Sentencia Penal Nº 114/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 55/2020 de 14 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00114/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCION PRIMERA

Rollo: PO 55/20

Procedimiento de origen: Sumario (Procedimiento Ordinario) 2/19

Organo de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Manacor

S ENTENCIA Nº 114/2021.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Jaime Tártalo Hernández

Magistradas

Dña. Gemma Robles Morato

Dña. Eleonor Moyá Rosselló

En Palma de Mallorca, a catorce de octubre de dos mil veintiuno.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras. MagistradasDña. Gemma Robes Morato y Dña. Eleonor Moyá Rosselló el presente Rollo Procedimiento Ordinario 55/20, por un delito de tentativa de homicidio, seguido contra D. Leonardo, mayor de edad en cuanto nacido en Marruecos el día NUM000 de 1991, con N.I.E nº NUM001, con antecedentes penales cancelables, privado de libertad por esta causa, de la que estuvo privado los días 17 a 21 de diciembre de 2018, ambos inclusive, representado en los presentes autos por la Procuradora Dña. Mª José Díez Blanco y defendido por el Abogado D. Miguel Angel Ordinas Pou; y contra D. Maximiliano, mayo de edad, nacido en Marruecos día NUM002 de 1993, con N.I.E nº NUM003, con antecedentes penales cancelables, en libertad por la presente causa, de la que estuvo privado los días 17 a 21 de diciembre de 2018; representado en los presentes autos por el Procurador D. Rafael Zaragoza Iglesias y defendido por el Abogado D. Ignacio Ribas Estarellas; y por dos delitos leves de lesiones contra D. Paulino, mayor de edad, nacido el Cuba el día NUM004 de 1963, con D.N.I nº NUM005, con antecedentes penales cancelables, no privado de libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Bartolomé Quetglas Mesquida, y defendido por la abogada Dña. Elisa Pou Toledo;. habiendo sido parte el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública, representado por la Ilma. Sra. Dña. Isabel Monforte; y habiendo ejercido la acusación particular D. Paulino, representado y defendido por los mismos profesionales.

En la presente resolución ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández, quien expresa el parecer unánime de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Los presentes autos fueron incoados en virtud de atestado nº NUM006, instruido por la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Policía Nacional de Manacor en fecha 13 de diciembre de 2018, que dio lugar a las Diligencias Previas nº 225/19 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Manacor, las cuales se transformaron en Sumario por Auto de fecha 26 de junio de 2019. En virtud de Auto de fecha 8-10 2019 se declaró procesados a los investigados Sres. Leonardo Maximiliano, realizándose la declaración indagatoria, y dándose por concluso el Sumario mediante Auto de fecha 20 de noviembre de 2020.

Mediante Auto de fecha 28-8-2020 se declaró procesado al investigado Sr. Paulino, recibiéndosele declaración indagatoria en fecha 26-10-2020, dándose por concluso el sumario mediante auto de fecha 20-11-2020. El Juzgado ordenó entonces la remisión de la causa a esta Ilma. Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes personadas por término legal para su comparecencia ante la Audiencia.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones y formado el correspondiente Rollo, se confirmó la conclusión del sumario y se procedió a la apertura de juicio oral, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, formulando el primero acusación por un delito de tentativa de homicidio del artículo 138.1 en relación con los artículos 16 y 62, todos del Código Penal, del que consideraba responsables a D. Leonardo y a D. Maximiliano, para quien solicitaba, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximación y de comunicación con D. Paulino por un periodo de diez años. Todo ello con expresa condena en costas en la parte proporcional.

En concepto de responsabilidad civil, solicitaba que se condenase a ambos procesados a indemnizar, conjunta y solidariamente, a D. Paulino, en la cantidad de 7.000,00 euros por las lesiones y secuelas.

También formuló acusación por dos delitos leves de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, de los que consideraba responsable a D. Paulino, para quien, por cada delito, solicitaba, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente. Todo ello con expresa condena en costas en la parte proporcional.

En concepto de responsabilidad civil, solicitaba que se condenase a dicho procesado a indemnizar a D. Leonardo, en la cantidad de 1.300,00 euros, y a D. Maximiliano, en la cantidad de 330,00 euros, por las lesiones causadas.

TERCERO.- El Procurador D. Bartolomé Quetglas Mesquida, en presentación de D. Paulino, formuló acusación por un delito intentado de homicidio de los artículos 138, 16, 62 y 64 del Código Penal, del que consideraba responsables a D. Leonardo y a D. Maximiliano, para quienes solicitaba, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximación y de comunicación con D. Paulino por un periodo de quince años. Todo ello con expresa condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, solicitaba que se condenase a ambos procesados a indemnizar conjunta y solidariamente a D. Paulino, en la cantidad de 7.000,00 euros por las lesiones y secuelas, más los intereses del art. 576LEC.

CUARTO.- Tras el oportuno traslado, los Procuradores Sr. Zaragoza Iglesias y Sr. Quetglas Mesquida, en representación entonces de los precisados Sres. Leonardo Maximiliano y Paulino, respectivamente, presentaron sendos escritos de defensa en disconformidad con las calificaciones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, solicitando la libre absolución de sus patrocinados.

