Sentencia Penal Nº 114/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 15/2019 de 31 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN PRIMERA

Sumario 15/2019

Diligencias Previas 961/2019

Sumario 2/2019

Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva.

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. ANTONIO GERMÁN PONTÓN PRÁXEDES.

Magistrados:

D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ.

D. LUIS GUILLERMO GARCÍA-VALDECASAS y GARCÍA-VALDECASAS.

En la ciudad de Huelva, a 31 de marzo de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ, ha visto en juicio oral y público el SUMARIO 15/2019 de esta Sección, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva, seguido por delito de Violación:

Juan Luis con Permiso de Residencia Nº NUM000, nacido el NUM001/1993, hijo de Pedro Antonio y Florinda, natural de República Dominicana y vecino de Huelva, con domicilio en CALLE000 nº NUM002; sin antecedentes penales, en prisión por esta causa, representado por el Procurador D. Ignacio Portilla Ciriquián y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Pedroso Sánchez.

Habiendo sido partes acusadoras Macarena, representada por el Procurador Dª, Pilar Galván Rodríguez y defendida por el Letrado Dª. Macarena Pereira Mediavilla, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva y continuada su tramitación como sumario, una vez practicadas las diligencias pertinentes, se dictó auto de procesamiento contra Juan Luis.

SEGUNDO.- Declarado concluso el sumario, y una vez remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se confirmó la conclusión del sumario y se abrió el juicio oral, formulando el Ministerio Fiscal su escrito de calificación provisional considerando a Juan Luis como autor de un delito de violación de los artículos 178 y 179 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condena y costas, procediendo igualmente acordar la prohibición de comunicar por cualquier medio con la víctima, acercarse a la misma, a su domicilio, a cualquier lugar donde se encuentre a una distancia que no sea inferior a 200 metros por periodo de 12 años, y conforme al artículo 192 Código Penal la medida de seguridad de libertad vigilada consistente en la prohibición de comunicar por cualquier medio con la víctima Macarena, acercarse a la misma, a su domicilio, a cualquier lugar donde se encuentre a una distancia que no sea inferior a 200 metros por periodo de 12 años que se cumplirá seguidamente a la pena privativa de libertad conforme al artículo 106.2 Código Penal, como responsabilidad civil, el procesado indemnizará a Macarena, con la cantidad de 280 euros por las lesiones causadas y tiempo de curación de las mismas y con la cantidad de 12.000 euros por los perjuicios causados, con aplicación del art 576 LECivil en cuanto a los intereses, proponiendo prueba.

Por la acusación particular se consideró a Juan Luis como autor de un delito de violación de los artículos 178 y 179 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 12 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a Macarena a una distancia no inferior a 200 metros a cualquier lugar que se encuentre o frecuente así como a su domicilio y centro de trabajo y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio en un periodo de 15 años ( artículo 57.1 del Código Penal); en aplicación del artículo 192 del Código penal la pena de 8 años de libertad vigilada siguiente al cumplimiento de la pena de prisión; en concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará Macarena en la cantidad de 280 euros por las lesiones causadas y tiempo de curación y 14.000 euros en concepto de daño morales, a dichas cantidades se le será de aplicación el artículo 576 de la LEC respecto de los intereses; proponiendo prueba.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se presentó escrito de calificación en disconformidad con el Ministerio Fiscal y acusación particular, solicitando la libre absolución del mismo, considerando que se da error de tipo invencibles y subsidiariamente y sólo para el caso de que el Tribunal entendiera lo contrario, alegaba la concurrencia de las circunstancias atenuantes de estado de intoxicación por consumo de alcohol, la de obrar por estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación y otro estado pasional, la de haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar a las autoridades y reparación del daño, y proponiendo prueba.

CUARTO.- Se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del juicio oral para el día 30 de marzo de 2020, que tuvo lugar con el resultado que consta en la grabación realizada.

QUINTO.- En dicho acto, el Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

SEXTO.- La defensa igualmente elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

SÉPTIMO.- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales vigentes.

ÚNICO.- Juan Luis, nacido en la República Dominicada el día NUM001/1993, con residencia legal en España y Permiso de Residencia n° NUM000 y sin antecedentes penales, en la madrugada del día 31/07/2019, coincidió en el Recinto Ferial de Huelva durante las Fiestas Colombinas con Macarena, nacida el día NUM003/1999, quien estaba acompañada de unos amigos, accediendo la misma a separarse del grupo de amigos e irse con él, cruzando el recinto ferial hasta un descampado ubicado cerca de una caseta de la ferial y colindante con la calle Manuel de Falla -separado de dicha calle por una valla perimetral-, procediendo de mutuo acuerdo a intimar teniendo contacto físico a través de besos y caricias, practicándole voluntariamente Macarena al acusado una felación, pretendiendo el procesal tener relaciones sexuales completas con ella sin que ninguno de los dos tuviera un preservativo, a lo que ella se negó a hacerlo sin preservativo llegando a mandar un mensaje por Whatsapp a un grupo de amigos pidiendo un condón, pero a pesar de su falta de consentimiento y siendo aproximadamente las 6,00 horas el procesado la empujó contra la valla llegando a caer ella al suelo, cogiéndola por los tobillos para atraerla hacía él, sin que estos actos fueran determinantes para llevar a cabo su acción, se tumbó encima de ella y penetrándola vaginalmente, llegando a darle la vuelta, sin que conste que eyaculara en la vagina de la perjudicada.

