Sentencia Penal Nº 114/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 54/2017 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 114/19.
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
D. LUIS DURBÁN SICILIA
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JUZGADO: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE EL EJIDO
D. PREVIAS: 672/2014
P. ABREVIADO: 37/2016
ROLLO DE SALA: 54/2017
En la Ciudad de Almería, a 19 de marzo de 2019.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de El Ejido seguida por un delito de ESTAFA contra los
siguientes acusados:
Encarnacion , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI Nº NUM000 , nacida en Berja
(Almería) el día NUM001 /1967, hija de Roberto y de Felisa , representada por el Procurador D. José María
Martínez Gil y defendida por el Letrado D. Abraham de la Vega Morón.
Rubén , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI Nº NUM002 , nacido en Berja (Almería),
el día NUM003 /1969, hijo de Luis Antonio y de Nicolasa , representado por el Procurador D. Enrique
Francisco García Ceres y defendido por el Letrado D. Abraham Fernández Mensales.
Jesús María , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI Nº NUM004 , nacido en Tabernas
(Almería), el día NUM005 /1963, hijo de Abel y Sacramento , representado por la Procuradora Dª.
Inmaculada Encarnación Guzmán Martínez y defendido por el Letrado D. José Luis Godoy Ramírez.
Anibal , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI Nº NUM006 , nacido en La Gineta
(Albacete), el día NUM007 /1960, hijo de Bruno y Blanca , representado por la Procuradora Dª María
Encarnación López Fernández y defendido por la Letrada Dª Ana Pérez Pérez.
En calidad de responsables civiles subsidiarias intervienen:
BALMAR SOLUCIONES INMOBILIARIAS, S.L.U. , representada por la Procuradora Dª. María Dolores
Jiménez Tapia y defendida por el Letrado D. Abraham de la Vega Morón.

NEW START BUSINESS GROUP, S.L. , representada por la Procuradora Dª María Encarnación López
Fernández y defendido por la Letrada Dª Ana Pérez Pérez.
Han sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y, como acusación particular,
Jacobo y Josefina , representados por la Procuradora Dª. María del Mar López Leal y defendidos por la
Letrada Dª. María Amada Pérez Sánchez.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS DURBÁN SICILIA.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella presentada por Jacobo y Josefina .

Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon escrito de acusación contra los acusados; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas, que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y subsanada por el Juzgado a petición de la misma la falta de traslado a los responsables civiles, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el pasado 6 de marzo en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, la acusación particular, los acusados y sus defensores, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto en los arts. 248.1 , 249 y 250.1.1 CP (conforme a la redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 1/15 de 30 de Marzo) y, alternativa, de apropiación indebida del art.

253 en relación con los art. 249 y 250.1.1ª CP . Reputando responsables del mismo a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se impusiera a cada uno de ellos la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 euros, junto con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como abono proporcional de las costas del proceso ( art. 123 CP ). En cuanto a la responsabilidad civil, solicitó que los acusados indemnizaran solidariamente a Josefina y Jacobo en la cantidad de 28.900 € por el perjuicio económico causado más los intereses legales, según lo dispuesto en el art. 576 LEC .



CUARTO.- La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como una estafa agravada del art. 248.1 en relación con el 250.1.1 ° y 6º CP (redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 1/15) y, subsidiariamente, como delito de apropiación indebida del art. 253 en relación con el 250.1.1° y 6º CP. Reputando responsables del mismo a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se impusiera a cada uno de los acusados la pena de 4 años y 3 meses de prisión y multa de 18 meses a razón de 30 € día. En concepto de responsabilidad civil interesaron la condena de los acusados al pago solidario de 28.900 euros más los intereses de dicha suma, solicitando que respondieran de forma solidaria o, en su defecto, subsidiaria, las sociedades mercantiles NEW START BUSINESS GROUP, S.L y BALMAR, S.L. Todo ello con imposición de la costas a los acusados.



QUINTO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones también definitivas solicitaron la libre absolución de mismos, interesando la de Jesús María con carácter subsidiario que para el supuesto de su condena se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del CP .

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- En los últimos meses de 2013 el acusado Jesús María empezó a colaborar con la inmobiliaria NEW START BUSINESS GROUP, S.L., administrada por el también acusado Anibal , con cuyo consentimiento ocupó una mesa de su oficina y actuó ante terceros como integrante de dicha mercantil, que tenía su sede en Roquetas de Mar. En este contexto Jesús María comunicó a Anibal que tenía para vender varios lotes de activos de un concurso de acreedores entre los que se encontraba la finca registral n° NUM008 del Registro de la Propiedad nº 2 de El Ejido, sita en el n° NUM009 de la URBANIZACION000 de la localidad de Almerimar - El Ejido (Almería). NEW START BUSINESS GROUP, S.L. compartió la información con la acusada Encarnacion , administradora de la inmobiliaria BALMAR, S.A., con sede en El Ejido.