QUINTO.- Con fecha 19 de abril de 2021 se dictó auto en el que se admitía la prueba. El juicio se señaló para el día 23 de septiembre de 2012, a las 09:30 horas. En el acto de juicio se procedió a la práctica de la prueba propuesta y declarada pertinente, con el resultado que consta en autos y que se da por reproducido. Acusaciones y Defensas tuvieron por leída la prueba documental propuesta en la causa.

SEXTO.- El Ministerio Fiscal modificó sus calificaciones provisionales, en cuanto a la primera, en el sentido de concretar los antecedentes penales de D. Leonardo, concretar la fecha de los hechos, y retirar la referencia al palo con el que se decía que agredió el Sr. Paulino a Leonardo. En cuanto a la segunda, en el sentido de calificar alternativamente los hechos como un delito de lesiones agravadas del art. 147 y 148, en cuanto a la tercera, en el sentido de considerar autores de ese delito de lesiones a los hermanos Leonardo Maximiliano; en cuanto a cuarta, y en relación a la calificación alternativa, en el sentido de apreciar la agravante de reincidencia, respecto de D. Leonardo; y, en cuanto a la quinta, en el sentido de solicitar por dicho delito de lesiones, en su caso, la pena de cinco años de prisión, para D. Leonardo, y de cuatro años y seis meses, para D. Maximiliano.

En relación a D. Paulino, solicitó que se le impusiera la pena de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros, por cada delito leve.

Mantenía el resto del escrito.

La acusación particular elevó a definitivas calificaciones provisionales.

La defensa de D. Maximiliano modificó sus calificaciones provisionales, en cuanto a la primera, en el sentido de negar los hechos, pero indicando que la tramitación de la causa había sufrido una dilación extraordinaria e indebida no atribuible al acusado, y desproporcionada en relación a la complejidad de la causa, al haber estado paralizada la misma desde el 5-11-19 hasta el día 29-12-2020. En cuanto a la cuarta, en el sentido de apreciar, de manera subsidiaria, la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código, solicitando la absolución de su patrocinado.

La defensa de D. Leonardo elevó sus calificaciones provisionales.

Tras los informes de las partes en apoyo de sus respectivas calificaciones los autos quedaron vistos para sentencia.

SEPTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales establecidas por el ordenamiento jurídico.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que poco antes de las 18.00 horas del día 13 de diciembre de 2018, los procesados D. Leonardo y su hermano D. Maximiliano, ambos mayores de edad y con antecedentes penales cancelables, se personaron en el establecimiento LAVAUTO MANACOR, sito en la calle Guzmán el Bueno, de Manacor, regentado y explotado por D. Evelio, y donde hasta cuatro días antes, había esto trabajando D. Leonardo. La intención de D. Leonardo era reclamar de su antiguo empleador el pago del finiquito correspondiente tras su despido pocos días antes.

Como quiera que al llegar al establecimiento no se encontraba allí D. Evelio, el procesado D. Leonardo solicitó a otro de los empleados que llamara por teléfono a aquél. En ese momento llegó al local la esposa de D. Evelio, Dña. Filomena, conduciendo el vehículo de su marido, y al pensar D. Leonardo que era su antiguo empleador, se dirigió al coche. Mientras dicho procesado y Dña. Filomena estaban hablando, D. Evelio llamó por teléfono a ésta y le pidió que le pasara el teléfono a D. Leonardo, manteniendo ambos una conversación.

En un momento determinado, el procesado D. Maximiliano le quitó el teléfono a su hermano para mantener él la conversación con D. Evelio. Una vez finalizada dicha conversación, Dña. Filomena quiso recuperar su teléfono móvil, siendo entonces cuando D. Maximiliano se dirigió a ella diciéndole que si su marido no pagaba a su hermano, por Alá que mataría a Evelio, a ella y a sus hijos, y prendería fuego al local.

SEGUNDO.- Al oír esas palabras, el procesado D. Paulino, mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajador del citado establecimiento que escuchó lo que había pasado, pidió a D. Leonardo, con quien anteriormente no consta que tuviera mala relación, que se acercara a donde él estaba, recriminándole a continuación el que se hubieran dirigido en esos términos a Dña. Filomena.

Como D. Paulino estaba fumando, D. Leonardo le pidió que le dejara el cigarro para dar 'una calada', a lo que accedió el primero, siendo que una vez que D. Leonardo dio esa 'calada', éste propinó de forma repentina un puñetazo en la cara a D. Paulino, quien al verse agredido, y con intención de defenderse, trató de repeler la agresión. En ese momento, el procesado D. Maximiliano se dirigió también contra D. Paulino con intención de agredirle, produciéndose un forcejeo entre todos ellos.

En un momento determinado durante ese enfrentamiento, el procesado D. Maximiliano sujetó por detrás de los brazos a D. Paulino para impedirle la movilidad, y facilitar el que su hermano D. Leonardo pudiera seguir golpeándole. Sin embargo, de forma repentina D. Leonardo sacó un objeto cortante que llevaba guardado con el que, sin importarle las consecuencias que dicha acción pudiera tener para la vida de D. Paulino, le asestó un corte en el cuello que le ocasionó una herida incisa transversal de unos veinte centímetros de longitud en región cervical antero-lateral, tras lo cual le dijo, 'por metiche, te degollé'.