Como consecuencia de los hechos Macarena sufrió vulvovaginitis inespecífica, excoriación superficial lineal acintada en zona media de nalga izquierda y hematomas en zona lateral de ambos glúteos, tardando en curar 7 tras recibir una primer asistencia médica estando todos ellos con perjuicio personal básico y sin que le queden secuelas.

El procesado, a raíz de estos hechos, se encuentra en prisión provisional desde el día 1 de agosto de 2019 en virtud de Auto de la misma fecha dictado por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Huelva y ratificado por el Juzgado de Instrucción n° 3 de Huelva con fecha 5 de agosto de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN PROBATORIA.-

Deben exponerse los medios de prueba practicados en el juicio oral y las razones que encuentra el Tribunal como bastantes para entender debidamente acreditados los hechos que se han considerado probados y que se han declarado más arriba, siendo dos los puntos fundamentales, que a juicio del Tribunal, deben ser estudiados a la luz de la prueba practicada: la existencia o no de consentimiento por parte de la víctima y si se utilizó violencia para determinante para llevara a cabo el acceso carnal.

El acusado Juan Luis reconoce que e1 día de autos mantuvo relaciones sexuales con Macarena, a la cual conoció esa misma noche, narrando que estando en una caseta cuando se acababa de pedir una copa, Macarena se dirigió a él, le abrió la camiseta y le dijo que era guapo, bailan, se besan, él fue al servicio y al salir le dijo que si se iban y marchándose los dos, eran las 5 o 6 de la mañana, se metieron en un callejoncito detrás de un Burger, era un sito apartado se besaron, ella le bajó los pantalones, le hizo sexo oral, ella se tumba, él se pone encima, empezó a penetrarla, durando poco le penetración, unos dos minutos, no cambio de postura, él le dijo que se iba porque tenia novia, aunque posteriormente en su misma declaración dice que se fue porque olio a sangre y le resultó desagradable, aunque no vio manchas, sabiendo después que ella utilizaba una copa menstrual pero no le dijo nada entonces de que tuviera la regla, ella le dijo que si se iba diría que la había forzado, negando haberla empujado para que cayera al suelo, tirarle de las piernas, y sin que ella se negara a tener relaciones si no utilizaban un preservativo, hablándole del preservativo antes de que ocurriera nada y negando que le dijera que no lo hacia sin preservativo ni que lo iba pedir a unos amigos, que él estaba en el lugar de los hechos cuando llega la policía, ella estaba llorando, él había tomado cuatro o cinco copas, pero se encontraba normal a pesar de haber bebido, cree que Macarena también tomo alcohol pues estuvo bebiendo con él, desconociendo por qué Macarena dice eso, cree que es porque él se quiso ir, describiendo que en el lugar los chicos que acudieron estaban cerca, había una valla, el quitamiedos y la carretera, unos 4 metros, los chicos acudieron y uno le dice que no le eche cuenta a ella, que está borracha, salen a la luz frente a la caseta, se dirigió a la policía local, que estaba 40 o 50 metros, en la misma carretera.

