Sentencia Penal Nº 114/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 1/2019 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LUGO

SENTENCIA: 00114/2020

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PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N

Teléfono: 982 29 48 40/ 41

Correo electrónico:

Equipo/usuario: HF

Modelo: N85850

N.I.G.: 27065 41 2 2016 0000322

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2019

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Jesús Luis , Fermina

Procurador/a: D/Dª , MARGARITA MARIA FIGUEROA HERRERO , MARGARITA MARIA FIGUEROA HERRERO

Abogado/a: D/Dª , JOSE RAMON ZABALBEITIA EGUIZABAL , JOSE RAMON ZABALBEITIA EGUIZABAL

Contra: Luisa

Procurador/a: D/Dª ANTIGONA LOPEZ FERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª ANA CRISTINA GOMEZ BARRERA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

Sección Segunda

SENTENCIA NÚMERO 114

ilmos/as. SRS. MAGISTRADOS/as:

D. EDGAR amando CLOOS FERNáNDEZ, Presidente

Dª. MARIA LUíSA SANDAR PICADO

Dª ANA ROSA PÉREZ QUINTANA

En Lugo, a trece de Julio de dos mil veinte

La Sección Segundade la Audiencia Provincial de Lugo ha visto, en juicio oral y público, el Rollo de Sala nº 1/19, dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado nº 46/2017 , instruidos por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilalba por el delito de Estafa y seguido contra el acusado:

. Luisa nacida en Villalba (Lugo) el día NUM000.1977 , hija de Baltasar y de Miriam , con DNI NUM001 , domiciliado en Lugar DIRECCION000 nº NUM002 Cospeito (Lugo) ,sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora ANTIGONA LÓPEZ FERNÁNDEZ y defendido por la Letrada ANA CRISTINA GOMEZ BARRERA .

Es acusación particular Jesús Luis Y Fermina representados por la Procuradora MARGARITA FIGUEROA HERRO y defendidos por el Letrado JOSE RAMÓN ZABALBEITIA EGUIZABAL.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como ponente el Presidente, Ilmo. Sr. D. EDGAR AMANDO CLOOS FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO. La representación del Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, califica los hechos como constitutivos de:

. Un delito continuado de estafa de los arts. 248.1º y 250.1 4º 5º y 6º del Código Penal, en relación con el artículo 74.1 del Código Penal.

2ª. Es autora la acusada en virtud de sus actos materiales y directos de los artículos 27 y 28 del código Penal. . En el acto del juicio oral .

3ª. No concurre en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

4º. Procede imponer a la acusada por el delito de apartado continuado de estafa de los arts. 248.1º y 250.1 4, 5º y 6º del Código Penal, en relación con el artículo 74.1 del Código penal a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código Penal. Y las costas procesales del artículo 123 del Código Penal.

Se solicita la condena de Luisa, a la pena de la inhabilitación especial para el ejercicio de la tutela, curatela, guarda y acogimiento, por tiempo de 5 años, conforme a lo dispuesto en el artículo 56.3 del Código Penal.

En concepto de Responsabilidad civil, la acusada Luisa deberá indemnizar a Amparo, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con aplicación de los intereses del artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el acto del Juicio Oral, eleva sus conclusiones provisionales a definitivas.

SEGUNDO.-Por la representación de la acusación particular, en sus conclusiones provisionales califica los hechos como constitutivos de una delito agravado de Estafa continuada, tipificado en el artículo 248 del Código Penal en relación al 250.1º , 4º, 5º y 6, al recaer el delito sobre una persona declarada incapaz, en el curso de la denuncia, de avanzada edad , y a la que debía proteger, por cuanto concurre la condición de cuidadora, imputable a Dña. Luisa en concepto de autora.

3ª. Se interesa la pena de cinco años de prisión, por el delito de apartado continuado de estafa, del artículo 248.1 en relación al 250.1º, 4º,5º y 6 y 74.1 del Código Penal, e inhabilitación para el sufragio pasivo, durante el tiempo de condena, y para ejercicio de tutela , curatela, guarda y acogimiento por tiempo de cinco años y penal de multa de 24 meses, a razón de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, así como deberá indemnizar a Dña. Amparo en la cantidad de 136.157,41 euros, en concepto de responsabilidad civil, cantidad a la que se deberá aplicar el interés del art. 1101 del Código Civil y art. 576 LEC.

