Sentencia Penal Nº 114/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 93/2017 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00114/2019
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JSF
Modelo: N85850
N.I.G.: 30030 43 2 2008 8006139
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000093 /2017
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Cecilia
Procurador/a: D/Dª , ALVARO CONESA FONTES
Abogado/a: D/Dª , ENCARNACION GALLEGO MARTINEZ
Contra: Daniela , Elisabeth
Procurador/a: D/Dª JOSE MIRAS LOPEZ, JOSE MIRAS LOPEZ
Abogado/a: D/Dª MARIA PILAR GONZALEZ SANCHEZ, M PILAR GONZALEZ SANCHEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
Sección Tercera
Rollo nº 93/17
Juzgado de Instrucción nº 7 de Murcia
Procedimiento Abreviado nº 160/13
SENTENCIA Nº 114/2019
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Don Álvaro Castaño Penalva

Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistrados
En Murcia, a 22 de marzo de 2.019.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala
Procedimiento Abreviado 93/17 seguido por delito de apropiación indebida en el que aparecen como acusadas
Daniela , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacida en Murcia el día NUM001 de 1.986 hija de Faustino
y María en libertad por esta causa, representada por el Procurador señor Miras López y defendida por la
Letrado señora González Sánchez, y Elisabeth , mayor de edad con DNI NUM002 , nacida en Murcia, hija
de Santos y Soledad , en libertad por esta causa, representada por el Procurador señor Miras López y
defendida por la Letrada señora González Sánchez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por
la Ilma. Sra. Graciela Marco.
Expresa la convicción de la Sala la magistrada doña María Antonia Martínez Noguera.

Antecedentes

PRIMERO. Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado, celebrándose el juicio oral el día 4 de marzo del presente año.

Los herederos de Cecilia , una vez fallecida la misma, no mantuvieron la querella por lo que se tuvo por abandonada la misma.



SEGUNDO. El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional postulaba la condena de Daniela y Elisabeth como autoras de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250 1 , 4 º y 6º del Código Penal , interesando la imposición a cada una de ellas de la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas, y a que en sede de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente y por partes iguales a la perjudicada en la cantidad de 15.442,30 € por el dinero apropiado y perjuicios que se acrediten.

En la eventual vista de conformidad que se celebró el día 23 de octubre de 2.017 el Ministerio Fiscal introdujo una modificación en la Conclusión V del escrito de calificación provisional, en el sentido de interesar que a la pena de 4 años de prisión interesada se adicionase la de multa de 10 meses con cuota de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria.

Al inicio del juicio oral el Ministerio Fiscal introdujo una modificación en la Conclusión I del escrito de calificación provisional, en el particular relativo al número de cuenta de tal forma que donde dice CAM NUM003 debe decir CAM NUM004 .

La defensa de las acusadas renunció a la testifical de Faustino , e interesó en todo caso la testifical del legal representante de 'El Meca Decoraciones', por haber resultado infructuosas las gestiones tendentes a su localización. Se intentó establecer comunicación telefónica de la Sala con dicha mercantil al teléfono que consta en la causa, que resultó sin respuesta.

Por la Sala se acordó la improcedencia de su práctica porque motivaría la suspensión de la vista y tendría escasa efectividad. La defensa formuló protesta.



TERCERO. Tras la práctica de las pruebas, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas adicionando en el relato de hechos en las cantidades que le fueron concedidas por el IMAS a la perjudicada Cecilia como resultado del despojo patrimonial sufrido, 536 € el día 12 de noviembre de 2.007 y 4.500 € el 8 de noviembre de 2.007 que fueron ingresadas en su cuenta.

La defensa elevó su escrito de conclusiones provisionales a definitivas, si bien en vía de informe interesó con carácter subsidiario que se estimase la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada por cuanto la causa se inicia en el año 2.008 y se juzga en el año 2.019.

Concedido el derecho a la última palabra, quedaron los autos vistos para sentencia.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han seguido todas las prescripciones y formalidades legales, salvo el plazo para dictar sentencia por el elevado número de asuntos que soporta esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial.

HECHOS PROBADOS Cecilia , con DNI nº NUM005 , nacida el NUM006 de 1.918, habiendo quedado viuda y sin hijos a los 86 años de edad, siendo su deseo el de ceder en vida la nuda propiedad de su vivienda a su sobrina la acusada Daniela , otorgaron ficticiamente una escritura de compraventa de la nuda propiedad de la finca NUM007 del Registro de la Propiedad nº 5 de Murcia y con referencia catastral NUM008 , Carretera de DIRECCION000 , NUM009 , NUM010 , que constituía la vivienda de Cecilia , el 12 de agosto de 2.005, por precio de 5.000 €, que se confesaban recibidos, pero que nunca fueron entregados, trasladándose la acusada a vivir al domicilio de su tía, en fecha no concretada pero en todo caso en el segundo semestre del año 2.005 habitando la planta NUM011 de la vivienda, mientras que su tía ocupaba la planta NUM012 .