Por su parte Macarena, declara que no lo conocía personalmente, si bien sabía que era portero de discoteca, llegando al recinto colombino acompañada de varios amigos, fueron a la zona del botellón, fueron a una caseta y después a otra, en esa caseta, estaba con un amigo de su amiga bailando, ella no bailo con él, habló con él y se fueron, el iba un poco mas avanzado, el giro a la derecha, llegaron a la zona de cacharritos y se metieron en un descampado y allí estuvieron juntos, se empezaron a besar, ella le hizo una felación voluntariamente, hablaron de mantener relaciones, ella le pregunto si tenia preservativo ya que ella tampoco lo tenia, por un grupo de WhatsApp pregunto por si alguien tenia, no le contestaron, el le dijo que no se iba a ir, le dijo expresamente y varias veces que no quería mantener relaciones si no tenia preservativo, quiso irse para estar con Elisenda, hizo el amago de irse, pero él se puso enfrente y le impide el paso, la fue empujando más adentro del descampado, ella andaba hacia atrás, hasta que llegó a algo solido, cayó al suelo, el se le echó encima, no sabe si le dijo algo, era consciente de lo estaba pasando pero no daba crédito, el se había bajado los pantalones pero en ese momento no sabe si lo tenia quitado, él la agarro de los gemelos para estar mas cerca y poder realizar la penetración, ella usaba una copa menstrual que no se quitó en ningún momento, la ropa interior no sabe si se la quito, cuando hizo la felación la tenia pero cuando llego al hospital no y la copa menstrual no sabía si la tenia dentro o no, si hubiera querido tener relaciones con él se hubiera quitado la copa, durante la penetración tuvo un dolor que nunca había sentido pero llego un momento en que no sentía nada, en un momento en la penetración la quiso cambiar de postura, la intentó girar, ella pidió auxilio no sabiendo si él se quitó o no, no pudo resistir la penetración, él es mas grande que ella y encima de ella no podía, no recordando como se acabo aquello, recuerda haber pedido auxilio y lo siguiente que recuerda es estar en la zona de cacharritos, niega que le comentara que tuviera novia, ella sí le comentó que estaba con la menstruación, supone que llamó a Elisenda, manifiesta que estaba en tratamiento de ansiedad, tenia recetadas pastillas pero no se las tomaba. Cuando llegaron los chicos, recuerda estar con ellos, estaba llorando y le costaba respirar, no podía contestar, hablo con ellos, llamaron a Elisenda y a la Policía, ella no la llamo, facilitó el teléfono de Elisenda, había bebido pero era consciente, se quedó en shock, en blanco en el descampado, tardó en reaccionar, su traje estaba manchado de sangre, un chico se lo dijo, vio que lo tenia por delante, no recuerda que dijo a los Policías, la llevaron al medico y después fue con su padres para la pastilla del día después, después fue al medido de cabecera de Sevilla porque tenia una sensación que nunca tuvo, tenia arañazos, después la mandaron al Hospital Virgen del Rocío de Sevilla, ha ido al psiquiatra y un psicólogo especializado en estos temas, no quería hablar, no salía, su madre la tenía que sacar, ya en septiembre empezó a volver a la vida normal, se despertaba por la noche y no podía dormir.

La primera testigo, Felisa, amiga de Macarena, afirma conocer al acusado de vista, se lo cruzaba en verano, no recordando haber conversando con el, declarando que estuvo con Macarena, no mucho, salieron juntos, pero ella estaba con un amigo y a cada tiempo preguntaba por ella, le dijo un amigo que se había ido con un chico de color, ella no lo vio a él en la casetas ni los vio irse, posteriormente una persona que le llamo le dijo que su amiga la buscaba y que fuera por ella, la escucho mal, cuando se la encontró la vio venir por la esquina del quitamiedos, agarrada por un chico a cada lado, le pregunto que había pasado y dijo que le la habían obligado a tener relaciones sexuales, aunque no recuerda las palabras, después llego él y le preguntó, él dijo que no había hecho nada, que llamara a la policía, volvió a preguntar a ella que lo reitero, Macarena no lo podía contar perfectamente, desconociendo lo que pasó en el momento, esa noche estuvieron tomando copas, Macarena también, no sabiendo cuantas.

El también testigo Severiano, declara que estaban en la carretera donde se hacen los botellones, en el quitamiedos, a unos 20 metros, donde estaban sentados no la veían, si cuando se acercaron, oyeron a una chica que llamaba a ' Elisenda', levantando un poco la voz, no había mucho ruido de fondo, habían cerrado las casetas, no oyó pedir auxilio, hasta que dijo que la querían violar, Rafaela le preguntó si estaba bien, llamaba a ' Elisenda' y dijo que la querían violar, cuando se acercaron tanto ella como el acusado estaban de pie, preguntaron pero ninguno daba explicación de nada, separaron a Macarena y le preguntaron, ella estaba llorando, en estado ebrio, porque le costaba hablar y olía a alcohol, descalza, tenia sangre, al principio pensaron que era un bebida, el chico también estaba ebrio y llamaron a la policía, pero como no venían fueron a buscarla, ella decía que la querían violar y cuando llegaron vieron lo que ha narrado, el chico estuvo todo el tiempo, primero le dijeron que se fuera pero al ver la situación no dejaron que se fuera, aunque él no quiso irse en ningún momento, estaban en un sitio oscuro pero podían ver las caras, no recuerda la horas, ella lloraba, estaba muy nerviosa, en ese momento no les dio explicación alguna, solo quería que llamaran a ' Elisenda', él estuvo todo el tiempo intentando saber que paso, no le dijo nada, si dijo que en principio dijo que si a tener relaciones y después dijo que no, incluso cree que dijo que habían tenido relación completa, estaban los dos vestidos, desde que llamaba a Elisenda hasta que llego pudo transcurrir un minuto, en el suelo estaban los zapatos, no tenia ropa interior, cree recordar que la cogieron del suelo, se podía ver, había arboles es el sito donde la gente va a orinar, no recordando quien llamo a la Policía, cuando no venia él si fue a llamarla, no recuerda quien llamó a Elisenda, vio el vestido lleno de sangre, primero por delante y después por detrás, unos cinco minutos después de que llegaran pregunto por una pastilla de aborto, ellos le dijeron que la acompañaban, le costaba explicarse, se puso mas nerviosa cuando vio la sangre en el vestido

