 24 de junio ). Hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno que implica un incumplimiento definitivo de la obligación de entrega o devolver, como ocurre en el caso de gastar o emplear en distinta forma el dinero recibido ( STS 896/97, de 20 de junio ; 938/98, de 8 de julio ; 1254/98 de 22 de octubre ; 1604/98, de 16 de diciembre ; 509/99, de 29 de marzo ; 918/08, de 31 de diciembre ).



SEGUNDO.- Los anteriores elementos configuradores de la conducta penal resultan acreditados por las siguientes pruebas: La propia declaración de la acusada, Gloria , quien reconoció haber retirado de la cuenta de su tío en los días indicados la cantidad de 120.000 €, si bien, según manifestó, ello lo hizo siguiendo los deseos de éste, quien le pidió que retirase tales cantidades, no haciendo ella sino mas que cumplir tal voluntad y procediendo nada más llegar al hospital a introducir el efectivo en el cajón de una mesita siguiendo también las instrucciones dadas, no volviendo a ver nunca más el dinero.

Pues bien, esta versión de lo ocurrido en absoluto es creíble.

De una parte, porque es extremadamente insólito que siendo no ya sólo familiar, sino el principal cuidador de una persona de edad avanzada y muy enferma, se acceda sin recelo alguno a dejar nada más y nada menos que 120.000 € (20.000.000 millones de las antiguas ptas.) en el simple cajón de la mesita de una habitación de hospital, que para más inri no era de uso individual, según dijo la hermana de Gloria , Marcelina , al ser preguntada por ello. Pero es que además, aun siendo testigo que depuso en la vista a instancias de la acusada, la contradijo en el dato manifestado por ésta respecto a que su tío no le dijo para qué necesitaba o que pretendía hacer con la cantidad de dinero solicitada. Así, Marcelina manifestó cómo su hermana Gloria le había dicho que su tío le pidió que sacara del Banco los 120.000 € para compensar a algunos familiares.

Explicación ésta que vuelve a resultarnos increíble.

Compensar significa contrarrestar o equilibrar; y resulta que en el testamento otorgado por el tío de la acusada (f. 47 y ss.), ésta, junto a su hermana Marcelina , su tío Raúl y el hijo de éste, de nombre también Blas , quedaron instituidos como principales herederos, pues aunque tal condición la ostentan junto al resto de hermanos, sobrinos y resobrinos en el 'remanente de la herencia', el grueso de la misma también les fue dejado a ellos como legado: todo el dinero que pudiera tener en cuentas o en su domicilio.

De esta manera, si nos creemos lo que se nos ha manifestado que quería hacer Pelayo con el dinero, lo que finalmente hizo fue justamente lo contrario: descompensar; pues a quienes más había favorecido el causante en el testamento, después precisamente de la 'compensación', los dejaba prácticamente sin nada.

Y ello no es creíble, habiendo tenido cinco años Pelayo para modificar su testamento desde que lo otorgó el 27/10/2.008. Además, si nos atenemos a la manifestación de la testigo Marcelina respecto a que a ella le dio en el hospital 20.000 € en un sobre, tiene todavía menos sentido la finalidad de compensación alegada, pues estaba favoreciendo con 20.000 euros de más a quién ya había sido mejorada respecto al resto (once herederos en total constan en el testamento). Esta versión sólo la corroboró Isidro , también testigo de la Defensa, marido de Marcelina y cuñado de la acusada. Así las cosas, no nos cabe duda, de que al tratar de ofrecer Gloria una explicación de lo inexplicable, sufriera un lapsus fruto de los nervios en su declaración que en este punto contrarió a la de sus testigos, intentando justificar una actuación del todo punto anómala y absurda.