Entre finales de diciembre de 2013 y principios de enero de 2014 Josefina y Jacobo buscaban un inmueble para comprarlo y destinarlo a primera vivienda, pues la que disfrutaban la tenían en concepto de alquiler. Contactaron con la acusada Encarnacion y le expresaron su interés por adquirir la vivienda más arriba reseñada, que la misma les ofreció. Al ofrecerla la acusada aclaró que actuaba en colaboración con NEW START BUSINESS GROUP, S.L. y que el inmueble se hallaba integrado en un concurso de acreedores.

El 21 de enero de 2014 Josefina se reunió con Encarnacion en el exterior de la finca. A la cita asistieron también un empleado de NEW START BUSINESS GROUP, S.L. y el acusado Jesús María , que se presentó como perito judicial, llegando a mostrar lo que aparentaba ser una acreditación, y manifestó a la cliente que la vivienda procedía de un concurso de acreedores, por lo que la operación quedaba garantizada merced a la intervención del Juzgado. No visitaron la vivienda por dentro dado que no disponían de las llaves, extremo del que informó Jesús María en ese mismo acto. No obstante, la Sra. Josefina , que conocía la distribución y las características porque vivía de alquiler en una similar, expresó su interés en adquirirla.

Seguidamente se desplazaron a las oficinas de NEW START BUSINESS GROUP, S.L. en Roquetas de Mar, donde el acusado Rubén , que colaboraba con la inmobiliaria de manera habitual e incluso actuaba en su nombre con el consentimiento de Anibal , redactó junto con Encarnacion un contrato denominado 'de reserva', siguiendo las indicaciones dadas por Jesús María . En el mismo se hizo constar que la Sra.

Josefina , como compradora, encargaba a NEW START BUSINESS, S.L. la compra de la vivienda más arriba descrita, integrada en el activo de un concurso de acreedores, por precio de 150.000 euros. Se establecía como fecha máxima para la formalización del contrato de compraventa en escritura pública el 3 de febrero de 2014. Requerida a tal efecto, la Sra. Josefina entregó en el acto a Rubén 2.000 euros en efectivo, haciéndose constar en el contrato que autorizaba que el importe fuera 'utilizadoen todo o en parte como cantidad de arras para la compra del inmueble'. El documento fue firmado por la Sra. Josefina y el acusado Rubén , actuanto éste en nombre de la mercantil NEW START BUSINESS GROUP, S.L.

En los siguientes días la Sra. Josefina mantuvo contacto por WhatsApp con Jesús María , a quien le preguntó en varias ocasiones cuándo podrían ver la vivienda. El referido acusado le indicó el 3 de febrero que la Administración Concursal le había informado de un retraso 'al recibir en el día de hoy los resultados de la subasta', por lo que no podían 'ni asignar bienes ni hacer ingresos en cuenta'. Añadió que si por cualquier razón querían 'ejecutar la reserva', que vencía en esa fecha, no tenían más que pasar por la oficina. El Sr.

Jacobo le contestó reiterando que tenían mucho interés en la casa.

El 5 de febrero, aprovechando el explícito interés mostrado por los compradores y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, el acusado Jesús María pidió a Encarnacion que los llamara y les pidiera que ingresaran 26.900 euros antes de las 12.00 horas del día 6 si no querían perder la oportunidad de comprar la vivienda, pues así lo había exigido la Administración Concursal, en el bien entendido de que ese importe formaría parte del precio. Sin que conste acreditado que conociera sus ilícitas intenciones, Encarnacion dio cumplimiento a las instrucciones de Jesús María y trasladó esta petición a los compradores, facilitándoles un documento en el que constaban los datos de la cuenta bancaria donde debía hacerse el ingreso, la cual aparecía descrita como 'Cuenta Colectivo Justicia'.