Begoña, que tampoco conoce al acusado, declara que iba con Severiano, estaban en el quitamiedos de los botellones, escucho una voz que preguntaba por su amiga, el tono no era gritando, como alguien que espera que esta al otro lado, no había ruido de fondo, eran casi las 7 de la mañana, no escucho pedir auxilio, vieron a una muchacha pegada a la valla, se acercaron y vieron a Macarena, preguntaba por su amiga, le preguntaron que le pasaba, lo único que decía era que quería una pastilla del aborto, vieron que tenia sangre y llamaron à la policía, no les comento que pasara nada, pero tal y como la vio despeinada y él que se quería ir, vieron que algo había raro, estaba nerviosa, empezó a llorar, dentro de su borrachera se dio cuenta de lo que pasaba, cuando ella estaba sentada con ella paso un muchacho que le preguntó y aviso a su amiga, que cuando llego intento agredirles, el sitio era oscuro, no se veía nada, si ella no empezaba a hablar no la ven, estaban vestido los dos, el se subía la bragueta, a ella no le dijo nada de relaciones sexuales, solo de la pastilla, no recuerda que le dijera que ella no tenia relaciones sexuales sin preservativo, si le dijo que se fue porque le pareció guapo, que tenían una amiga en común, tontearon y se fueron, ella le levanto un poco el vestido, vio sangre y bajo el vestido, no comprobó si tenía bragas, le dijeron al chico que no se fuera, Severiano llamo à la policía, ella estuvo con Macarena todo el tiempo, los dos estaban bebidos.

El Policía Nacional nº NUM004, Agente que llevo a cabo la inspección ocular obrante en autos (folios 31 a 37 del sumario), tras ratificar el mismo, declara que los avisaron sobre las 8 de que había habido una agresión sexual, fue al lugar, que estaba acordonado, había una pareja de radio-patrulla, le informan, es una zona con hojarasca, fueron al Hospital Juan Ramón Jiménez, se entrevistaron con la medico forense que asistía, le comentaron lo que decía la victima, fueron al lugar y localizaron tres pruebas: una copa menstrual con sangre junto a un árbol pegado a la valla, unas bragas también con sangre y unos calzoncillos, hicieron fotos y ocuparon las muestras y se lo entregaron a los forenses, había una valla que separaba la carretera del llano, con hojarasca, arboles, suciedad, se entrevistaron con la chica, la forense y el ginecólogo, la chica estaba nerviosa, con la pintura de cara corrida, en shock.

Las Médicos Forenses del Instituto de Medicina Legal de Huelva, Herminia y Isidora, ratifican sus informes obrantes en autos (folios 46 a 48 y 134 y 135 del sumario), especificando que las lesiones en pierna fue lo que se veía en la exploración, ella estaba muy sucia y con sangre, con hojarasca, no tenia la copa menstrual, ella no se creía que no tuviera la copa menstrual, no tenia síntomas de embriaguez, tenia capacidad de juicio, estaba lúcida, orientada, consciente y colaboradora, no la vio inestable, estaba indignada, crispada por lo que le había ocurrido, la exploración psicopatológica era normal, dijo que había perdido las bragas, estaba totalmente manchada de sangre, congruente con el vaciado de la copa menstrual, la cual no se retiró suavemente ni con las precauciones con que debe retirarse, considerando que un vez puesta la copa menstrual se puede empujar, se puede deprimir e incluso puede salir con los movimientos del pene en la vagina, se le hizo análisis de orina para ver si hubo tóxicos, es positivo en alcohol pero no cuantifica, con un límite de detección de 0,03 g/l, muy baja, indicando un consumo bajo, si tomaba lorazepan o fluoxetina se hubiera detectado, posteriormente vieron el informe de Sevilla, al ser las lesiones compatibles las recogieron en el segundo informe, diciendo en la primera entrevista que se quedó bloqueada, no dijo que hubiera lucha y que no quería tener una relación sin condón y que ella no había consentido, no les hizo referencia a que mantuviera sexo oral, le preguntaron si tomaba medicación y les dijo que no aunque la tenia prescrita desde abril.