Respecto de la transmisión de la vivienda se dictó auto de sobreseimiento provisional con reserva de acciones civiles el 15 de abril de 2.013 por estimar que dicha compraventa ficticia es una cuestión civil.

Asimismo, Cecilia , el día 2 de agosto de 2.005 canceló un plazo fijo por importe de 12.000 € que tenía en la entidad Caja Murcia que fue abonado el día 3 de agosto de 2.005 en la cuenta NUM013 de la que era titular.

Estos 12.000 € se extrajeron de dicha cuenta mediante dos cheques pagaderos al portador por importe de 9.000 € y 3.000 € firmados por Cecilia de fecha 31 de agosto de 2.005.

Ese mismo día se aperturó en la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo la cuenta NUM014 , de la que era titular Cecilia y autorizadas Elisabeth y Daniela en la que se ingresó el importe de dichos cheques y la cuenta NUM004 , de la que era titular Daniela y autorizada Cecilia que correspondía a un plazo fijo que se realizó con dicho importe.

Desde esta última cuenta, el día 9 de septiembre de 2.005 se extrajeron 3.000 € y se realizó una imposición de 2.000 €, el día 23 de septiembre de 2.005 se extrajeron 2.000 €, y en fecha 26 de enero de 2.006, su saldo total, 9.000 € se cancela y se ingresa ese mismo día, 8.970 € en la cuenta de la CAM NUM014 .

El 1 de febrero de 2.006 desde dicha cuenta se extraen 3.970 € que se ingresan en un plazo fijo de la entidad CAM NUM015 , aperturado en fecha 26 de enero de 2.006, del que era titular Daniela y autorizadas Cecilia y Elisabeth .

El día 21 de febrero de 2.006 de la cuenta de la CAM NUM014 se extrajeron/reintegraron 5.000 €.

El día 5 de junio de 2.006 en dicha cuenta se ingresan 3.962,63 € procedentes del plazo fijo de la entidad CAM NUM015 y ese mismo día se imponen a plazo fijo 3.000 € en la cuenta de la CAM NUM015 que se reingresan en la cuenta el 19 de octubre de 2.006, 2.984,85 €.

El día 5 de junio de 2.006 se reintegraron 300 €.

El día 14 de junio de 2.006 se reintegraron 600 €.

El día 19 de octubre de 2.006 se reintegraron 600 €.

No ha resultado probado que dichos reintegros no hubiesen sido conocidos y/o autorizados por la titular de los fondos Cecilia quien a la fecha de los hechos no consta que tuviese afectada su facultades volitivas y/o cognitivas.

Una vez que Daniela ya había abandonado el domicilio en el que residía con Cecilia por discrepancias surgidas entre ambas, lo que se produjo el día 1 de enero de 2.007, Daniela , con ánimo de lucro, aprovechándose de la confianza que previamente le había otorgado Cecilia y que motivó que la autorizase en la cuenta de la CAM NUM014 , el día 3 de enero de 2.007 realizó una trasferencia no autorizada por Cecilia del saldo restante de dicha cuenta 2.442,30 € a una cuenta de su titularidad, dejando el saldo a O.

Daniela no devolvió dicho dinero a Cecilia en vida de ésta, ni tras su fallecimiento a su única heredera Clemencia en virtud de testamento número NUM016 otorgado el día 15 de julio de 2.008, quien reclama en este procedimiento la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.

No ha resultado probado que la acusada Elisabeth efectuase reintegro alguno de dinero propiedad de Cecilia .

Los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Murcia y el IMAS concedieron ayudas a la perjudicada por importe de 850 € para deudas de agua, y luz, 792 € y 536 € para silla de ducha, sillón eléctrico y tratamiento bucodental el día 12 de noviembre de 2.007, y 4.500 € el 8 de noviembre de 2.007, para adaptación y reparación de al vivienda, adquisición de electrodomésticos y ayuda en el hogar, que fueron ingresadas en la cuenta de Cecilia .

El procedimiento ha sufrido en su tramitación dilaciones indebidas importantes y desmesuradas no imputables a las acusadas, por cuanto se inició por querella que fue presentada en el Registro General en fecha 25 de enero de 2.008 y no es hasta el 4 de marzo de 2.019 cuando se celebra el juicio oral, significándose las siguientes paralizaciones significativas: Desde el día 12 de enero de 2.010 en que el Ministerio Fiscal informa el recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto contra el auto de sobreseimiento provisional y archivo dictado en fecha 30 de julio de 2.009, y el 14 de marzo de 2.011 en que se dicta auto resolutorio del recurso de reforma.

Desde el día 10 de enero de 2.012 en que se dio traslado del recurso de reforma interpuesto contra el auto de sobreseimiento provisional dictado con fecha 22 de noviembre de 2.011, hasta el día 15 de abril de 2.013 en que se dictó auto resolutorio del recurso de reforma.