El 6 de febrero por la mañana la Sra. Josefina , convencida de que con ello aseguraría la compra de la vivienda que le interesaba y siguiendo las instrucciones recibidas, hizo una transferencia de 20.900 euros a favor de la referida cuenta y un ingreso en efectivo en la misma por importe de 6.000 euros, siendo acompañada a la entidad bancaria por Encarnacion . Acto seguido, en la oficina de BALMAR, S.L., Encarnacion entregó a la Sra. Josefina un documento que le había facilitado Jesús María . En el documento, fechado el 6 de febrero y denominado 'Anexo de arras al contrato', sin firma alguna, se hacía constar, entre otros extremos, que 'por causas de incidente concursal' se retrasaba la adjudicación del inmueble descrito más arriba. También se plasmaba que la compradora había entregado 26.900 euros como reserva y señal de arras y que 'si la administración concursal nos requiere para hacer más entregas de dinero, ya sería con el compromiso en firme de la adjudicación de dicho bien', estableciendo como fecha límite para la adjudicación el 5 de abril de 2014, salvo que las partes de común acuerdo lo cambiasen.

En culminación de su plan, Jesús María retiró en efectivo de su cuenta bancaria 6.000 euros el mismo día 6 de febrero y los 20.900 restantes el 10 de febrero, incorporando dichas sumas a su patrimonio, ello mientras reiteraba a la Sra. Josefina que no debía preocuparse por nada pues se trataba de un mero retraso en la tramitación del concurso.

En las fechas mencionadas la vivienda no estaba disponible. Se sacó a subasta el 9 de octubre de 2014, fijándose como límite del plazo para la presentación de pujas el 11 de diciembre y siendo finalmente adjudicada a un tercero por Decreto de la Sra. Letrada de la Administración de Jusiticia del Jugado de lo Mercantil nº 1 de Almería de 9 de enero de 2015, subsanado por otro de 13 de enero de 2015.

No consta acreditado que los acusados Encarnacion , Anibal y Rubén actuasen en connivencia con Jesús María ni que supieran de sus ilícitas intenciones.

El 27 de febrero, en una reunión en la oficina de NEW START BUSINESS GROUP, S.L, Anibal , Rubén y Encarnacion le dijeron al Sr. Jacobo que no tenían ni la vivienda ni el dinero pues habían sido engañados por Jesús María , sugiriéndole denunciarlo conjuntamente, a lo que el Sr. Jacobo respondió que se sentía engañado por todos, que los denunciaría y que quería todo su dinero.

El acusado Anibal formuló denuncia en nombre de NEW START BUSINESS GROUP, S.L. contra Jesús María ante la Guardia Civil el 6 de marzo y la acusada Encarnacion hizo lo mismo el 10 de marzo, en este caso en nombre de BALMAR, S.L.

Jacobo y Josefina presentaron querella contra todos los acusados el día 11 de marzo.

Pese a que desde la reunión de 27 de febrero les constaba que era del todo inviable la compraventa de la vivienda reservada, pues la persona de referencia, Jesús María , se había quedado con los 26.900 euros entregados por los compradores y éstos habían anunciado claramente su propósito de denunciar los hechos, reclamando el importe adelantado, los acusados Anibal y Rubén en ningún momento devolvieron ni consignaron los 2.000 euros recibidos, incorporándolos así definitivamente a su patrimonio.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos, en primer lugar, de un delito de estafa del art. 248.1 y 250.1.1º del Código Penal .

El primero de los preceptos dispone que 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

La conducta descrita en el factum encaja perfectamente en este tipo penal, al concurrir los distintos elementos que, según pacífica doctrina jurisprudencial (entre otras, STS núm. 1036/2003 de 2 septiembre ) lo integran, a saber: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

En la variedad de estafa aquí enjuiciada, que responde a las características del denominado -con escaso acierto, según el Tribunal Supremo- 'negocio jurídico criminalizado', el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato.

El autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales. Se aprovecha el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, y las obligaciones que se derivan de lo acordado conforme a la normativa legal, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013, de 16 de mayo , entre otras).

Cuando -como sucede en este caso- una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio jurídico o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990 , 2 de junio de 1999 , 27 de mayo de 2003 y núm.

400/2013, de 16 de mayo , entre otras). Se simula la voluntad de contratar de manera seria pero en realidad no hay intención alguna de cumplir la contraprestación.

En el caso enjuiciado el engaño consiste en solicitar a los interesados en la adquisición de una vivienda integrada en un concurso de acreedores 26.900 euros como requisito para asegurar la operación, dando a entender en todo momento que la misma era inminente y que la entrega la exigía la administración concursal para asegurarla, cuando en realidad el solicitante no tenía la intención de destinar la suma a ese fin sino que se proponía incorporarla a su patrimonio. Todo ello después de haberse presentado como colaborador de una inmobiliaria y como perito judicial especializado en concursos de acreedores.

2º) El engaño es 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, pues es razonable que, en las circunstancias expuestas, mediando la intervención de dos inmobiliarias y habiéndose presentado el solicitante como se ha dicho, los interesados en la vivienda se fiasen y accediesen a entregar la suma requerida.