Ovidio, ginecólogo que la atendió en el Hospital, declara que realiza una exploración completa, no observa lesiones externas ni internas, intravaginales, estaba menstruando, le comento que buscara la copa menstrual, le dijo que tomo cinco o seis copas, no le dijo nada de la medicación, buen estado general, consciente, colaboradora, responde con normalidad y esta convencida de lo que dice, no viendo que hubiera estado de embriaguez, la exploración la lleva a cabo con la forense.

Los peritos forenses nombrados por la defensa del acusado, Raimundo y Marta, ratifican el informe presentado, declarando que no han reconocido a Macarena, manteniendo las afirmaciones en el mismo respecto a la embriaguez, tratamiento farmacológico de la víctima, perdida de frenos volitivos por ello y a la extracción manual de la copa menstrual, aunque aclarando que también podría haberse salido por contracción de los músculos vaginales.

Así las cosas y a la vista de todo lo anterior, en cuanto a la existencia del consentimiento de la víctima a la relación sexual con penetración, la Sala otorga especial relevancia al testimonio de la víctima, efectivamente entre el procesado y la víctima existen discrepancias totales con relatos opuestos, el primero niega categóricamente que Macarena le manifestara que tan solo tendría una relación sexual con penetración si lo hacían usando preservativo, mientras que Macarena afirma que se lo manifestó expresamente y en varias ocasiones, llegando a pedir a través de un mensaje a sus amigos que le facilitaran uno y que dicha negativa fue terminante, y no obstante lo cual el continuó con su pretensión y llegó a penetrarla, debiendo tenerse en cuenta a este respecto que como ha señalado el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 16 de mayo de 2007) que la declaración de la víctima, sobre todo en los delitos cometidos en la intimidad, puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues de otra manera se crearían espacios de impunidad inaceptables con relación a aquellos ilícitos penales, por lo general de extrema gravedad, que precisamente por serlo imponen prácticamente para su posible comisión que la misma tenga lugar en circunstancia que impiden o dificultan en extremo la presencia de testigos directos. Ciertamente, sin embargo, cuando, como aquí, la declaración de la víctima es la única prueba de cargo, el Tribunal sentenciador que la escuchó, debe valorarla y motivar la credibilidad que le otorga desde una triple perspectiva:

a) Que no exista incredibilidad subjetiva, es decir, que 'ab initio' no se pueda sospechar de su veracidad, como sucedería en el caso de que existieran precedentemente animadversiones entre ambos, aunque evidentemente hay que advertir que la posible 'animadversión' ha de obedecer a causas exógenas, es decir, ajenas al propio hecho que se enjuicia, es decir, posibles móviles espurios, de resentimiento, venganza, enfrentamiento o enemistad, que pudiere generar un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción asentada sobre bases firmes, fundamentalmente la situación a analizar al respecto es la existente antes de ocurrir los hechos.

b) Debe existir una verosimilitud de lo narrado por la víctima, existiendo elementos probatorios referidos a aspectos periféricos que robustezcan la credibilidad del relato (corroboraciones que, en la sentencia del Tribunal Supremo que se comenta, se consideran como 'convenientes').

c) Debe existir una persistencia en la incriminación, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico, ya que es normal que existan ciertas modificaciones o alteraciones, siendo lo relevante que el núcleo central del mismo resulte sustancialmente mantenido, pero expuesto sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituye la única prueba enfrentada a la negativa del acusado que proclama su inocencia.

En el caso presente este Tribunal considera que la declaración de la víctima tiene los debidos visos de veracidad, coherentes con los criterios jurisprudenciales antes aludidos, así:

Respecto a la incredibilidad subjetiva, no se aprecia en la declaración de la víctima móvil espurio alguno, tanto ella como el acusado afirman que no se conocían con anterioridad, no pudiendo considerase tal y mucho menos suficiente para viciar la declaración de la víctima, al ser completamente banal además de en absoluto acreditado sino más bien desmentido por las circunstancias personales y anímicas de Macarena según describen los testigos que la ven momentos después de ocurrir los hechos, que el acusado considere que todo ocurre porque durante la relación sexual él se quiere marchar por tener novia y sentir repugnancia ante el olor de la sangre menstrual.