El procesado D. Maximiliano, percatándose de que su hermano había sacado el cúter, y asumiendo el plan de éste, no desistió de su comportamiento, sino que mantuvo sujeto a D. Paulino hasta que D. Leonardo le asestó el corte.

Dicha lesión precisó para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, intervención quirúrgica para exploración bajo anestesia general en quirófano, realizando posteriormente el cierre de la herida mediante la aplicación de puntos de sutura.

Dichas lesiones requirieron para su sanidad de tratamiento médico, tardando en cuidar cuarenta y siete días, de los cuales dos días fueron de perjuicio grave, 15 días de perjuicio moderado y 30 días de perjuicio básico. A D. Paulino le ha quedado una secuela por perjuicio estético consistente en una cicatriz lineal de catorce centímetros de longitud en zona cervical antero-lateral derecha, que ha sido pericialmente valorada en 5 puntos.

TERCERO.- El procesado Leonardo ya había sido objeto de una agresión el día 9 de diciembre anterior donde sufrió lesiones consistentes en hematoma y edema en globo ocular derecho con disminución severa de apertura ocular, herida inciso- contusa en región 'supra orbicular izquierda. Heridas superficiales múltiples habiendo sido asistido por lesiones múltiples en la palma de la mano derecha, y una herida de un centímetro en rotula izquierda.

El día 13 de diciembre fue asistido por contusiones en pierna derecha y por herida incisa de 3 centímetros en pierna izquierda que requirió puntos de sutura, lesión causada, según informe forense, por objeto romo sin filo.

Por su parte, el procesado D. Maximiliano fue asistido el día 17 de diciembre por lesiones consistentes en traumati smos en pierna y cadera izquierda y erosión en la mano derecha.

No ha quedado justificada la relación entre dichas lesiones y la pelea que el día 13 de diciembre de 2018 mantuvieron ambos procesados con el procesado D. Paulino.

CUARTO.- Mediante Auto de fecha 21-12-2018 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Manacor impuso cautelarmente a los procesados D. Leonardo y D. Maximiliano las prohibiciones de aproximarse a no menos de 400 metros de Dña. Filomena, D. Evelio y de D. Paulino, ya sea a su personas, de su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuentaren, así como la y prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio directo o indirecto, telefónico, por escrito o telemático durante el tiempo que dure la tramitación de la causa

Se les impuso también la prohibición de salir del territorio nacional.

Dicha resolución les fue personalmente notificada ese mismo día a dichos procesados.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito intentado de homicidio de los artículos 138, en relación con el 16 y 62, todos del Código Penal, del que debe responder en concepto de autor el procesado Leonardo, conforme a lo que dispone el art. 28 del Código Penal. El segundo de los preceptos citados prevé la posibilidad de castigar con pena de prisión de diez a quince años a quien matara a otro.

Valorando en conjunto y del modo ordenado por el art. 741LECr las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, la Sala obtiene razonablemente la convicción de que dicho procesado participó en los hechos que motivan tal tipificación. Resulta indiscutido, a la vista de todos los testimonios prestados en el acto de juicio, el hecho de que el día de autos Leonardo y su hermano Maximiliano se dirigieron al local LAVAUTO MANACOR en el que había estado trabajando Leonardo hasta pocos días antes, y del que había sido despedido por el empleador, Evelio. El procesado y su hermano acudieron al local con la intención de que dicho empleador le abonara el finiquito al haber cesado la relación laboral. Los testimonios de los hermanos Leonardo Maximiliano y del testigo Belarmino han sido coincidentes en el hecho de que al llegar los primeros, Evelio no se encontraba en el local, dirigiéndose Leonardo y su hermano a donde se encontraba Belarmino, que hacía las veces de encargado, a quien pidieron que llamara por teléfono a Evelio. Tras las primeras reticencias de Belarmino, finalmente se puso en contacto con Evelio, quien mantuvo una conversación con Leonardo que fue interrumpida porque, en ese momento llegó al local Filomena, la esposa de Evelio. Como ella dijo, al llegar saludó a Leonardo, recibiendo mientras tanto una llamada de su marido, quien le dijo que le pasara el teléfono a Leonardo para hablar con él.

A partir esa conversación la versión de los hechos ofrecida por los dos hermanos Leonardo Maximiliano difiere de la manifestada por Filomena y por el procesado Paulino. Los dos hermanos Leonardo Maximiliano reconocen que se produjo una discusión entre Leonardo y Filomena, precisamente porque Evelio no había ido al local a pagarle, pese a que habían quedado en verse ese día. Leonardo reconoce que después de llegar Filomena habló con Evelio y que le recordó que habían quedado en que le pagaría ese día, pero que al escuchar Filomena esa conversación empezó a enfadarse y a gritar, cortando la conversación uno de los interlocutores. En ese momento, ambos hermanos coinciden en que, de forma inopinada y sorpresiva, Paulino, que estaba en la puerta, se dirigió a su coche, sacó un palo del mismo, se dirigió a Leonardo y le golpeó con el palo, golpeándole en la pierna por la espalda cayendo Leonardo al suelo, momento en el que vio que Paulino también se estaba metiendo con su hermano. Leonardo manifestó que ignoraba por qué Paulino se metió en la discusión y le golpeó con el palo, ya que, según Leonardo, Paulino no le recriminó la forma en la que había contestado a Filomena.