Llegados a este punto, si ya con lo expuesto resulta inverosímil la versión de la acusada, el estado de salud de Pelayo , la torna imposible. Al respecto, el testigo Baltasar , médico que atendió a Pelayo en su estancia en el hospital de San Rafael, ratificando los informes emitidos y que constan en las actuaciones a los folios 81 y 131, manifestó que si bien el paciente no se encontraba en estado vegetativo, estaba muy mal y en la mayoría de las ocasiones en estado de somnolencia, y que prácticamente se comunicaba con monosílabos, pues sufría una bronconeumonía aspirativa. Ante ello, difícilmente podemos creer, que pudiera dar instrucción alguna a su sobrina, pues también consta en los informes aludidos, concretamente en el que obra al f. 81 que 'persiste deterioro a nivel de consciencia' y que el paciente se encontraba en un estado caquéctico (estado de extrema desnutrición, atrofia muscular, fatiga, debilidad y anorexia). Pero lo más curioso es que también aparece en dicho informe, que su sobrina y principal cuidadora ( Gloria ) refiere 'que el paciente presenta mayor pérdida de fuerza en el hemicuerpo izquierdo desde su ingreso; también refiere disfagia a líquidos y dificultad para hablar desde ingreso', cuando en la vista manifestó que su tío mantenía 'perfecta conversación'.

Por todo lo expuesto, la declaración de Gloria carece de toda fuerza convictiva, a salvo claro está de lo referente al dinero de su tío obtenido del Banco, pero es que dicha circunstancia aparece acreditada documentalmente sin dejar lugar a dudas.

En último lugar, sobre si el título en cuya virtud Gloria dispuso de los 120.000 €, es apto para encajar en el tipo penal objeto de acusación, la respuesta es afirmativa.

Al f. 88 de las actuaciones, en contestación al requerimiento judicial, la entidad BBVA informa: 'Indicarles que, en dicha cuenta constaron como personas autorizadas Gloria y Raúl desde su apertura hasta el 7 de febrero de 2.014'.

Pues bien, es jurisprudencia consolidada la que establece que la relación jurídica que se despliega en casos de autorización para disposición de cuentas de un tercero, es la de mandato, así, SSTS 798/1998 de 28 de julio , 424/2008 de 19 de mayo o 67/2.010 de 11 de febrero . Y si acudimos al Código Civil, su art. 1.709 nos dice que 'Por el contrato de mandato se obliga una persona prestar algún servicio o a hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra', y el art. 1.713 dispone que 'El mandato concebido en términos generales, no comprende más que los actos de administración. Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso'.

En este sentido, hemos considerado acreditado que la acusada no recibió instrucción de ningún tipo por parte de su tío Pelayo , siendo que el título que la habilitaba para disponer del dinero de éste, lo era únicamente a efectos de administración. Al respecto se nos puede decir, que esta autorización, concebida en los términos expresados comprendía cualquier acto, pero, como acabamos de ver, ello, legalmente, unicamente implica facultades de administración. No obstante, si alguna duda pudiera existir en este sentido, queda al momento disipada con la propia actitud de Gloria : fue al banco 'porque se lo dijo su tío' y no por iniciativa propia, o a lo largo de los dos años que su tío estuvo viviendo en su casa 'le dio 50.000 €', es decir, ella misma no dice que lo sacara del banco, sino que se los dio su tío. Y finalmente, si nos creemos la declaración -que consideramos veraz- de Raúl , hermano de Pelayo y autorizado también en la cuenta, sobre que para sacar dinero de la misma hacían falta dos D.N.I., se constituye en un relevante dato más para considerar que el fallecido Pelayo no quiso que la autorización para operar sobre su cuenta fuera ilimitada.

De esta manera, si Gloria podía disponer del dinero de su tío lícitamente en principio, se concluye necesariamente que desde el momento en que se extralimitó de las facultades que tenía concedidas, apropiándose del dinero en beneficio propio, transmutó en ilegítima su posesión, viniendo a incidir en el tipo del que se la acusa.



TERCERO.- En cuanto a las agravaciones genéricas contenidas en el art. 250 del C.P ., no ofrece problema alguno la referida a la cantidad superior a 50.000 €, y en cuanto al abuso de relaciones personales existentes, concurren en este caso a tenor de lo que pasamos a exponer.