Por lo que se refiere a la verosimilitud de lo narrado, en lo relativo a corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria, tenemos, por un lado, que efectivamente se comprueba que Macarena a través de la aplicación WhatsApp (folio 211 del sumario, cotejado por el Letrado de la Administración de Justicia en diligencia de 23/10/2019, al folio 241) solicita a sus amigos, aunque no es respondida, un condón ('Tenéis un. Ondina/Condon*'), lo que corrobora que su intención inequívoca era utilizar preservativo para mantener una relación sexual con penetración, por otro lado los dos testigos que la ayudaron tras ocurrir lo hechos declaran que pedía tomar una píldora abortiva, si la relación había sido consentida, no se ve la premura y angustia para que le facilitaran tal medio anticonceptivo, por otro lado, todos los testigos que posteriormente la auxilian y ven, su amiga Elisenda y los dos a los que nos hemos referido la encuentran en un estado de nerviosismo, llorando, costándole hablar, sin poder explicar lo ocurrido, sólo queriendo que llamaran a su amiga, con el vestido lleno de sangre, descalza, despeinada, circunstancias todas estas poco explicables después de una relación sexual consentida, y la misma cuestión de su negativa a practicar sexo con penetración sin preservativo se la manifiesta posteriormente a la Médico Forense durante la exploración a la que es sometida en el Hospital, señalando la Forense en el juicio, coincidiendo con el ginecólogo que la atendió, que durante ese examen tenía capacidad de juicio, estaba lucida, orientada, consciente, colaboradora, con una exploración psicopatológica normal y que se mostraba indignada, crispada por lo que le había ocurrido, cuando dicha exploración es realizada, según consta en el Informe, sobre las 8:10 de la mañana, poco tiempo después de ocurrir los hechos, lo cual también es poco compatible con la prestación del consentimiento a la relación; también tenemos la cuestión de a copa menstrual, la misma aparece en el lugar de los hechos, la víctima en todo momento, hasta que en el Hospital se lo dicen, cree que la sigue teniendo, además esa salida hace que Macarena esté completamente cubierta de sangre, lo cual ignora, hasta que las personas que la asisten se lo hacen ver, y esa salida de sangre, como señalan los forenses, indica bien a las claras que no se extrajo en la forma indicada de extraerse, existiendo la posibilidad, como igualmente indican los forenses, de que el movimiento del pene en la vagina la hubiera provocado la salida de sangre y de la propia copa, y como ella misma declara, si hubiera prestado su consentimiento la hubiera extraído ella misma; y, por último, sin que en ningún momento se haya acreditado que estuviera en un estado de embriaguez tal que, como se señala en el informe de parte, le hubiera hecho perder sus frenos volitivos en la esfera del erotismo y la sexualidad.

Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, y las declaraciones que realiza la víctima a lo largo de procedimiento trasmiten a este Tribunal una persistencia y firmeza en el testimonio, la cual ha sido coherente y firme y sin que se aprecie ninguna variación significativa en el relato de los hechos, siendo los datos fundamentales que dio desde el primer momento esencialmente los mismos y su expresa negativa a mantener relaciones sexuales completas sin preservativo, no siendo relevantes las imprecisiones que en un primer momento pudiera haber expresado teniendo en cuenta en el estado de nerviosismo que todos los testigos declaran que se encontraba en aquellos momentos.

Por tanto, debe considerarse desvirtuada con las referidas pruebas la presunción de inocencia del acusado, considerando que la declaración de la víctima, en unión de las otras probanzas a la que nos hemos referido, es bastante y suficiente para ello, en cuanto a la inexistencia del consentimiento por su parte al mantenimiento de relaciones sexuales con penetración, sin acreditarse motivo alguno que pudieran haber conducido a la víctima a imputar falsamente al acusado lo hechos.

En cuanto a la segunda cuestión a plantear, la existencia de violencia en la acción ejecutada por el acusado, ha de tenerse en cuenta que por violencia hemos de entender el empleo de fuerza física o energía muscular en una agresión real, mediante un acometimiento o imposición material, más o menos intensa, por medio de golpes, empujones, desgarros, etc. ( SSTS 1145/1998 de 7 octubre y 914/2008 de 22 diciembre) dirigidos a inhibir la resistencia o doblegar la voluntad opuesta de la víctima ( SSTS 105/2005 de 29 enero y 584/2007 de 27 junio) y además esta fuerza debe ser previa a la acción sexual de que se trate; de carácter funcional o instrumental, en cuanto dirigida a torcer la voluntad de la víctima para que acceda a cualquier clase de relación sexual ( SSTS 408/1997 de 31 marzo, 1012/2004 de 24 septiembre y 584/2007 de 27 junio) y suficiente o eficaz para vencerla e imponerse a ella ( SSTS 1360/2003 de 11 octubre y 914/2008, de 22 diciembre), no integrando la violencia la energía corporal que es propia y natural del desarrollo dinámico en que el acto sexual consiste, cuando no va dirigida a aquella finalidad, y en el caso presente, no aprecia, conforme a lo actuado, que en la relación sexual realizada se haya llevado a cabo y la misma se haya producido por la ejecución de violencia por parte del autor, así, de la declaración de la víctima no se puede deducir tal circunstancia, la misma señala que tras su negativa a mantener relaciones completas sin preservativo, el continua con sus pretensiones la va empujando, sin que en ningún momento especifique que tales empujones se llevaran a cabo de modo violento, mas bien se deduce lo contrario, pues termina al llegar hasta un objeto sólido, árbol o valla, momento en ele que ella cae al suelo, no siendo empujada o forzada a caer, y posteriormente la agarra de los gemelos, explicando la propia víctima, para estar más cerca y poder realizar la penetración , señalando que en todo momento era y estaba consciente de lo que estaba pasando, pero no daba crédito, es decir, la posible resistencia de la víctima no es vencida de modo violento, sino tan solo aprovechando esa confusión, que no privación o anulación de sus sentidos.