En todo caso, según Leonardo, estando él en el suelo se consiguió levantar, se dirigió a la mesa donde estaba la cuchilla de limpiar los cristales de los coches, la cogió e hizo un movimiento con la mano como para asustar a Paulino con el fin de que dejara de golpearles, pero que Paulino se acercó a él, desconociendo si, por ese motivo, llegó a cortarle con la cuchilla. Es más, llegó a decir que tenía dudas sobre si todo lo del corte a Paulino había sido un montaje o una trampa. Al ser preguntado sobre si golpeó a Paulino, contestó que no 'tocó' a Paulino en ningún momento, ni vio que éste sangrara.

Negó que su hermano hubiera amenazado con matar a Filomena en el nombre de Alá.

El procesado Maximiliano, por su parte, coincidió en el hecho de que se produjo una discusión entre su hermano y la mujer de Evelio, y que la cosa se empezó a calentar. Relató que fue entonces cuando apareció Paulino, quien cogió un palo de su coche con el que empezó a golpear a Leonardo. Dijo que no vio que su hermano diera un puñetazo en la cara a Paulino. Explicó que él se quedó en la puerta porque no quería problemas; que no dijo a Filomena que iba a matarla a ella y a sus hijos; y que lo único que hizo fue ir a separar a Paulino y a su hermano, interponiéndose entre ambos, cuando el primero le golpeaba con el palo, consiguiendo arrebatarle dicho objeto. Manifestó que luego salieron Belarmino y un tal Luis Miguel a separarles, y que Belarmino salió del autolavado, ignorando quién le había avisado.

Aunque manifestó que luego 'pasó lo que pasó', dijo que no vio a su hermano esgrimir un cuchillo ni cortar a Paulino con un cúter, a quien tampoco vio sangrar, negando también que hubiera sujetado a Paulino por los brazos mientras su hermano le propinaba el corte. No obstante, acabó admitiendo la posibilidad de que su hermano hubiera entrado al local a coger un cuchillo, manifestando también que, al final, Paulino y Filomena se subieron a un coche y se fueron.

Ahora bien, tales versiones de ambos procesados han quedado desvirtuadas por lo manifestado tanto por Filomena como por el procesado Paulino. Éste último ha ofrecido un relato lineal, coherente y creíble precisamente por la cantidad de detalles ofrecidos en un discurso totalmente estructurado y lógico. Dicho procesado ha venido a ordenar el relato un tanto interesado y sesgado de los hermanos Leonardo Maximiliano, que no han reconocido aquellos extremos que más pudieran perjudicarles.

Paulino ha confirmado que cuando Filomena acudió al local, Leonardo se puso a hablar con ella, pero que, en un momento determinado, Maximiliano recriminó enfadado a Filomena el que no hubiera hecho acto de presencia su marido para pagar a su hermano Leonardo. Entonces Maximiliano se dirigió a Filomena amenazando con matarla a ella, a su marido y a sus hijos, y con 'dar candela' al negocio. Paulino, que dijo que se encontraba en el otro lado de la puerta fumando, declaró que la reacción de Filomena ante esa amenaza fue decir '¡a mis hijos no!'. Paulino explicó que, al escuchar lo que había dicho Maximiliano, llamó a Leonardo -a quien se refiere como 'morito'- y le pidió que se acercara a donde él estaba fumando, de forma que cuando Leonardo llegó, él le recriminó que se hubieran dirigido en esos términos a una mujer, cuando con quien debería haber hablado era con su marido cuando le hubieran visto, resolviendo así el tema con un hombre.

Relató que, como él estaba fumando, Leonardo le pidió 'una calada', por lo que le pasó el cigarro a éste, quien en el momento de devolvérselo, propinó un puñetazo en la cara a Paulino, cuya reacción fue la de repeler la agresión para defenderse. Entonces se abalanzaron sobre él los dos hermanos Leonardo Maximiliano, de tal manera que Maximiliano le agarró de los brazos y se los sujetó por detrás mientras que Leonardo sacó un cúter y deslizó la mano rápidamente sobre su cuello, provocándole un corte con el cúter. Añadió que, tras ello, Maximiliano le soltó y que Leonardo le dijo 'por metiche, te degollé'.

Explicó que luego apareció Belarmino, que le puso papel sobre la herida para taponarla y contener la sangre, y que llamaron entonces a la Policía y a la ambulancia, pero que como la ambulancia tardaba en llegar, Filomena le llevó al hospital en su coche.

Negó haber golpeado a los hermanos Leonardo Maximiliano con un palo, ya que para haber actuado de la manera en la que refieren aquellos, habría necesitado mucho tiempo para coger las llaves del coche, dirigirse al vehículo, abrir la puerta y sacar el presunto palo. Dice que si hubiera tenido un palo, se habría defendido; y que lo único que hizo fue dar puñetazos en la cara.