3º) El engaño produce un error esencial en el sujeto pasivo, que actuá bajo la falsa presuposición de que la contraparte tiene la capacidad necesaria para cumplir con aquello a lo que se comprometió -facilitarles la adquisición de la vivienda- y voluntad de hacerlo.

4º) El engaño lleva a realizar un acto de disposición patrimonial, consistente en la entrega de 26.900 euros.

5º) La conducta está presidida por el ánimo de lucro antecedente, entendido como propósito por parte del infractor de obtener una ventaja patrimonial correlativa -aunque no necesariamente equivalente- al perjuicio típico ocasionado. Intención que se infiere sin necesidad de especiales esfuerzos del modo de proceder descrito, como expondremos al valorar la prueba.

6º) Por último, existe un claro nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, según ha quedado expuesto.

Es de aplicación el art. 250.1.1º CP , que prevé una penalidad agravada cuando la estafa 'recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social' , pues la entrega del dinero por parte de los compradores tenía como objeto la adquisición de un inmueble destinado a ser su vivienda habitual ( SSTS. 372/2006 de 31.3 y 581/2009 de 2.6 ), según reza en el factum.

La acusación particular considera que también es de aplicación el art. 250.1. 6º CP . Este precepto contempla una pena más grave cuando la estafa se comete 'con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional' . Como indica la STS núm. 132/2007 de 16 febrero , su aplicación queda reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realiza la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos. En el mismo sentido, STS 1218/2001 de 20 de junio y las que cita.

Como concluye la STS núm. 1077/2007 de 13 diciembre en un caso similar, la credibilidad empresarial generada en el caso enjuiciado por el hecho de que el acusado se presentase y actuase como colaborador de una inmobiliaria y como perito judicial sirve para incardinar los hechos como típicos de estafa. Por ello no puede ser objeto, de nuevo, de valoración en el referido subtipo agravado sin conculcar el principio de la prohibición de la doble valoración de las circunstancias fácticas de la norma aplicada como injusto típico, que es una variante del principio de taxatividad ( art. 4.1 C.P ), y resultante de las reglas penológicas que se disciplinan en el art. 67 del mismo cuerpo legal . Es evidente que los perjudicados confiaron -erróneamente- en que entregaban el dinero para la compra de una vivienda porque trataban con quien actuaba en nombre de una inmobiliaria. Sin embargo, ésto es precisamente lo que facilita el engaño. Es la buena apariencia que genera la intervención de esta empresa lo que origina el nacimiento del injusto típico, resultando impensable la producción de ese engaño 'bastante' si no estuviera fundamentado en la propia confianza generada por esa razón. No existe, por tanto, relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa.

Por tal motivo no es de aplicación el apartado referido.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 250.1.1° del Código Penal , en su redacción previa a la reforma de la LO 1/2015.

El art. 252 vigente a la fecha de los hechos preveía que 'serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros' .

Los elementos constitutivos de esta infracción son: a) Una inicial posesión legítima del dinero que el sujeto activo tuviera a titulo de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; b) Un acto de apropiación o de disposición de lo recibido, dándole o aplicándolo a un destino distinto de aquél por el que se recibió; y c) El propósito de lucrarse, bien sea incorporando el dinero a su patrimonio o bien obteniendo de ello cualquier ventaja o beneficio.

La conducta descrita en el factum responde plenamente a las exigencias del tipo: a) El sujeto activo del delito recibe 2.000 euros con autorización para utilizarlos en concepto de arras si la compra de la vivienda para la que es comisionado llega a buen puerto. El dinero no se entrega, en puridad, como arras, pues el que lo recibe no es el vendedor, sino más bien como provisión de fondos para la ejecución de una suerte de comisión y, por tanto, con la finalidad de darle el destino pactado, es decir, aplicarlo -entonces sí- en concepto de arras a la compra objeto de encargo en el caso de que llegase a materializarse; b) Pese a lo anterior, una vez constatado que la operación no es viable, porque la persona que actuaba como referente en el concurso de acreedores se ha llevado 26.900 euros abonados por los compradores y éstos reclaman su dinero, anunciando incluso acciones penales, los que habían recibido los 2.000 euros, lejos de devolver la suma o, cuando menos, consignarla a disposición de los denunciantes, la retienen en su poder; y c) obviamente, todo ello se realiza con el propósito de lucrarse, que es inherente a la actuación descrita.

Es de aplicación el art. 250.1.1º CP pero no el 250.1.6º CP , por las razones expuestas en el fundamento de derecho anterior, al que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.