Por tanto, no considera la Sala que la penetración se llevara a cabo utilizando la violencia para superar la voluntad contraria de la víctima.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.-

Las conductas desplegadas por Juan Luis deben ser calificadas como un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181.1 y 4 del Código Penal, procediendo por tanto la absolución por el delito de violación de los artículos 148 y 149 del Código Penal por e que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Dispone el artículo 181 en los citados apartados:

'1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años'.

Considera el Tribunal que no se da el tipo de violación de los artículos 178 y 179 del Código Penal, esto es, atentar contra la libertad sexual, con acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías utilizando violencia o intimidación, como se califica por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, al no considerar probado, con la certeza propia del procedimiento penal en el que nos encontramos, que el acusado empleara y se sirviera de violencia o intimidación para vencer la negativa expresada por la víctima a mantener relaciones sexuales si no lo hacían con la utilización de preservativo e inhibir su eventual resistencia, pero sí, que al acusado le constaba, la negativa si no se daba dicha circunstancia y no obstante continuo y llevó a cabo la penetración y así se desprende de la prueba practicada y a la que hemos hechos referencia en el fundamento anterior.

Con esto no se quebranta el respeto al principio acusatorio que exige que nadie pueda ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, con la consiguiente obligación del tribunal de efectuar su pronunciamiento dentro de los términos del debate, tal y como haya sido formulados por la acusación y la defensa ( SSTS 362/2008 de 13 junio y 1218/2011 de 16 noviembre) toda vez que la correlación de la condena con la acusación formulada no es exigible con tal rigor que impida al órgano judicial modificar la calificación de los hechos juzgados en el ámbito de los elementos que hayan sido o podido ser objeto de debate contradictorio, admitiéndose cuando hay identidad del hecho punible de modo que sean sustancialmente coincidentes el señalado por la acusación, el debatido en el juicio oral y el declarado probado en la sentencia, y los delitos por el que se acusa y por el que se condena son homogéneos siendo modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal y no contener elementos nuevos de que el acusado no haya podido defenderse ( SSTC 12/1981 de 10 abril y 172/2016 de 17 octubre y SSTS 509/1997 de 10 abril y 47/2013 de 29 enero)., lo que ocurre con el delito de violación y el de abuso sexual con acceso carnal ( SSTS 1484/2005 de 1 diciembre y 578/2014 de 10 julio hablan de una homogeneidad clara y patente), con la salvedad del empleo de la violencia o intimidación y todas estas circunstancias fueron objeto de debate en el plenario.

No se puede apreciar, a al vista de la valoración probatoria realizada, el error de tipo invencible que se alega, en el artículo 14 del Código Penal, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven, en nuestro caso el consentimiento de la víctima, elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, que excluiría en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS 1254/2005 de 18/10),pero en nuestro caso se ha acreditado que la víctima de modo expreso y totalmente entendible para el sujeto activo del delito no prestó su consentimiento a la penetración sin la utilización de preservativo y no obstante conocerlo el autor, continuo su acción y llevó a cabo tal penetración.

TERCERO.- PARTIIPACIÓN DEL ACUSADO.-

El acusado Juan Luis es responsable en concepto de autor, conforme al artículo 28 del Código Penal, del delito existente.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.-

No concurren en los hechos circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la defensa solicita que se aprecie la concurrencia de varias circunstancias atenuantes: de estado de intoxicación por consumo de alcohol ( artículo 21.1 del Código Penal), la de obrar por estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación y otro estado pasional (artículo 21.3), la de haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar a las autoridades y reparación del daño (artículo 21.4) y la reparación del daño (artículo 21.5), no considerando el Tribunal que se de en el caso presente ninguna de ellas, respecto a la primera, no se ha acreditado que el alcohol que dice haber consumido disminuyera sus facultades cognitivas o volitivas, es más, el mismo acusado declara que a pesar de haber bebido estaba normal; en cuanto a la segunda, el hecho de haber ejecutado actos previos a la penetración tales como besos, caricias o sexo oral, no pude considerarse que provocaran en él un efecto tal que cegara su entendimiento y lo obligara a llevar a cabo la penetración a la que no consentía la victima; respecto a la tercera, en ningún momento se ha producido confesión alguna, nunca ha reconocido, ni siquiera parcialmente, los hechos, siempre ha mantenido que la relación fue consentida; y por último, escasa reparación del daño puede considerarse cuando lo único que consigna es la suma de 208 euros, suma que se solicita para las lesiones físicas, sin abonar nada respecto de la suma por daños morales.