Las costas del proceso deberán ser impuestas a Dña. Luisa.

Interesa se abra pieza de responsabilidad civil respecto de Dña. Luisa, a fin de afianzar la cantidad de 136.157,41€, y a tal efecto se deberá proceder a librar los oportunos oficios a la TGSS, y Agencia Tributaria para la averiguación de bienes de Dña. Luisa con DNI NUM001.

En el acto del Juicio Oral, modifica sus conclusiones provisionales en cuanto a la responsabilidad civil en el sentido de que en lugar de 136.157,41€ solicita 126.078,63 €, pues la cantidad de 10.078,78 € de la CC 190-S fue una transferencia.

SEGUNDO. La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales se muestra disconforme con el correlativo del Ministerio Fiscal y la acusación particular, no existiendo autoría ni comisión de delitos no procede ninguna indemnización que deba abonar Luisa en concepto de responsabilidad civil ni el pago de intereses y costas.

No procede solicitud de fianza al haber cooperado en todo momento Dña. Luisa con la justicia, no existe riesgo de fuga ni alzamiento de bienes, constando su información patrimonial unida a autos.

En el acto de Juicio Oral, eleva sus conclusiones provisionales a definitivas.

La acusada, Luisa, DNI NUM003, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue contratada, por Amparo para realizar sus cuidados, alrededor del día 20 de enero de 2016 y con contrato de trabajo entre el día 7 de Abril. Y el 6 Octubre de 2016. En tal circunstancia Luisa era, conocedora de que Amparo presentaba alteraciones de sus funciones psíquicas superiores, de la memoria, inteligencia y orientación, situación que aunque en el momento de los hechos, no habían motivado aún la petición de una declaración de incapacidad de Amparo, pero si que suponían una severa dificultad de Amparo. para gobernar su persona y bienes, así como conocer el valor real del dinero. Así se llegó a incoar un expediente para determinar la capacidad, de Amparo, hasta que, en fecha de 7 de Diciembre de 2016, se dictó sentencia que declaraba la incapacidad de Amparo, y se nombró corno tutores a. su hijo Jesús Luis y a su nuera Fermina

Entre los meses de abril y octubre de 2016, la acusada, Luisa, aprovechando de la situación de debilidad, física y mental, de Amparo , la llevó con su vehículo, a distintas entidades bancarias, donde Amparo, era titular de distintas cuentas corrientes y a plazo, y cuando Amparo, retirando Amparo importantes cantidades de dinero de las referidas cuentas corrientes y la acusada, mediante engaños y aprovechando de la situación de debilidad de Amparo, la convenció para que le entregara diferentes cantidades de dinero.

Las cantidades que fueron retiradas en las distintas entidades de las cuentas de Amparo fueron, de la entidad de la Caíxa Rural cuenta número NUM004, desde fecha 4 de Abril de 2016 hasta 2 de Septiembre de 2016 por la cantidad total de 18.575 euros, Banco Santander cuenta húmero NUM005, por la cantidad total de 29.426,09 euros, Abanca cuenta número NUM006 por la cantidad total de 46.078 ,78 euros, Abanca con número de cuenta NUM007 por la cantidad total de 22.527,54 euros, Abanca cuenta con número NUM008 por la cantidad total de 19.550 euros.

De la mayor parte de ese dinero, hasta un total de 114.465,18 €, se apropió Luisa abusando de la situación de vulnerabilidad de Amparo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que hemos declarado probados son legalmente consitutivos de uin delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 250 5º y 6º Cp, en su modalidad continuada, art. 74 CP. De tal delito es autora la acusada Luisa.

Ello es así y la Sala llega a la conclusión señalada por cuanto que son datos que resultan incuestionados que Luisa comenzó a trabajar cuidando a Amparo alrededor del día 22 de enero de 2016; asimismo resulta claro que desde que comenzó la relación entre ambas, relación profesional, quien permaneció de manera continua con Amparo fue Luisa; asimismo está plenamente justificado, por los testimonios de las directoras de los bancos, tanto de Abanca, como de Caixa Rural, como de Banco Santander, que era Amparo la que acudía a las diferentes sucursales a retirar el dinero, por tanto cae por su base la alegación, que dejó entrever la defensa, de que era posible que quienes estaban autorizados en las cuentas de Amparo, esto es Jesús Luis y Fermina, hubieran realizado detracciones de las cuentas.