TERCERO .- Del delito de estafa es responsable en concepto de autor el acusado Jesús María , de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del CP , por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, incurriendo en la conducta integradora del mencionado tipo penal. A esta conclusión llega el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , suficiente por su variedad, contenido y sentido incriminatorio para tener por desvirtuada la presunción de inocencia.

El Sr. Jacobo y la Sra. Josefina , ratificando lo que habían expuesto en su querella (folios 1 a 14) y ante el Instructor (f. 54 a 58 y 60 a 63), relataron, en síntesis, que estaban interesados en la compra de una vivienda para convertirla en su domicilio habitual. Contactaron con la acusada Encarnacion , de la inmobiliaria BALMAR, S.L., que les ofreció una muy similar a la que disfrutaban en alquiler a buen precio, pues formaba parte de un concurso de acreedores. Firmaron un contrato 'de reserva' el 21 de enero de 2014 entregando 2.000 euros para ser destinados a arras llegado el momento, con la expectativa de que cerrarían la operación en breve, a más tardar el 3 de febrero. Sin embargo, no sólo no se cumplió el plazo previsto sino que, por indicación de Encarnacion , que manifestaba seguir instrucciones del acusado Jesús María , ingresaron a la cuenta de éste, descrita como 'Cuenta colectivo justicia', otros 26.900 euros, comprobando posteriormente que no habían sido destinados al fin que era de esperar.

Los testimonios referidos merecen todo el crédito del Tribunal porque fueron completos, consistentes y ricos en detalles. Asimismo, se ven avalados por la documental aportada y, en gran medida, por las manifestaciones de los propios acusados. En efecto, obra en autos el denominado 'contrato de reserva' (f. 15 y 16), la tarjeta de visita con la que según los querellantes se presentó Jesús María (f. 17), los documentos con los datos de la cuenta donde se les pidió hicieran los ingresos y transferencias (f. 21 y 22), los documentos bancarios justificativos de los mismos (f. 18 a 20), el documento denominado 'anexo de arras al contrato' que se entregó a los querellantes cuando ingresaron los 26.900 euros (f. 23), el extracto de los mensajes de WhatsApp entre la Sra. Josefina y Jesús María (f. 24 y 25) y el escrito del Banco Santander que confirma no sólo la transferencia y el ingreso en efectivo en las fechas indicadas sino también el inmediato reintegro de las sumas en cuestión en efectivo por parte del mencionado acusado (f. 271).

El propio Jesús María admite gran parte de los hechos. Reconoce que colaboraba con NEW START BUSINESS GROUP, S.L., que planteó la venta de los activos del concurso en el que se integraba la vivienda en cuestión, que se entrevistó con la Sra. Josefina en la puerta de la casa, que mantuvo las conversaciones de WhatsApp que se le atribuyen, que pidió -por medio de Encarnacion - a los compradores 26.900 euros y que no los destinó al fin al que supuestamente habían de servir. Por tanto, sobre todos extremos no cabe albergar duda alguna.

Aduce el acusado que tenía el propósito de cumplir con el encargo pero que se vio forzado a utilizar la suma recibida de los querellantes para solucionar un problema personal. En concreto, para pagar a unos rumanos que le amenazaron con hacerle daño a él y a su familia si no entregaba 30.000 euros, responsabilizándolo de haber causado ese perjuicio a la mercantil para la que había trabajado con anterioridad.

Esta versión, que, de ser cierta, llevaría a descartar el engaño y, con ello, la estafa, pero en cualquier caso reconduciría la cuestión a una clara apropiación indebida por distracción de los fondos recibidos, no merece crédito alguno. Son varios los datos, acreditados por prueba directa, de los que se puede inferir sin necesidad de especiales esfuerzos que, cuando menos desde que exigió los 26.900 euros, actuó con la deliberada intención de incorporarlos a su patrimonio en perjuicio de los clientes, empleando a tal efecto un engaño: 1) Se había presentado previamente como integrante de la inmobiliaria NEW START BUSINESS y como perito judicial. Así lo indican los perjudicados y reconoce el acusado. De modo que gozaba de una apariencia de credibilidad idónea para pedir, con éxito, que se le abonara esa suma.

2) En el mismo sentido, había generado en los compradores la creencia de que el contrato se formalizaría de manera inminente, en apenas unos días. Idea absolutamente ilusoria, pues la copia del Edicto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería que obra unida al Rollo revela que el bien se sacó a subasta el 9 de octubre de 2014, es decir, 9 meses después, fijándose como límite del plazo para la presentación de pujas el 11 de diciembre. La certificación registral que obra también unida al Rollo permite comprobar que la adjudicación se acabó materializando por Decreto de la Sra. Letrada del Jugado de lo Mercantil nº 1 de Almería de 9 de enero de 2015, subsanado por otro de 13 de enero de 2015.