Esta versión, al menos en lo relativo al comportamiento de Maximiliano cuando éste terminó de hablar con Evelio, ha sido corroborada por la testigo Filomena. Ésta manifestó que tras llegar al local, se fue a saludar a Leonardo, recibiendo en ese momento la llamada de Evelio, quien le dijo que le pasara el teléfono a Leonardo. Relató que, en un momento determinado, Maximiliano le quitó el teléfono a su hermano y se puso a hablar con Evelio, y cuando la conversación terminó, ella fue a quitarle el teléfono a Maximiliano, éste le dijo que si su marido no volvía a coger a Leonardo -que había sido despedido cuatro días antes- les mataría a ella, a su marido y a sus hijos, por Alá, y le quemaría el negocio, a lo que Filomena le contestó que no se le ocurriera nombrar a sus hijos.

La testigo siguió diciendo que vio a Paulino, que estaba fumando, y que vio pasar por delante de ella a Leonardo, el cual fue donde estaba Paulino. Dijo que Paulino le dio un cigarro a Leonardo y que entonces, éste, le pegó un puñetazo en la cara a Paulino; que entonces éste se dirigió hacia donde estaba Leonardo y que Maximiliano fue también contra Paulino, propinándose los tres puñetazos, ante lo cual ella les dijo que no se pegaran. Calificó elocuentemente la escena como una 'pelea de gatos', ante lo cual ella se fue corriendo a buscar a Belarmino. Cuando regresaron los dos al lugar de la pelea, vieron que Paulino se estaba dirigiendo hacia donde Filomena y Belarmino estaban, observando la testigo el tajo que tenía Paulino en el cuello, quien dijo 'el moro Jose Pablo', en alusión a Leonardo, quien ha reconocido que le llamaban Jose Pablo. Entonces ella cogió a Paulino y le llevó al hospital en su coche.

La testigo negó de forma categórica haber visto a Jose Pablo cogiendo algún tipo de palo, ni al principio de la pelea ni después. Dijo que en ningún momento vio que Paulino cogiera un palo o que hiciera uso de un palo.

En estos mismos términos, esto es, en lo relativo al estado que presentaba Paulino, se manifestó el testigo Belarmino, quien tras confirmar las manifestaciones de los hermanos Leonardo Maximiliano respecto a qué pasó cuando éstos llegaron al local, dijo que momentos más tarde apareció Filomena diciéndole que fuera rápido porque se estaba produciendo una pelea, de forma que al llegar al lugar, vieron que Paulino presentaba un corte en el cuello, al tiempo que le decía que le había cortado 'el morito'. Refirió que al día siguiente, él encontró un cúter en la calle, objeto punzante éste que no era de los que habitualmente utilizaban en el taller para quitar la resina de los cristales de los coches. Negó haber visto a Paulino esgrimir algún palo cuando él llegó.

La versión relativa a la agresión de que fue objeto Paulino por parte de los hermanos Leonardo Maximiliano también viene corroborada por lo manifestado por el testigo Evelio. Éste declaró que había quedado con Leonardo el día 14 de diciembre porque el día 13 no iba a poder ir, pero que ese día 13 recibió la llamada de Maximiliano, quien le dijo que estaba en el lavadero esperando para hablar con él, a lo que el testigo le contestó que no tenía nada que hablar con él, por lo que le colgó el teléfono. Añadió que, posteriormente, le llamó su mujer para decirle que los dos árabes le estaban pegando a Paulino.

SEGUNDO.- Pues bien, tras valorar en conjunto todas estas declaraciones, la Sala otorga más credibilidad a la versión de Paulino. Aparte de lo mencionado anteriormente respecto de su discurso ordenado, lineal y coherente, no hay motivos para pensar que Paulino tenga algún tipo resentimiento o enemistad hacia Leonardo o su hermano que nos haga dudar de la objetividad de su relato. Manifestó que mientras Leonardo estuvo trabajando en LAVAUTO, la relación entre ellos era buena. Dijo que incluso le dio algo de dinero a Leonardo el día que Evelio despidió a éste. En este mismo sentido, Maximiliano manifestó, a preguntas del abogado de Leonardo, que ya conocía a Paulino de hacía muchos años porque era el compañero de trabajo de su hermano, y que no había habido ningún tipo de problemas anteriormente entre ellos. Tampoco Leonardo ha indicado circunstancia alguna que haga dudar de la credibilidad de lo declarado por Paulino.

De igual forma, tampoco apreciamos algún tipo de intencionalidad espuria en la declaración de Filomena respecto a la agresión que, según relató, protagonizaron los hermanos Leonardo Maximiliano sobre Paulino. No parece que haya 'cuentas pendientes' entre Filomena o su marido y Leonardo derivada de la relación laboral que les ligó durante un tiempo, ya que ha quedado acreditado que al día siguiente de los hechos enjuiciados, Evelio pagó el finiquito a Leonardo, tal y como éste le reclamaba en los mensajes de whastsapp cotejados por el LAJ del Juzgado y exhibidos en el juicio (acontecimiento 192 del expediente digital DPA 225/19. Aunque la existencia y contenido de esos mensajes fueron negados por el procesado Leonardo en el juicio, sí que fueron reconocidos por él mismo en su declaración sumarial (acontecimiento 10), lo que nos lleva a cuestionar la credibilidad de Leonardo, ya que no ha explicado el porqué de ese cambio de actitud. En esos mensajes hay uno en el que Leonardo le dijo a Evelio, 'ya sabes lo que pasó ayer', en alusión a la agresión de que fue víctima Paulino.