SEGUNDO.-Así, y como hemos expuesto en el apartado de hechos probados, el iter de todo el conjunto comienza alrededor del día 22 de enero en que Baltasar, ahijado de Amparo, pidió a Luisa que fuera a encargarse del cuidado de la señora. En tal situación se produjo la caída de Amparo y fue cuando Fermina y Jesús Luis se encontraron con que Luisa acudía a trabajar a la casa. Así se produjo la contratación de Luisa en la misma fecha en la que Amparo puso a Jesús Luis a Fermina como autorizados en algunas de sus cuentas bancarias (las de Abanca nº... NUM008; ... NUM007) esto es el 25/1/16; asimismo en esa fecha realiza sendos traspasos a Jesús Luis y Fermina, denominados repartos, que se realiza en la NUM007 con dinero procedente de la NUM006.

Es de ver que en la cuenta de Abanca nº ... NUM008 en ese día 25/1/16 ingresa ese llamado reparto de los 46.000 € y luego se produce su anulación; en ese día se producen en esa cuenta 13 operaciones.

Con todo este cúmulo de actuaciones vemos que, desde ese inicio, el comportamiento de Amparo fue anómalo, lo que deviene, sin duda, de su patología mental como más adelante señalaremos.

Posteriormente, es decir desde que Luisa estuvo al cargo de Amparo y, como hemos reseñado en el apartado de hechos probados, se producen las detracciones de dinero, reintegros en efectivo, que no guardan relación con el comportamiento que hasta ese momento venía desarrollando Amparo, lo hacía como reintegros en efectivo y según lo que manifestaron las directoras de las sucursales de Abanca y de Caixa Rural, decía que era 'para pagarlle á rapaza'.

Así tal retirada continua de dinero, que realizaba la propia Amparo, sólo podía tener el destino de que se lo llevara con ella y como la única persona con la que tenía relación directa y permanente, en esos meses a los que hemos hecho referencia, era con Luisa, sólo cabe concluir que la tesis de la acusación está plenamente justificada y que el dinero que cogía Amparo acababa en poder de Luisa, no olvidemos que 'era para a rapaza', Ruth dijo en el acto del juicio que Amparo decía que iba a retirar el dinero para Luisa; y por tanto el desplazamiento patrimonial de una a otra resulta acreditado.

TERCERO.-El requisito fundamental que hemos de ver si está acreditado, una vez que hemos dado por cierto el desplazamiento patrimonial, habrá de ser si existió el engaño para que el mismo se produjera, esto es si Amparo era dueña de su persona y capaz mentalmente para realizar esas entregas de dinero a Luisa.

En tal sentido el informe emitido por el médico forense en el expediente de incapacitación de Amparo señala como antecedentes médicos: trastorno de personalidad, síndrome de Münchausen (acudir al médico sin sintomatología o exagerando la existente), síndrome ansioso depresivo, deterioro cognitivo, trastorno paranoide, ataques de pánico. Explica el médico forense en su informe, y en ello coincide con lo manifestado por la bancarias que declararon, Ruth y Amanda fundamentalmente, que reconoce el dinero pero que tiene dificultades para reconocer el valor del dinero y muchas dificultades para usarlo, no maneja los cambios de dinero, no sabe el dinero que tiene en el banco; le manifiesta al forense que en una ocasión fue a sacar 50.000 € del banco, los metió en el bolso y al llegar a casa se los habían robado. También indica que no sabe sumar el valor total del dinero. Dice que cuando sacó esos 50.000 € eran para gastos de gobernanza de la casa.

Concluye el médico forense que Amparo presenta un cuadro compatible con deterioro cognitivo leve-moderado de carácter persistente; que tiene afectadas sus funciones síquicas superiores lo que repercute de forma importante en sus facultades intelectivas y volitivas que compromete su autogobierno tanto de sí misma como de sus bienes y que necesita supervisión, fundamentalmente en cuestiones económicas y sociosanitarias de cierta entidad.