Desde el 18 de noviembre de 2.014, cuando se suspende la tramitación de la causa en espera de que se resuelva el recurso de apelación interpuesto contra el auto de procedimiento abreviado de fecha 11 de noviembre de 2.013, hasta el día 25 de febrero de 2.016 en la que se por la Ilma. Audiencia Provincial se dictó Decreto teniendo por desistido a la recurrente del recurso.

Desde el día 24 de octubre de 2.016 en que se dicta auto por el que se convoca a las partes a una primera sesión para examen de cuestiones previas y primera sesión de juicio, y el día señalado a tal fin, 23 de octubre de 2.017, y Desde el día 19 de febrero de 2.018, en que fueron convocadas las partes para una eventual vista de conformidad, hasta el 4 de marzo de 2.019 en que se celebró el juicio oral.

Las acusadas son mayores de edad ambas y carecen de antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO. Valoración de la prueba .

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 CE , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), y que es preciso que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial, permitiendo establecer la realidad de los hechos y la participación del acusado más allá de cualquier duda que pueda considerarse razonable.

De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral valoradas en conciencia por este tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM , llegamos a la clara convicción de que los hechos se produjeron de la forma expuesta en el relato fáctico de la presente sentencia en relación con la acusada Daniela , única que resultará condenada.

En este caso consta acreditada la existencia de prueba de cargo de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida, la activa participación de la acusada, que esas pruebas ha sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su buena práctica y que la valoración realizada por esta Sala para llegar a las conclusiones fácticas, que van a constituir la base de la condena, no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, ni irracional ni arbitraria ( STS 24/3/2017 .

Frente a la pretensión acusatoria del Ministerio Fiscal en relación con los extremos fácticos que sustentan y precisan la misma, que entiende que la totalidad de los reintegros efectuados desde la cuenta de la CAM NUM014 de la que era titular la fallecida Cecilia efectuados por la acusada Daniela , e integrados fundamentalmente por 12.000 € que procedían de un plan de pensiones, fueron realizados sin el consentimiento de la titular de los fondos, esta Sala considera en atención a la prueba desplegada en el acto del juicio oral, que únicamente ha resultado probado más allá de toda duda razonable, que la acusada se apropió, sin autorización alguna, aprovechando la confianza que había depositado en ella y con un evidente ánimo de lucro, de 2.442,30 €.

Desafortunadamente, la Sala no dispuso del testimonio de la testigo víctima porque la misma había fallecido a la fecha del juicio, al parecer falleció en el mes de octubre de 2.015, mas en todo caso y a instancia del Ministerio Fiscal vía artículo 730 de la LEcrim , se introdujo en el plenario con la debida contradicción mediante su lectura, su declaración en fase de instrucción.

En dicha declaración que realizó en el Juzgado de Instrucción nº 7 de Murcia el día 18 de mayo de 2.011, Cecilia , en lo que aquí nos interesa manifestó que era cierto que había llegado a un acuerdo con su sobrina en virtud del cual le transmitía la nuda propiedad de su vivienda a cambio de que la cuidase, que su sobrina se llevaba su dinero sin su permiso. Que no sacó dinero alguno del plazo fijo de Caja Murcia, que quien sacaba dinero continuamente era su sobrina excediéndose de la autorización concedida para ello. Que no había abierto plazo fijo alguno en la CAM, que su sobrina se compró un coche con el dinero del plazo fijo, que no recordaba haber autorizado a la misma para haberlo comprado, y que nunca había ido a una notaría a firmar la transmisión de su vivienda a su sobrina. Que cuando se fue de su casa su sobrina, no la autorizó a llevarse 2.000 €.

Del examen de la documental obrante en la causa resulta que Cecilia , el día 2 de agosto de 2.005 canceló un plazo fijo por importe de 12.000 € que tenía en la entidad Caja Murcia que fue abonado el día 3 de agosto de 2.005 en la cuenta NUM013 de la que era titular, cuyo extracto obra a los folios 32 y siguientes de la causa.

Estos 12.000 € se extrajeron de dicha cuenta mediante dos cheques pagaderos al portador por importe de 9.000 € y 3.000 € firmados por Cecilia en fecha 31 de agosto de 2.005, folios 265 y 266, según copia de los mismos anverso y reverso remitida por Caja Murcia.

Ese mismo día se aperturó en la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo la cuenta NUM014 , de la que era titular Cecilia y autorizadas Elisabeth y Daniela , folios 44 y 44 Vto. y 324 de la causa, en la que se ingresó el importe de dichos cheques, y la cuenta NUM004 , plazo fijo, de la que eran titular Cecilia y autorizada Daniela , folio 47 de la causa.

Desde esta última cuenta, el día 9 de septiembre de 2.005 se extrajeron 3.000 € y se realizó una imposición de 2.000 €, el día 23 de septiembre de 2.005 se extrajeron 2.000 € y en fecha 26 de enero de 2.006, su saldo total, 9.000 € se canceló y se ingresa ese mismo día, 8.970 €, folio 51, mitad superior, copia del Adeudo, en la cuenta de la CAM NUM014 .