Tampoco hay motivos para pensar que la declaración de Filomena trata de beneficiar injustificadamente a Paulino porque, según dijo la testigo, ya no mantiene relación laboral alguna con aquél.

Pero es que la intervención de Paulino en los hechos solo se justifica desde la versión de los hechos ofrecida por éste y ratificada por Filomena, es decir, por el hecho de que Maximiliano hubiera amenazado de muerte a Filomena. Incluso dando por cierta la versión completa de los hechos ofrecida por los hermanos Leonardo Maximiliano -que no lo hacemos-, 'algo' debió suceder para que Paulino, quien no era más que un mero trabajador del LAVAUTO, y que no era la persona con quienes los otros dos procesados se iban a ver en el local de lavado, tuviera participación en los hechos hasta el punto de, según los otros dos procesados, aparecer repentinamente con un palo comenzando a agredir a los dos hermanos Leonardo Maximiliano. Y ese 'algo', esa intervención, solo se explica de manera razonable y lógica desde la perspectiva de las amenazas de muerte que Maximiliano vertió sobre Filomena, y que, sin embargo, tanto Leonardo como Maximiliano han negado, faltando así a la verdad respecto de la realidad de lo sucedido.

Tampoco parece ajustarse a la realidad, vista la actividad probatoria desplegada en el juicio, el hecho de que, a raíz de esa discusión, Paulino hubiera agredido a Leonardo con un palo. Acreditada la realidad de la amenaza de Maximiliano a Filomena conforme a lo antes expuesto, la Sala otorga credibilidad también a la declaración de Paulino cuando dice que le pidió a Leonardo que se acercara a donde estaba aquél para recriminarle el que hubieran tenido ese comportamiento agresivo con Filomena; que le ofreció el cigarro que él ( Paulino) estaba fumando y que, cuando Leonardo se lo devolvió, a renglón seguido le propinó un puñetazo en la cara. Leonardo y su hermano Maximiliano han negado haber 'tocado' a Paulino, limitándose Leonardo a reconocer que llegó a coger una cuchilla con el que hizo un movimiento intimidatorio para asustar a Paulino, quien supuestamente le estaba golpeando con un palo.

Frente a la negativa de los hermanos Leonardo Maximiliano respecto a esa primera agresión por parte de Leonardo hacia Paulino, la testigo Filomena ha confirmado la versión de este último. Filomena declaró que cuando discutió con Maximiliano tras la amenaza de muerte proferida por éste, vio cómo Leonardo pasaba por delante de ellos, observando que después estaba junto a Paulino, quien estaba fumando en el otro lado de la puerta de salida del local. La testigo relató que entonces vio cómo Paulino le dio el cigarro a Leonardo y cómo éste, a continuación, le dio un puñetazo en la cara, yendo entonces Paulino contra éste, lo que hizo que Maximiliano fuera en ayuda de su hermano acometiendo también a Paulino. La testigo fue muy gráfica al decir que lo que se produjo fue una pelea de gatos en la que los dos hermanos Leonardo Maximiliano estaban pegando a Paulino.

Esto es lo que, según el testigo Belarmino, le transmitió Filomena, al decirle 'ven rápido que se están pegando'.

La testigo Filomena fue preguntada sobre si vio a Paulino golpear en algún momento a los hermanos Leonardo Maximiliano con un palo, a lo que la testigo respondió negativamente. Consideramos que si, como aquéllos dijeron, Paulino vino con el palo y les agredió cuando Leonardo estaba discutiendo con Filomena, es lógico pensar que ésta debería haberse percatado de esa agresión y, por tanto, habría visto esa supuesta agresión con el palo. Sin embargo, no es esta agresión la que ella describe, sino la agresión de Leonardo hacia Paulino propinándole un puñetazo, negando que éste tuviera un palo.

Como hemos dicho, no hay motivos para pensar que Filomena trata de perjudicar a Leonardo y a Maximiliano en beneficio de Paulino. No consta que haya algún tipo de animadversión entre ella y aquéllos. Como ya hemos indicado anteriormente, la testigo dijo que, al llegar al lavadero de coches vio a Leonardo -antiguo trabajador- y se acercó a él para saludarle. Es cierto que le habían despedido días antes, pero es también cierto que ese despido estaba más relacionado con el tipo de vida que llevaba Leonardo en su ámbito privado -constantes peleas por las noches- que con su comportamiento en el trabajo. Por otro lado, su antiguo empleador le indemnizó el día siguiente de los hechos, por lo que no se puede hablar de disputa económica como circunstancia que llevara a Filomena a declarar algo que no pasó realmente. Por otro lado, la versión de Filomena también viene periféricamente corroborada por lo declarado por Evelio respecto a lo que le dijo su mujer cuando le llamó, 'están pegando a Paulino'.