3) Al llegar la fecha prevista para la firma del contrato, lejos de revelar la verdad a los clientes, les dice -por WhatsApp- que los administradores concursales le habían informado de un retraso 'al recibir en el día de hoy los resultados de la subasta', manifestación del todo falsa. Además, les conmina -a través de otra acusada- a entregar 26.900 euros con mucha prisa, de un día para otro, alegando que lo exigía la Administración Concursal, sin que exista el más mínimo indicio probatorio de este extremo.

4) La cuenta a la que deben transferir el dinero los clientes se denomina 'cuenta colectivo justicia' y así consta en el documento que, por medio de Encarnacion , les entrega, siendo un nombre que sugiere seguridad o fiabilidad a cualquier observador neutral.

5) En cuanto comprueba que ha recibido el dinero lo extrae en efectivo con toda celeridad, según demuestra el escrito remitido por el banco.

6) Posteriormente desaparece de la escena, sin dar explicación alguna.

7) No aporta indicio probatorio alguno que avale su versión, como podría ser la copia de una eventual denuncia por la extorsión de la que afirma fue objeto; es más, se contradice con la manifestación hecha al Instructor de que ese dinero lo empleó para renegociar otros concursos (f. 210).

Como se ha adelantado, de estos datos, plenamente acreditados por prueba directa, se extrae la conclusión lógica de que concibió y llevó a término el plan de engañar a los denunciantes, simulando que su intención era destinar el dinero solicitado a la adquisición de la vivienda cuando su verdadero propósito no era otro que apropiárselo en perjuicio de aquéllos.

En suma, disponemos de prueba suficiente por su variedad, contenido y significado incriminatorio para tener por enervada la presunción de inocencia que ampara al referido acusado.



CUARTO.- La prueba practicada no permite, por el contrario, considerar suficientemente acreditada, más allá de toda duda razonable, la participación de los restantes acusados en los hechos que integran el delito de estafa. El propio Jesús María reconoció haberse quedado personalmente con los 26.900 euros abonados por los querellantes y eximió de toda responsabilidad a los demás acusados. La documental a la que antes se ha hecho referencia avala esta exculpación. El único dato que podría sugerir la connivencia de los otros acusados con Jesús María es el hecho de que actuasen generando la apariencia de unidad, pero esto es inherente a la función que desplegaban y bien podría obedecer a que hubieran sido engañados por él, actuando en consecuencia de buena fe en el ejercicio de sus ocupaciones habituales. Además, es un dato aislado, insuficiente por sí solo para justificar un juicio de inferencia desfavorable para los referidos acusados.



QUINTO.- Aunque no consta suficientemente acreditada su participación en el delito de estafa, deben responder como autores del delito de apropiación indebida los acusados Anibal Y Rubén , de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del CP , por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, incurriendo en la conducta integradora del mencionado tipo penal. A esta conclusión llega el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , suficiente por su variedad, contenido y sentido incriminatorio para tener por desvirtuada la presunción de inocencia.

Los referidos acusados admiten que recibieron 2.000 euros de los querellantes y el contrato de reserva que firmaron las partes deja constancia clara de que fue para su destino a arras si la compraventa que se les había encargado llegaba a buen puerto. Era, como antes se ha indicado, una provisión de fondos vinculada a la ejecución de una operación concreta de compra. También reconocen que, como indica el Sr. Jacobo , éste se presentó en la oficina de NEW START BUSINESS GROUP, S.L. una vez que tuvo noticia de que habían desaparecido sus 26.900 euros y manifestó que se sentía engañado por todos, exigió que se le devolviera su dinero y anunció acciones penales. En estas circunstancias, es más que evidente que debieron devolver lo que habían recibido, pues a todas luces era inviable la firma del contrato de compraventa en su día proyectado.

Al no hacerlo en esas fechas -ni, que se sepa, hasta la fecha del dictado de la presente-, incurrieron en el tipo penal mencionado.

No hay razón para considerar partícipe de este delito a Encarnacion , pues aunque había intervenido en la operación, no fue ella sino los referidos acusados -en nombre de NEW START BUSINESS- la que recibió la suma de 2.000 euros. Por tanto, falta en su conducta el primero de los elementos del tipo.



SEXTO.- En la ejecución de los referidos delitos no es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal.

La defensa de Jesús María invoco la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del CP , alegando que la causa se inició en 2014 con la práctica totalidad de la documental de que se ha dispuesto finalmente y sólo hubieron de practicarse algunas declaraciones en instrucción, concluyendo que no se justifica la duración total de 5 años.