El 1 de febrero de 2.006 desde dicha cuenta se extraen 3.970 € que se ingresan en un plazo fijo de la entidad CAM NUM015 , aperturado en fecha 26 de enero de 2.006, folio 212 de la causa y del que era titular Daniela y autorizados Cecilia y Elisabeth , folio 52 de la causa, apartado '904 datos personales por cuenta'.

El día 21 de febrero de 2.006 de la cuenta de la CAM NUM014 se extrajeron/reintegraron 5.000 €.

El día 5 de junio de 2.006 en dicha cuenta se ingresan 3.962,63 € y ese mismo día se imponen a plazo fijo 3.000 € en la cuenta de la CAM NUM015 , folio 51 de la causa, mitad inferior, que se reingresan en la cuenta el 19 de octubre de 2.006, 2.984,85 €.

El día 5 de junio de 2.006 se reintegraron 300 €, el día 14 de junio de 2.006, 600 € y el día 19 de octubre de 2.006, otros 600 €.

La acusada Daniela afirmó en su declaración en el acto del plenario, también lo hizo en su declaración en fase de instrucción, que se realizó una compraventa ficticia de la vivienda de Cecilia porque era su parte de la herencia y le aconsejaron que se hiciese así porque de la otra forma salía más caro a efectos de impuestos.

Que dicha operación no se hizo con acuerdo alguno de que ella y su madre, la también acusada Elisabeth , la cuidasen.

Que de los 12.000 € del plazo fijo, 3.000 € euros los envió Cecilia al padre de la acusada Daniela , y con los otros 9.000 € se decidió arreglar el techo de la casa y las ventanas, acondicionando la parte superior de la vivienda que es donde iba a vivir ella. Que la obra costó unos 2.000 o 3.000 € y que la realizó 'El Meca'.

Que se utilizaron otros 5.000 € para comprar un coche de segunda mano, precio de la compraventa y puesta a punto del vehículo. Que se puso a nombre de su madre, Elisabeth porque salía más barato el seguro al ser ella muy joven.

Preguntada sobre la transferencia realizada el día 3 de enero del año 2.007, afirmó que la realizó una vez se había marchado de la vivienda el día 1 de enero de 2.007 por un conflicto que surgió con las vecinas porque no querían que una joven les dijese lo que tenía que hacer y porque no tenía intimidad, y que ese dinero era un regalo por su mayoría de edad. Que descontados los 3.000€ de su padre, lo restante del plazo fijo de 12.000 € era para ella.

Que Cecilia le dijo que quería que ese dinero fuese para ella, para sus estudios, que el plazo fijo se le regaló. Que se autorizó también a su madre en la cuenta por si pasaba algo y que su madre no hizo reintegro alguno. Que a finales del año 2.006 apareció Clemencia quien le preguntó por las cartillas de su madrina, en referencia a Cecilia , y por los 7 millones de pesetas, y que por la presión se marchó. Que no devolvió a Cecilia el dinero porque ella nunca se lo pidió, ni tan siquiera con el pleito penal.

La acusada Elisabeth declaró en el acto del plenario que su hija se fue a vivir con Cecilia para acompañarla. Que se hicieron reformas para acondicionar la vivienda, sin que supiese precisar si antes o después de que su hija se fuese a vivir allí. Que estaba autorizada en las cuentas de la CAM porque había buena relación, por si pasaba cualquier cosa, o hubiese que sacar algo. Que nunca realizó reintegros de las cuentas. Que de los 12.000 € del plazo fijo, 3.000 € se remitieron por transferencia al sobrino de Cecilia , 5.000 € fueron para adquirir un coche que se puso a su nombre porque su hija era joven, y para el arreglo del techo.

Que cuando vino Clemencia , Cecilia ya se encontraba mejor tras la caída que sufrió que le afectó a la cadera y dijo que a partir de ese momento llevaría las cosas ' Clemencia '. Preguntada por el Ministerio Fiscal sobre si autorizó a retirar el dinero de la cuenta tras marcharse su hija el domicilio de Cecilia manifestó, que no autorizó a su hija a sacar 2.442 €, y que no se había devuelto nada porque no se había pedido.

Las acusadas a fin de corroborar lo por ellas afirmado, aportaron contrato de compraventa del vehículo Seat Córdoba matrícula K-....-OK de fecha 21 de febrero de 2.006 por importe de 4.500 €, folio 214 de la causa y presupuesto de reparación de la vivienda sita en DIRECCION001 nº NUM017 de Llano de Brujas realizado por 'El Meca Decoraciones' por importe de 3.200 €.