Pero es que tampoco Belarmino vio que Paulino tuviera un palo cuando él acudió al lugar donde se estaba produciendo la pelea. Teniendo en cuenta esa agresión que dicen los hermanos Leonardo Maximiliano haber sufrido, y el hecho de que en el fragor de la misma, Leonardo esgrimió un objeto cortante para agredir a Paulino, parece lógico pensar que cuando Belarmino llegó al lugar y vio a Paulino herido, el palo estuviera por allí, por mucho que Maximiliano diga que se lo había quitado para impedir que siguiera golpeándoles con él.

En suma, como hemos dicho, los dos hermanos han negado haber agredido a Paulino, agresión que ha sido confirmada no solo por Paulino, sino también por Filomena, quien describió una escena previa a la agresión con el cúter coincidente con la versión de los hechos dada por el propio Paulino.

Todo lo expuesto hasta ahora nos lleva a considerar también acreditada la versión de Paulino respecto a que, en el transcurso de esa primera agresión y de la posterior pelea, Maximiliano le sujetó por los brazos, circunstancia que aprovechó Leonardo para sacar el cúter y propinarle el corte transversal en el cuello.

El hecho de que Maximiliano haya negado todos los hechos no resulta suficiente para no dar veracidad al testimonio de Paulino, puesto que se ha constatado que Maximiliano ha faltado a la verdad en buena parte de su relato, dando a entender que asumió un papel pasivo respecto de lo que fue a hacer su hermano en el lavadero, y respecto de la supuesta agresión por parte de Paulino con un objeto contundente. Según Maximiliano, él se quedó esperando en todo momento en la puerta, mientras su hermano resolvía con Evelio el tema del finiquito. Pero lo cierto es que esa pasividad de Maximiliano no se compadece en absoluto con la prueba practicada. Y es que, como dijeron Filomena y Evelio, Maximiliano asumió un papel activo y enérgico a la hora de reclamar a aquél el pago de la indemnización a su hermano. Tanto es así que los dos testigos manifestaron que cuando Evelio llamó a Filomena para hablar con Leonardo, Maximiliano acabó cogiendo el teléfono para hablar con Evelio. A continuación, cuando Evelio colgó el teléfono, Maximiliano se dirigió de manera violenta y agresiva a Filomena, amenazándola.

Posteriormente, Filomena fue testigo de cómo Maximiliano participaba en la pelea que su hermano tenía con Paulino y procedía también a golpear a éste. Por eso consideramos creíble el hecho de que, como dice Paulino, en el curso de esa pelea Maximiliano le sujetara por los brazos, quizás con el fin de que Leonardo pudiera seguir golpeando a Paulino más fácilmente y sin riesgo para él, como luego veremos, momento y situación que aprovechó Leonardo para hacer uso del cúter que llevaba y propinarle un corte en el cuello.

Por otro lado, la propia trayectoria y características del corte son compatibles con el hecho de que Paulino estuviera de alguna forma inmóvil. La forense Dra. Justa vino a reconocerlo, al manifestar que era posible que, por la situación de la herida y por sus características, la víctima estuviera quieta, aunque también dependía de la rapidez del movimiento del agresor. Añadió que, quizás, si la víctima hubiera estado en movimiento, la herida no habría sido tan fina. Lo cierto es que la forense indicó que ese tipo de corte es compatible con el hecho de que el lesionado estuviera quieto, que es precisamente lo que dice la víctima que sucedió en este caso.

Aunque Maximiliano no ha reconocido claramente la agresión de su hermano a Paulino con el objeto punzante -demostrando así una voluntad de no querer perjudicar a su hermano-, lo cierto es que admitió que 'algo pasó'. En este sentido, Maximiliano fue elocuente al decir, durante el relato de lo sucedido, que 'luego, pasó lo que pasó', dando así a entender que se produjo el hecho violento descrito por Paulino.

En cualquier caso, la utilización de ese objeto cortante ha sido admitida por el propio Leonardo. Si, como dice Maximiliano, él se limitó a separar a su hermano y a Paulino, sin llegar a pegar ni a sujetar a éste; y si su hermano acabó cayendo al suelo como consecuencia de esa refriega inicial, es difícil creer, por no decir imposible, que Maximiliano no viera que su hermano, ya separado de Paulino, cogía ese objeto afilado y cortante y agredía a éste en el cuello. Por eso no resulta creíble que Maximiliano diga que quizás su hermano entró a coger el cuchillo, pero que él no lo vio -y es que lo que habría que preguntarse entonces es cómo sabe que entró a por el cuchillo-; que él no vio a su hermano esgrimir el cuchillo; que el no vio a su hermano cortar el cuello de Paulino con el cúter, y que el no vio sangrar por el cuello a Paulino, algo que los testigos Filomena y Belarmino vieron fácilmente. Lo cierto es que Maximiliano estuvo allí, junto a su hermano, separándole de Paulino, por lo que es claro que debió ver lo que sucedió. Cuestión distinta es que quiera mantener una posición deliberadamente ignorante para no perjudicar a su hermano.