Tal como señalan las SSTS 28 de abril de 2.000 y de 11 de abril de 2.002 , la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales 'queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinados relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa' ( SSTS 934/2006, de 29 de septiembre 328/2007, de 4 de abril ), o apropiación indebida ( SSTS 782/08, de 20 de noviembre y 1167/09 ).

El abuso de las relaciones personales a la que alude el subtipo cualificado ha de referirse, como venimos diciendo, a una relación previa que una a la víctima y al autor del delito y que facilite el mismo por cuanto representa un 'plus' de confianza de aquélla con éste.

Su fuente puede ser varia: a) la amistad ( STS 811/2006, de 13 de julio ); b) sentimentales ( STS, 2015/2001, de 22 de diciembre ; c) familiares ( STS 142/2003, de 5 de febrero ); d) laborales, religiosas, comunidad de intereses sociales, etc.; e) asistenciales ( STS 280/2005, de 4 de julio ; nº 1533/2005, de 27 de diciembre .

En nuestro caso no hay duda de que Gloria tenia una especial relación con su tío Pelayo , pues como la misma refiere, además de la relación de parentesco que les unía, fue la encargada de cuidarlo en los últimos años de su vida, estrecha relación que junto al hecho de estar autorizada en la cuenta de su tío y estado de salud de éste, fue aprovechada para realizar los actos de distracción dineraria a los que repetidamente nos hemos referido.

Por tanto, como ya hemos dicho, son de aplicación las circunstancias agravatorias 6ª y 7ª del art. 250 C.P . en su redacción vigente al tiempo de ocurrencia de los hechos.



CUARTO.- Por todo lo dicho ha de ser condena la acusada en concepto de autora de un delito de apropiación indebida, de los arts. 252 y 250.6º, 7º -de acuerdo con la redacción del precepto vigente en el momento de los hechos-, de que son constitutivos los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas (genéricas) de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, el art. 250 dispone que se impondrá la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

En este caso, no concurriendo ninguna circunstancia agravatoria genérica, pero sí dos de las previstas en el precepto de aplicación (sin concurrir claro está con la primera), y sobrepasando además ampliamente la cantidad apropiada los 50.000 € contemplados en el precepto, consideramos ajustada la imposición de la pena de prisión en la extensión de 2 años y 6 meses con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa en la extensión de 8 meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.



SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito ( art. 123 CP ). Por lo que en nuestro caso procede su imposición a Gloria , incluidas las costas devengadas por la acusación particular.

Nuestro alto Tribunal ha señalado que 'La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aislada que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas: 1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 CP ); 2) la condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( STS 26/11/97 o 15/9/99 , entre otras muchas); 3) la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia; 4) es el apartamiento de la regla general el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16/7/98 , entre otras); y 5) la condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS 464/2007, de 30-5 ; 717/2007, de 17-9 ; 899/2007, de 31/10 ; 750/2008, de 12-11 )'.

SÉPTIMO.- Conforme el art. 109 C.P . 'La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados'.

Consecuentemente Gloria habrá de reintegrar a la masa de la herencia de Pelayo la cantidad de 120.000 €, que devengará desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago, un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos conforme al art. 576 L.E.C .

En atención a todo lo expuesto, vistos los arts. citados y demás de general aplicación, y en virtud de la potestad jurisdiccional que no confiere la Constitución Española,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Gloria como autora criminalmente responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE DOS AÑOS Y SEIS MESES , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE OCHO MESES , a razón de una cuota diaria de seis (6) euros, quedando sujeta en caso de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; y al pago de las costas procesales, incluidas las costas devengadas por la acusación particular, y a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a la masa de la herencia de Pelayo en CIENTO VEINTE MIL EUROS (120.000) cantidad que devengará un interés anual igual al del legal del dinero incrementado en dos puntos conforme al art. 576 de la L.E.Crim .

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.- Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.