Clemencia , heredera de Cecilia en virtud de testamento de fecha 15 de julio de 2.018, cuya copia simple obra en la causa, folios 118 y siguientes del Rollo de Sala, declaró como testigo, que conocía a Cecilia porque las familias eran amigas, que vio en una ocasión en el domicilio de Cecilia a las acusadas. Que las vecinas la avisaron alertadas porque se iban a llevar a Cecilia a una residencia y ella no quería. Que la ahijada de Cecilia se marchó de la vivienda ese mismo día que las vio, que le dijo a ella y a su madre que dejasen las cartillas y únicamente dejaron aquella en la que se ingresaba la pensión, que Cecilia le dijo que había otra de la CAM y el plazo fijo. Que le dijo que se arrepentía de haberle dado la casa y que no quería que fuese nada para ella.

Juliana , vecina de Cecilia , declaró como testigo en el acto del plenario, que cuando ésta le comentó que venía su sobrina a cuidarla que no estaba mal, pero que era muy joven, y que le contestó que 'lo haga su conciencia'. Que al principio estaba contenta, pero después no. Que Cecilia se cayó, sin poder precisar fecha.

Se procedió a la lectura de la declaración en fase de instrucción de Mariola , fallecida a la fecha del juicio oral, obrante a los folios 120 y 121 de la causa, vecina de Cecilia , en ella relató, que como consecuencia de una caída, Cecilia estuvo en cama y necesitaba ayuda. Que conoce porque así se lo dijo Cecilia que le dejó la vivienda a su sobrina y que ésta se había hecho con las cartillas porque era la que se encargaba del dinero.

Igualmente se procedió a la lectura de la declaración en fase de instrucción de Penélope , folios 122 a 124 de la causa que a la fecha del juicio oral presentaba un déficit cognitivo que le impedía recordar los hechos objeto de la misma tal y como informó el Médico Forense en fecha 20 de diciembre de 2.018, folios 104 y 105 del Rollo de Sala, quien afirmó que Cecilia le había dejado la casa a su sobrina para que la cuidase, y que ella le dijo que le había sacado 7 millones de pesetas de sus cuentas si su consentimiento. Que cuando su sobrina se fue a vivir con ella estaba en condiciones, y después fue cuando se cayó.

Los hechos objeto de la causa se concretan en el tiempo en el intervalo temporal que media entre el segundo semestre del año 2.005 y el mes de enero de 2.007.

A esa fecha no consta que la perjudicada, Cecilia sufriese alteraciones en su facultades intelectivas y/o volitivas, y por tanto y dado que la misma es quien extrajo de su cuenta de la Caja Murcia el importe de 12.000 € correspondientes un plazo fijo mediante dos cheques y los ingresó en una cuenta de la CAM de la que era titular y en la que autorizó a las acusadas, realizándose seguidamente diversas operaciones de reintegro e imposiciones a plazo fijo y anulaciones del mismo, no puede concluirse que tales operaciones no fueran conocidas y consentidas por ella misma.

Tal y como se ha dicho, no consta que Cecilia tuviese afectadas sus facultades mentales en dicho periodo temporal. Se echa en falta la realización de una pericial médica que así lo hubiese en su caso acreditado.

Sobre esta cuestión se incidía en la querella aportando parte médico de fecha 4 de mayo de 2.007, folio 30 de la causa, en el que se hace constar, en relación con Cecilia que es una, 'paciente de 88 años que a partir del fallecimiento de su marido presenta duelo patológico con síndrome ansioso depresivo y demencia con grave deterioro cognitivo, limitada de XAVD, vida Cama/Sillón'.

El fallecimiento del marido de Cecilia , Patricio se produjo el día 16 de abril de 2.004 según certificado literal de defunción que obra al folio 22 de la causa, mas desde ese momento, no consta que Cecilia recibiese atención específica alguna en relación a padecimientos psíquicos o deterioro en su capacidad mental, ni alcance de la misma en su caso, hasta el parte médico fechado en mayo de 2.007, es decir, tres años después del óbito y meses después de ocurrir los hechos.

Al folio 101 de la causa consta informe del Centro de Salud Mental donde se hace constar que el día 16 de septiembre de 2.008 Cecilia sufrió un accidente cerebro vascular y que presentaba grave deterioro cognitivo y físico encontrándose imposibilitada para asistir a ninguna comparecencia pública.

Por tanto, no resulta acreditado que en el lapso temporal que media entre el segundo semestre del año 2.005 y el mes de enero de 2.007 tuviese sus facultades mentales mermadas o deterioradas, muy al contrario realizó gestiones bancarias y realizó una compraventa simulada ante un notario. Si que podría tenerlas afectadas cuando se interpuso la querella, 25 de enero de 2.008 si atendemos al citado parte médico, extremo que podría venir justificado por parte de las afirmaciones que emitió en su declaración ante el Juzgado de Instrucción por cuanto negó hechos como el de la compraventa simulada de la vivienda de su propiedad que otorgó mediante Escritura Pública ante el Ilustre Notario del Colegio de Albacete don Carlos Peñafiel del Rio, el día 12 de agosto de 2.005, y cuya copia simple se aportó como documento nº 4 de la querella, lo que es un hecho plenamente acreditado.