Tal forense concretó, en el acto del juicio oral, que el deterioro cognitivo es progresivo; que como tiene muchos diagnósticos previos el diagnóstico no es claro y que se presentaba como una persona vulnerable, pues no diferenciaba lo que le convenía y lo que le perjudicaba.

El reconocimiento forense se realzó el día 11/8/16.

La jurisprudencia de la Sala Segunda, en los casos de incapaces parciales, es decir cuando no concurre una incapacidad formal, legalmente declarada, ha incardinado los hechos en el delito de estafa, precisamente por tratarse de personas a las que se debe convencer acerca de la necesidad de desplegar un comportamiento, efecto del error, que les induzca a disponer en su perjuicio. En este sentido se pronunciaron las SSTS 1185/2009 de 2 de diciembre (RJ 2010, 2009) , la 1128/2 000 de 26 de junio (RJ 2000, 5796) , en un supuesto de fragilidad mental del engañado o la 1469/2000 de 29 de septiembre , que contemplaba la hipótesis de un anciano enfermo y mentalmente incapacitado.

En el mismo sentido se apreció el delito de estafa en la STS 1038/2003 de 16 de julio (RJ 2003, 6348) , en el que las víctimas fueron una persona de avanzada edad y su hijo, que tenía severamente limitadas sus facultades mentales, ambos ingresados en la residencia de ancianos dirigida por la acusada. En esta sentencia se tomaron en consideración, para valorar la suficiencia del engaño, las circunstancias personales de las víctimas, que tenían sus facultades mentales muy deterioradas.

En esa línea, la STS 81/2013 de 5 de febrero (RJ 2013, 1850) apreció también un delito de estafa en un supuesto en el que el acusado aprovechó la dependencia que, como consecuencia de un trastorno ansioso depresivo, sufría la víctima respecto de él, y la indujo a efectuar transferencias y entregas de dinero y material electrónico.

En el mismo sentido, la STS 833/2013 de 28 de octubre (RJ 2014, 347) , consideró constitutivo de estafa el supuesto en el que la acusada y su hija aprovecharon la situación de deterioro que padecía su pariente, anciana y senil, y la engañaron para proporcionarse un poder notarial y una autorización para disponer de sus cuentas, con el fin de apropiarse de su relevante patrimonio. Y la sentencia que el Tribunal de instancia citó, la STS 328/2015 de 2 de junio (RJ 2015, 2282) , lo apreció respecto a la acusada que aprovechó la merma de facultades psíquicas de la víctima, aquejado de Alzheimer, para que dispusiera de dinero a su favor.

La doctrina de la Sala 2ª ha considerado como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto ( STS 634/2000 de 26 de junio (RJ 2000, 5794) y 919/2016 de 7 diciembre. (RJ 20166113 por todas ellas).

CUARTO.- El conjunto de todos estos datos, esto es el desplazamiento patrimonial del dinero de Amparo a Luisa y el engaño que subyace bajo la relación entre ambas y la falta de capacidad de Amparo para gobernarse por sí misma, determina el que la Sala considere que está justificada la tesis de las acusaciones y que, por ello mismo, hemos venido a concluir que la acusada Luisa es autora del delito de estafa agravada continuada por el que le condenamos. Ello es así por cuanto que concurren las agravaciones del art. 250.1.5º y 6º CP, ya que la cantidad defraudada excede, con mucho, de los 50.000 € y se realizó abusando de las relaciones personales entre ambas, en Luisa se depositó la confianza del cuidado de una persona con dificultades para gobernarse por sí misma, así como, incluso, profesionales pues era su cometido profesional el cuidar de Amparo.

Asimismo no cabe duda alguna de que la conducta penal es continuada pues se desarrolló en el tiempo de manera dilatada y reiterada aprovechando las mismas o similares situaciones.

QUINTO.-Ya en lo que se refiere al extremo penológico hemos de ver que la pena del tipo va de uno a seis años de prisión y de seis a doce meses de multa; así la Sala considera que en el presente supuesto la pena la hemos de imponer en la mitad superior de la misma, por ser delito continuado, pero sin exacerbarla por ser delito económico, y así la concretamos en tres años y seis meses de prisión y nueve meses de multa con cuota diaria de seis euros, pues no consta ninguna situación económica especial de la acusada que permita exacerbar ni minorar la cantidad que se viene imponiendo por esta Sala a salvo de datos objetivos concretos.