El precepto invocado concibe como circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa' , acogiendo así la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Supremo.

Los requisitos para su aplicación son, según esta jurisprudencia, los siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas y esa tarea le incumbe a quien las invoca, no siendo aplicable a las mismas el principio in dubio pro reo ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.01 , 21.1.02 , 2.7.02 , 4.11.02 , 20.5.03 y 27.12.11 ).

Conviene puntualizar en primer lugar que, como recuerda la STS núm. 949/2016 de 15 diciembre , 'es la imputación y no el inicio de la causa judicial la que marca el dies a quo para el cómputo de unas dilaciones injustificadas (dado que el fundamento de la atenuante enlaza con la doctrina de la pena natural: compensar por los perjuicios sufridos por verse sometido a un proceso, perjuicios que solo aparecerán con la imputación).

La imputación del Sr. Jesús María tuvo lugar en abril de 2014 (f. 192). La instrucción se extendió hasta el 10/5/16, fecha en la que se dictó el auto de procedimiento abreviado (f. 316). Duró, por tanto, dos años, plazo quizás excesivo pero que en modo alguno puede tacharse de extraordinariamente largo, sobre todo si se tiene en cuenta que los autos no estuvieron paralizados sino que se practicaron diversas diligencias, tales como declaraciones de investigados y testigos o requerimientos para unir información documental. Hubo una cierta ralentización posteriormente al dictado del auto de apertura de juicio oral de 18(8/16 (f. 370), pero obedeció a la imposibilidad de localizar a dos de los acusados, que, de hecho, fueron declarados rebeldes. La causa llegó a la Audiencia Provincial en octubre de 2017. En noviembre se dispuso la devolución al Juzgado para que diese traslado a las mercantiles cuya responsabilidad subsidiaria exigía la acusación particular. Tras la subsanación de esta omisión, el Juzgado la volvió a elevar en junio de 2018 y se señaló el juicio oral en marzo de 2019, sin que fuera posible hacerlo antes dado el nivel de ocupación de la agenda. No hubo, por tanto, paralizaciones significativas.

En suma, aunque la duración de 5 años es, a primera vista, excesiva, queda en gran medida justificada por las circunstancias mencionadas. En consecuencia, no es de aplicación la atenuante invocada. A mayor abundamiento, la defensa no pide que se aprecie como muy cualificada, por lo que, de ser reconocida, tan sólo provocaría la necesidad de aplicar las penas en su mitad inferior al no concurrir otras circunstancias ( art.

66.1.1ª CP ), cosa que en cualquier caso se dispone a hacer la Sala por las razones que más adelante se expone.

SÉPTIMO .- Tanto el delito de estafa como el de apropiación indebida, al ser de aplicación el 250.1.1º CP, están castigados con las penas de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses, que pueden ser recorridas en toda su extensión al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( art.

66.1.6ª CP ).

El Ministerio Fiscal solicita para los acusados las penas de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 euros. La acusación particular eleva sus peticiones a 4 años y 3 meses de prisión y 18 meses de multa con una cuota diaria de 30 euros. En ambos casos con sus correspondientes penas accesorias.

El Tribunal, teniendo en cuenta la naturaleza y circunstancias del engaño, el importe defraudado y el perjuicio ocasionado a los querellantes, considera proporcionado imponer a Jesús María las penas de 2 años de prisión y 8 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante 2 años. La cuota diaria de la multa queda dentro de la horquilla que en la práctica forense se toma en consideración cuando, como ocurre en este caso, no hay prueba de que el acusado tenga una capacidad económica significativa.

En cuanto a los acusados Anibal Y Rubén , el Tribunal considera proporcionado imponerles las penas de 1 año de prisión y 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante 1 año, tomando en consideración la escasa cuantía de lo apropiado y la falta de acreditación de una especial capacidad económica.

OCTAVO.- En concepto de responsabilidad civil, de conformidad con los art. 109 y siguientes del CP , Jesús María debe ser condenado a indemnizar a los querellantes en la suma de 26.900 euros, que se corresponde con la cantidad por él defraudada. Los acusados Anibal Y Rubén habrán de abonar solidariamente entre sí a los perjudicados 2.000 euros, equivalentes a la cantidad apropiada.

Del pago de tales sumas responderá subsidiariamente la mercantil NEW START BUSINESS GROUP, S.L., como tiene interesado la acusación particular, en aplicación del art. 120.4 del CP .