Adviértase además que la testigo Penélope hizo referencia en su declaración a que la acusada Daniela se habría apropiado de 7 millones de pesetas de Cecilia según le contó ésta, cifra que fue indicada también por la acusada en su declaración cuando afirmó que Clemencia le preguntó por los 7 millones de pesetas de Cecilia , cuando examinado el extracto de sus cuentas resulta que Cecilia nunca fue titular de ese capital y por tanto no pudo ser retirado por persona alguna.

Como hemos dicho anteriormente, Cecilia afirmó que los reintegros de efectivo de su sobrina desde la cuenta de Caja Murcia fueron inconsentidos por su parte, afirmando en particular en cuanto a la extracción de 5.000 € que para la compra de un coche realizó la acusada Daniela que no recordaba haberla autorizado.

Cuando se le recibió declaración en el juzgado, habían transcurrido mas de 4 años desde la fecha de los hechos, y además Cecilia había sufrido un accidente cerebro-vascular que pudo afectarle en cuanto a sus percepciones y recuerdos, o bien, pudo cambiar de opinión con respecto de los actos de liberalidad con los que quiso gratificar en vida a quien desde aproximadamente el verano del año 2.005, convivía con ella y le hacía compañía, la acusada Daniela , al frustrarse su expectativa y surgir problemas entre ellas, lo que justificaría igualmente su negativa a reconocer haber acudido al notario a otorgar escritura pública de compraventa sobre su vivienda que sin duda otorgó aunque fuese ficticiamente, como unos reintegros de efectivo, que se produjeron con anterioridad a surgir desavenencias entre ellas, y reforzaría el deseo que expresó en su declaración de que no quería que cuando ella fallezca, su sobrina, en referencia a Daniela herede sus bienes, que quería que le devuelvan su dinero y que quería seguir siendo propietaria de su vivienda.

Además, en todo caso resulta acreditado que se realizaron unas obras de reforma de la vivienda para acondicionarla, aunque no se puede precisar si las obras fueron previas o no a que Daniela ocupase la vivienda, así como que se adquirió el citado vehículo.

No existen por tanto indicios suficientes para concluir que las extracciones de dinero que efectuó Daniela de las cuentas de la entidad CAM lo fuesen con abuso de la confianza en ella depositada, y a espaldas o contra la voluntad de Cecilia .

Por el contrario lo que esta Sala entiende probado de forma suficiente es que la acusada Daniela , una vez rota la relación con Cecilia quien ya no deseaba que su ahijada se ocupara de su cuidado y gestionase sus cuentas ya que incluso se rompió la relación de convivencia entre ambas y no volvieron a tener contacto, sin autorización alguna por parte de ésta para disponer del dinero que aún conservaba Cecilia en la cuenta de la CAM NUM014 que a fecha 29 de diciembre de 2.006 arrojaba un saldo de 2.444,89 €, y en la que estaba autorizada, el día 3 de enero de 2.007 reintegró de dicha cuenta el saldo total de la misma, 2.442,30 €, excluida la comisión de 2,59 € por transferencia, folio 44 y 44 Vto., transfiriéndolo a una cuenta de su exclusiva titularidad de la entidad La Caixa tal y como reconoció en su declaración en el plenario, incorporándola a su patrimonio, ya que no la devolvió, con un evidente ánimo de lucro ínsito en dicha acción.

Afirma la acusada Daniela que dicho dinero era suyo porque se lo había regalado Cecilia , pero esto resulta refutado por el resultado de la prueba practicada, y en particular por la documental aportada consistente en la información bancaria aportada relativa al movimiento del dinero del plazo fijo que el marido de Cecilia , Patricio tenía en la entidad Caja Murcia y que fue ingresado en una cuenta de titularidad de Cecilia cuando se canceló, así como de la correspondencia temporal del inicio de las operaciones bancarias efectuadas, con el hecho de que la acusada Daniela comenzase a vivir en el domicilio de Cecilia .

Si la voluntad de Cecilia hubiese sido la de regalar el importe del plazo fijo a su ahijada, no tiene sentido que ella misma aperturase como titular la cuenta de la CAM NUM014 en que se ingresó, ni que figurase como autorizada en las cuentas de los plazos fijos de la misma entidad, cuenta NUM004 y NUM015 , y la explicación vendría dada por su voluntad de que en previsión de que por su avanzada edad ella misma no pudiese hacer operaciones bancarias, o por simple razones de conveniencia o utilidad, pudiese realizarlas la persona que desde el mes de agosto del año 2.015 convivía con ella y su madre, quien en ocasiones también la visitaba y se encargaba de su cuidado.