SEXTO.- Ya en el apartado de responsabilidad civil la Sala considera que partiendo de que del importe total reclamado por la acusación particular se han de detraer los 10.078,78 € de la c.c. 190-5 de Abanca que se corresponden con una transferencia; asimismo y de la misma cuenta de Abanca se han de detraer el importe de 8.039 €, que es el importe de lo reclamado por el concepto de extras por parte de Luisa y cuyo importe se transfirió a la c.c. de esta. Hemos de ver que se trata de cuantías que se concretan por Luisa en el documento aportado (f. 299) y que tienen su cierta base en que, según así lo manifestaron tanto Luisa como Jesús Luis y Fermina, en un principio Luisa cobraba 2.100 € y luego 900 € (700 + 100 + 100), con lo que deviene lógico que la minoración de la percepción llevara consigo ese incremento en las cantidades calificadas como 'extras'.

Por tanto habrá de cuantificarse el importe indemnizatorio de la responsabilidad civil partiendo de que han de reducirse los importes mensuales próximos a los 645 €, que se corresponden prácticamente con la pensión que percibía Amparo y que retiraba antes de que existiera la presente controversia, es decir antes de que Luisa comenzara a trabajar para ella. Asimismo ha de detraerse la candidad de 8.039 € según lo ya indicado, y la cantidad que ya no es reclamada por la acusación particular, esto es 10.078, 78 €.

Así de la cuenta de Caixa Rural retiramos de lo reclamado por la acusación particular las cantidades de 645 € (20/4/16), 645 € (3/5/16), 500 € (2.6.16), 500 € (15/7/16), 640 € (2/8/16), 645 € (2/9/16). Todo ello arroja un total (s.e.u.o.) de 3.575 €. Como lo reclamado por las detracciones en tal entidad eran 18.575, el importe a indemnizar será el de 15.000 €.

En las retiradas del Banco de Santander subsisten los 29.426,64 €, fundamentalmente consecuencia del cobro del cheque al que hemos hecho referencia expresa.

En la cc de Abanca nº ... NUM006 nada hay que detraer pues, además, todos son reintegros de julio y agosto y, así subsiste lo reclamado, esto es 46.078,78 €.

En la cc de Abanca nº ... NUM007, hemos de detraer los importes de 10.078,78 € y el de 8.039 € (total 18.117,78). Por lo tanto subsiste la cantidad de 4.409,76 €.

Por último en la cuenta de Abanca nº ... NUM008, nada hay que detraer y así el importe que subsiste es el de 19.550 €.

Todo ello arroja un total de 114.465,18 €.

QUINTO.- Las costas han de imponerse a la persona penalmente responsable del delito y por tanto han de ser abonadas por la acusada y dentro del cómputo de las mismas han de incluirse las correspondientes a la acusación particular pues su actuación no resultó ni inútil ni perturbadora.

El mandato implícito, y así se ha declarado por doctrina jurisprudencial, es que por regla general, la condena en costas por el resto de los delitos incluye las costas devengadas por la acusación particular - SSTS de 26 de noviembre de 1997 ( RJ 1997, 8934), 16 de julio de 1998 ( RJ 1998, 5839), 23 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 2676 ) y 15 de septiembre de 1999 , entre otras-, por ello, lo que debe ser especialmente motivado es el apartamiento de esta regla general , por cuanto hace recaer las costas del proceso sobre la propia víctima y no sobre el condenado. Por ello este apartamiento de la regla general del vencimiento sólo puede justificarse cuando la acusación particular ha resultado inútil, superflua, no ha tenido protagonismo alguno o haya efectuado unas peticiones de todo punto desorbitadas (Por todas STS núm. 1884/2001 de 15 octubre . RJ 20019649), lo que no sucede en este caso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que condenamos a la acusada, Luisa como autora del delito de estafa continuado que hemos señalado, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y NUEVE MESES DE MULTA con cuota diaria de seis euros.

Asimismo la acusada deberá de indemnizar a Amparo en la cantidad de 114.465,18 €(s.e.u.o.).

También ha de abonar las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.