Como recuerda la STS núm. 371/2008 de 19 junio , la jurisprudencia establece que para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria del art. 120.4 del Código Penal 'es preciso, de un lado, que entre el infractor y el responsable civil se haya dado un vínculo jurídico o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del segundo, o al menos, la actividad desarrollada por él haya contado con su anuencia o conformidad; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación. Por lo demás, la interpretación de estos parámetros de imputación se hace con amplitud, no sólo según los criterios de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, sino también, y muy especialmente, conforme a la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. Por ello la jurisprudencia ha venido interpretando el art. 120.4 de forma cada vez más flexible, de modo que personas no responsables del delito o falta, pero relacionadas de algún modo con la actividad punible, pudieran ser obligadas a los correspondientes pagos civiles en beneficio de los perjudicados totalmente inocentes de los hechos criminales, y ha declarado incluso de manera reiterada que no es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto, tampoco se exige que la actividad concreta del inculpado penal redunde en beneficio del responsable civil subsidiario; y basta con que exista una cierta dependencia, de modo que la actuación del primero esté potencialmente sometida a una posible intervención del segundo; y añade que basta la realización de actividad o prestación de servicios que potencialmente beneficien al responsable, sin que tampoco sea preciso un beneficio efectivo. Por otra parte dice la STS 29.11.2001 , el delito siempre supone una extralimitación para la que no hay autorización del principal,(véase, entre otras muchas, STS de 15 de diciembre de 2005 )' .

Anibal era el administrador de derecho de NEW START BUSINESS GROUP, S.L., por lo que esta mercantil ha de responder en la forma indicada de los perjuicios derivados de su actuación, que se enmarca en las funciones propias del cargo.

Ha de responder igualmente con carácter subsidiario respecto de Rubén pues, aunque no estaba integrado formalmente en la estructura de la sociedad, es evidente que actuaba frente a terceros en nombre de la misma con la anuencia de su administrador de derecho. Así lo percibieron los querellantes en todo momento y lo reconocieron tanto Anibal como Rubén , que no sólo recibió personalmente los 2.000 euros sino que, además, tenía una mesa en las oficinas de la empresa.

El argumento anterior justifica que la mercantil responda también subsidiariamente de los perjuicios ocasionados por la acción delictiva que se atribuye a Jesús María pese a que éste tampoco fuera directivo o empleado en sentido formal de la misma. El referido acusado, que se describe como 'colaborador' de esa mercantil, actuaba en el tráfico jurídico en nombre de la misma con el consentimiento del administrador, Anibal . Así lo entendieron los querellantes, quedando su percepción avalada por el hecho de que se les entregase la tarjeta de visita más arriba mencionada con el logo de la sociedad y su nombre escrito a mano. Además, tenía un despacho en las instalaciones de la mercantil.

Como es natural, no procede emitir pronunciamiento de condena respecto de la mercantil BALMAR, S.L., al quedar eximida de responsabilidad criminal su administradora, la acusada Encarnacion .

NOVENO.- Conforme al los art. 123 del CP y 240 de la LECR , cada uno de los tres acusados que por la presente son condenados asumirá el pago de 1/4 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, cuya actuación en modo alguno puede ser tachada de inútil o superflua, pues ha impulsado el procedimiento y participado de forma activa y eficaz en el plenario, resultando acogidas en gran medida sus pretensiones ( STS núm. 626/2013 de 17 julio y las que cita). El 1/4 restante será declarado de oficio merced a la absolución de la acusada Encarnacion .

Vistos además de los citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jesús María como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 2 años de prisión y 8 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante 2 años, así como a que indemnice a Jacobo y Josefina mediante el pago de 26.900 euros más los intereses legales, suma de la que responderá con carácter subsidiario la mercantil NEW START BUSINESS GROUP, S.L. Ello con imposición de 1/4 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Anibal como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 1 año de prisión y 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante 1 año, así como a que indemnice solidariamente con Rubén a Jacobo y Josefina mediante el pago de 2.000 euros más los intereses legales, suma de la que responderá con carácter subsidiario la mercantil NEW START BUSINESS GROUP, S.L. Ello con imposición de 1/4 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Rubén como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 1 año de prisión y 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante 1 año, así como a que indemnice solidariamente con Anibal a Jacobo y Josefina mediante el pago de 2.000 euros más los intereses legales, suma de la que responderá con carácter subsidiario la mercantil NEW START BUSINESS GROUP, S.L. Ello con imposición de 1/4 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Encarnacion de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venía siendo alternativamente acusada, declarando de oficio 1/4 de las costas procesales.

No procede emitir pronunciamiento de condena respecto de la mercantil BALMAR, S.L.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.