La propia acusada Daniela preguntada en el juicio oral sobre por qué figuraba también Cecilia en una cuenta donde se puso el importe del plazo fijo si era un regalo, manifestó que porque era algo familiar, por si pasaba algo y su madre, Elisabeth , afirmó que figuraba como autorizada en las cuentas de la CAM porque había buena relación, por si pasaba cualquier cosa, o hubiese que sacar algo porque hiciese falta, 50 € por ejemplo, lo que sustenta aún mas si cabe la afirmación de que el dinero de dichas cuentas de la CAM era de Cecilia , mas había autorizado en las mismas a Daniela e incluso en alguna de ellas a su madre Elisabeth por la confianza depositada en ellas tras iniciarse la convivencia con la primera, a fin de darles el destino que su titular dispusiese o autorizase, y para atender en su caso a las necesidades y cuidado de Cecilia , aparte de aquellos actos de liberalidad que entendemos efectuó con el dinero a favor de la persona que la acompañaba para gratificarla o en reconocimiento por ello, como los 5.000 € que autorizó retirar de la cuenta a Daniela para adquirir un vehículo.



SEGUNDO. Calificación Jurídica.

En el presente caso, consideramos los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación al art. 249 CP en su redacción anterior a la LO 5/2010, de 22 de junio, y con la posterior y la actual vigente en cuanto a la conducta tipificada.

Señala el TS, como es exponente, la Sentencia 997/2007, de 21 de noviembre , que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y cuando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

En definitiva, como señala la STS de 12/07/2012 , 'apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero.

La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

En el presente caso, concurren los elementos precisos para afirmar la subsunción de la conducta de la acusada Daniela en el delito de apropiación indebida, en el importe y por los hechos que han sido precisados en el anterior Fundamento Jurídico.

Cuestión bien distinta es la aplicación, en este delito de apropiación indebida, dados los hechos que se declaran probados, de las agravantes específicas de abuso de relaciones personales, prevista en el artículo 250.1.6º del Código Penal y la del artículo 250.1.4º del Código Penal en la redacción anterior a la introducida por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, cuya aplicación interesa el Ministerio Público que ejerce la acusación.

La jurisprudencia, con respecto a la primera de ellas como es exponente la Sentencia 931/2009, de 20 de septiembre , pone de manifiesto la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado.

La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló, con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 , que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , posterior apartado 6º tras la reforma operada en el año 2.010 por la L.O. 5/2010 de 22 de junio, quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida.

La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba.

No se contempla en el caso, que la relación de confianza excediera la genérica que conlleva el tipo básico de la apropiación indebida. Es decir, que no es suficiente con la existencia de un especial vínculo personal, sino que es necesario que el sujeto se haya aprovechado del mismo para cometer el hecho.

En el presente caso, fue la relación de parentesco lo que determinó que la acusada pasase a convivir con Cecilia y anudado a lo anterior, que fuese autorizada o titular de cuentas bancarias que albergaban fondos de su titularidad. Mas más allá de esta relación de parentesco y confianza 'de utilidad' o instrumental que depositó Cecilia en la acusada Daniela , no aprecia esta Sala un especial abuso de la relación existente entre la víctima y la autora, como corroboraría igualmente el dato de que la conducta típica queda circunscrita a un solo acto de apropiación de dinero.

Con respecto a la agravación contenida en el artículo 250.1.4ºdel Código Penal , 'Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', la misma tampoco merece favorable acogida porque no se aprecia que la apropiación indebida revista una especial gravedad, ni por la entidad del perjuicio ya la cantidad apropiada por la acusada ha sido fijada en 2.442,30 €, por lo que su importe no es elevado, ni por la situación económica en que quedó la víctima, ya que en todo caso las ayudas que recibió Cecilia de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Murcia y del IMAS, por un importe total de 6.680 € según obra en la documental unida a los folios, 176, 177, y 218 a 222, (850 € por deudas de agua y luz, 792 € y 536 € para silla de ruedas, sillón eléctrico y tratamiento bucodental, y 4.500 € para asistencia en el hogar, acondicionamiento del hogar y adquisición de electrodomésticos), superaron en mas del doble la cantidad apropiada y vinieron motivadas por su estado de dependencia y pérdida de movilidad como consecuencia de una caída que sufrió Cecilia con anterioridad a la navidad del año 2.006-2007, pero en fecha no concretada.



TERCERO. Autoría y participación.

Es responsable criminalmente en concepto de autora de conformidad con lo previsto en el artículo 27 y 28 del Código Penal la acusada Daniela por su actuación directa, personal y voluntaria en la comisión de los hechos tal y como se recoge en el factum de esta sentencia, quedando acreditados los mismos como se expuso en el Fundamento Jurídico Primero de la misma, que se da por reproducido.

Procede por el contrario, absolver a Elisabeth del delito de apropiación indebida del que venía acusada al no resultar probados los hechos personalmente a ella imputados por la acusación pública.



CUARTO . Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Interesó la defensa de las acusadas en su informe, con carácter subsidiario y para el caso de que se dictase sentencia condenatoria, que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal como muy cualificada.

Señala la STS 1/03/2018 que para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o super extraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14 de julio ; 484/2012, de 12 de junio ; 554/2014, de 16 de junio ).