QUINTO.- PENALIDAD.-

Conforme a esa calificación jurídica, la pena a imponer es la de prisión de cuatro a diez años y al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se considera adecuada y ajustada la imposición de la pena mínima de 4 años de prisión, que se corresponde a la gravedad de los hechos y a las circunstancias del mismo y personales del acusado.

Esta pena debe llevar consigo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 56.1.2º del Código Penal, así como, de conformidad con el artículo 57.2 del Código Penal, dado la cualidad del delito cometido, la pena de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la persona, domicilios, lugares de trabajo o cualquier otro frecuentado por la víctima Macarena, durante 5 años, así como de comunicarse con ella, toda vez que conforme al artículo 57.1 del Código Penal, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave... y que en este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

Conforme al artículo 192.1 del Código Penal ' A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años, si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la víctima peligrosidad del autor'. La imposición de esta medida de seguridad es imperativa en un caso como el que nos ocupa, pues se trata de un delito contra la libertad sexual y la medida de seguridad debe tener en este caso una duración de cinco a diez años, señalándose la misma por un período de cinco años, proporcional a la duración de la pena de prisión impuesta.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.-

Conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y 116 y siguientes del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En este caso, aun cuando no se ha apreciado la existencia de violencia para doblegar la voluntad de la víctima sí se han objetivado lesiones físicas consecuencia de la relación sexual y que se recogen en el informe forense obrante en autos, siendo perfectamente ajustada y conforme a la aplicación analógica del Baremo establecido para los accidentes de tráfico a los delitos dolosos, la suma de 280 euros, así como ha de valorarse especialmente el daño moral sufrido, que indudablemente existe en un delito de este tipo y la situación a la que fue sometida la víctima, considerándose como indemnización proporcional a los daños acreditados la de 6.000 euros, cantidades que devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos a partir de la firmeza de esta sentencia.

SÉPTIMO.- SITUACIÓN PERSONAL DEL CONDENADO.-

Debemos mantener la situación de prisión del condenado, haciendo aplicación de lo dispuesto en el artículo 504.2 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en consecuencia procede prorrogar la situación de prisión provisional de Juan Luis hasta la mitad de la pena efectivamente impuesta al mismo, para el supuesto de que la sentencia fuese recurrida, la cual fue solicitada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y fue oída al respecto la defensa del condenado

OCTAVO.- COSTAS.-

Se imponen las costas al condenado, incluidas las de la acusación particular, como persona criminalmente responsable del delito enjuiciado, por disponerlo así los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ello no obstante la distinta calificación de la sentencia frente a las de las acusaciones, la tratarse de delitos homogéneos que atentan contra un mismo bien jurídico (la libertad sexual) y sólo se diferencian en el empleo o no de ciertos medios (violencia o intimidación), no mostrándose patentemente arbitraria, desmedida o inconsistente la más grave calificación defendida por aquellos, pronunciándose así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencia 750/2008 de 12 noviembre y en las que en ella se citan.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Luis como autor responsable de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181.1 y 4, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penala la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 55 del Código Penal, así como, de conformidad con el artículo 57 del Código Penal, a la pena de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la persona, domicilios, lugares de trabajo o cualquier otro frecuentado por la víctima Macarena, durante cinco años, así como de comunicarse con ella, cumpliéndose la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas por el condenado de forma simultánea, absolviendo al mismo del delito de violación de los artículos 178 y 179 del Código Penal por el que fue acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Asimismo, se impone al citado condenado la medida de libertad vigilada durante cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

En concepto de responsabilidad civil, Juan Luis indemnizará a la víctima Macarena en la suma de 280 euros por las lesiones y tiempo de curación y 6.000 euros por daños morales, cantidades que devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos a partir de la firmeza de esta sentencia, conforme al artículo 576 de la LEC.

Se imponen al condenado el pago de las costas habidas en la causa, incluidas las de la acusación particular.

Procede prorrogar la situación de prisión provisional de Juan Luis hasta la mitad de la pena efectivamente impuesta al mismo, para el supuesto de que la sentencia fuese recurrida.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas al condenado le será de abono el tiempo de detención y prisión provisional sufrida en esta causa.

Se aprueba lo actuado en la pieza de responsabilidad civil abierta a los condenados.

Notifíquese esta resolución a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, dejando certificación de la misma en autos, inclúyase en el libro de sentencias de esta Sección

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.