En el caso de autos, el plazo de tramitación ha superado los 10 años desde el auto de admisión de la querella en fecha 25 de noviembre de 2.008 hasta la fecha de celebración del juicio oral en fecha 4 de marzo de 2.019 lo que supone una dilación indebida extraordinaria y desmesurada inusual para este tipo de procedimiento, que no es complejo ni por el delito imputado que queda circunscrito a unas cantidades muy concretas que no han precisado ni la práctica de pericial alguna, ni por el número de acusados, inicialmente uno, y posteriormente otro más, en total dos, extendiéndose la fase de instrucción por 5 años, al dictarse auto de procedimiento abreviado en fecha 11 de noviembre de 2.013 y la fase intermedia y fase de enjuiciamiento por otros 5 años y 4 meses más, advirtiéndose las siguientes paralizaciones prolongadas en las que no se ha realizado actuación alguna: -Desde el día 12 de enero de 2.010 en que el Ministerio Fiscal informa el recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto contra el auto de sobreseimiento provisional y archivo dictado en fecha 30 de julio de 2.009, hasta el 14 de marzo de 2.011 en que se dictó el auto resolutorio del recurso de reforma.

-Desde el día 10 de enero de 2.012 en que se dio traslado del recurso de reforma interpuesto contra el auto de sobreseimiento provisional dictado con fecha 22 de noviembre de 2.011, hasta el día 15 de abril de 2.013 en que se dictó auto resolutorio del recurso de reforma.

- Desde el 18 de noviembre de 2.014, cuando se suspende la tramitación de la causa en espera de que se resuelva el recurso de apelación interpuesto contra el auto de procedimiento abreviado de fecha 11 de noviembre de 2.013, hasta el día 25 de febrero de 2.016 en la que se por la Ilma. Audiencia Provincial se dictó Decreto teniendo por desistido a la recurrente del recurso.

-Desde el día 24 de octubre de 2.016 en que se dicta auto por el que se convoca a las partes a una primera sesión para examen de cuestiones previas y primera sesión de juicio, y el día señalado a tal fin, 23 de octubre de 2.017, y -Desde el día 19 de febrero de 2.018, en que fueron convocadas las partes para una eventual vista de conformidad, hasta el 4 de marzo de 2.019 en que se celebró el juicio oral.

Desde la mera atención casuística, se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas, como la presente, que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, nos recuerda la citada STS 883/2016 , se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo (9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

A la vista de lo anterior entendemos que concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.



QUINTO. Determinación de la pena.

En el ámbito penológico, debe recordarse el Auto del Tribunal Supremo de fecha 15/04/2004 : 'La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada 'la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación'. El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ), además de los preceptos penales específicos que la regulan.

A través de la necesaria motivación no sólo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial STS 2-12-2003 ).

Los límites de la discrecionalidad judicial para la imposición de la pena son la exigencia de motivación, (explicando la razón de la decisión adoptada), y la exigencia de no arbitrariedad, (respetando algunos condicionamientos, como la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas de ejecución, y demás circunstancias concurrentes), y en tal sentido se viene pronunciando la Sala 2ª del T.S., (Sentencias, por ejemplo, de 12.06.1998 y de 11.05.1999 ).

Esta Audiencia Provincial estima procedente la condena de la acusada Daniela a la pena de 5 meses de prisión, lo que supone su aplicación en un grado próximo a su extensión media de la horquilla penológica aplicable atendida la pena con la que viene sancionado el delito cometido, prisión de 6 meses a 3 años, y la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, que determina la imposición de la pena en un grado inferior, artículo 66.2ª del Código Penal , todo ello en atención a la gravedad de los hechos dada la avanzada edad de la víctima en el momento en que se cometieron, 87 años quien se habría visto en la necesidad de prever futuras necesidades para el caso de que surgiesen complicaciones debido a su edad, y por el importe defraudado que si bien no es muy elevado, si que reviste importancia para una persona de recursos económicos limitados, pensionista y que no consta que tuviese patrimonio alguno distinto de la vivienda cuya nuda propiedad transmitió a la acusada.



SEXTO. Responsabilidad civil.

Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, artículo 116 del Código Penal .

En el ámbito de la responsabilidad civil, la acusada Daniela deberá indemnizar a Clemencia , heredera única de la fallecida Cecilia en la cantidad de 2.442,30 €, incrementados con el interés del art 576 de la L.E.Civil .

SÉPTIMO. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

En nombre de Su Majestad El Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución Española,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Elisabeth del delito de apropiación indebida por el que venía acusada, con declaración de oficio de las costas procesales.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Daniela como autora de un delito de apropiación indebida ya definido con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada a la pena de 5 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Clemencia en la cantidad de 2.442,30 €, que se incrementará con el interés previsto en el art 576 de la L.E.Civil .

Reclámese del Juzgado de Instrucción nº 7 de Murcia la pieza de responsabilidad civil de Daniela concluida conforme a Derecho.

Contra la presente sentencia cabe anunciar recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última no tificación.

Así, por ésta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.