Ya hemos dicho que el procesado Leonardo ha reconocido que cogió un cúter, pero que lo hizo para tratar de asustar o ahuyentar a Paulino cuando éste estaba agrediéndole con supuesto palo. Sin embargo, ese reconocimiento no ha sido total en relación a lo que hizo realmente con ese objeto cortante. Se limitó a decir en el juicio que él cogió la cuchilla e hizo un movimiento transversal para impedir que Paulino se acercara y volviera a golpearle con el palo; pero no dio una explicación convincente al hecho de que, tras ese movimiento, y sin acometer a Paulino, éste hubiera sufrido un corte transversal de unos veinte centímetros de longitud. Según Leonardo, Paulino se acercó a él -algo que no resulta compatible con la normalidad de los hechos-, llegando finalmente a decir que cree que lo del corte de Paulino ha sido un montaje, una trampa. Y es que no resulta creíble que alguien, en este caso, Paulino se abalance contra quien ésta blandiendo un objeto cortante de un lado a otro, ya que el instinto humano es, precisamente, por un instinto lógico de protección, el de no acercarse a esa persona, máxime si, como hemos visto, la intervención de Paulino en los hechos había venido justificada por una amenaza de Maximiliano a Filomena, es decir, que tampoco había sido él el directamente amenazado.

No acabamos de comprender en qué se basa el procesado Leonardo para calificar de farsa o montaje el hecho de que Paulino resultara lesionado. Los informe médicos obrantes en la causa, y a partir de los cuales se realizaron los informes médicos por parte de las forenses (acontecimientos 137 del expediente digital DPA 225/19) son elocuentes respecto de la realidad de las lesiones que sufrió Paulino y del tratamiento que precisó, tratamiento respecto del cual declararon en el acto de juicio dichas forenses y la Dra. Carmen, del servicio de urgencias del Hospital donde fue llevado Paulino para la primera asistencia.

Dichas lesiones consistieron en una herida incisa transversal en región cervical antero-lateral, con exposición de músculo pastisma sin sangrado abierto, que le han dejado una cicatriz de catorce centímetros. Dichas lesiones eran compatibles, en cuanto a su causalidad, con el empleo, como elemento causante, de un objeto cortante, un cúter, como señalaron las forenses.

A todo lo anterior hay que añadir el hecho de que Belarmino encontró, a la mañana siguiente, un objeto cortante, un cúter (acontecimiento 8, pdf 71, expediente digital DPA 2.530/18), que fue localizado en la zona en la que, a la vista de la fotografía del exterior del lavadero (pdf 68 del acontecimiento 8 del expediente digital DPA 2.530/18), se produjo la pelea, según indicaron en el juicio los testigos Belarmino y los agentes de la Policía Judicial que efectuaron la inspección ocular. Los agentes explicaron que el cúter tenía las cachas rotas porque le había pasado un coche por encima, pero que lo encontraron cerca del lavadero, junto a un coche.

El procesado Leonardo manifestó que el objeto punzante que cogió era de los que estaban en el lavadero para raspar la resina de los cristales de los coches, pero Paulino manifestó que Leonardo sacó el cúter de un bolsillo trasero del pantalón, y así lo viene manifestando desde que prestó declaración en sede policial.

En atención a todo lo expuesto, valoramos como más creíble y verosímil la versión de los hechos ofrecida por el procesado Paulino, quien a lo largo de su declaración ha evidenciado no querer cargar las tintas contra los hermanos Leonardo Maximiliano más de lo necesario, confirmando el hecho de que varios de los extremos relatados por éstos durante su declaración en el plenario se habían producido tal cual ellos los habían relatado, relato que, insistimos, ha obviado aquellos aspectos que más podían perjudicarles, aspectos que o bien se han negado, o bien se han suavizado.

Por todo ello, consideramos que se ha practicado, conforme a los principios de inmediación, concentración e igualdad de partes, una prueba de cargo suficientemente incriminatoria de la participación de los dos acusados, aunque en distinta medida, como luego veremos, en la agresión de que fue objeto Paulino con un cúter por parte de Leonardo mientras Maximiliano le sujetaba, como ha quedado expuesto en el relato fáctico.

Se ha practicado, por tanto, prueba de cargo con la entidad suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia de que gozaban ambos procesados.

TERCERO.- Determinada la realidad de la agresión, procede calificar penalmente la misma, para lo cual debe determinarse cuál fue el ánimo de los responsables de la agresión, es decir, si cuando Maximiliano sujetó a Paulino y Leonardo aprovechó esa circunstancia para provocarle el corte en el cuello, actuaron con animus laedendi o con animus necandi; es decir, si estamos ante un dolo de lesionar o ante un dolo homicida. El Ministerio Fiscal ha introducido ambas calificaciones de manera alternativa.

La determinación de la existencia de ánimo de matar o de lesionar es, sin duda, uno de los problemas más clásicos del Derecho Penal. La STS 566/2017, de 13 de julio, reconoce que cuando se pretende distinguir el delito de homicidio imperfecto en su ejecución y el delito de lesiones consumado, la distinción ha de encontrarse en un sistema culpabilístico y de tipo voluntarista atendiendo al dolo, que en el primero constituye un 'animus necandi' y en el segundo en el 'animus laedendi'. Dice la sentencia que ' Ciertamente, el ánimo de matar requerido por el tipo de homicidio , en cuanto elemento subjetivo, por pertenecer a lo íntimo del sujeto que realiza el hecho, su acreditación deberá resultar de la deducción de unos indicios declarados probados; juicios de valor sobre intenciones y elementos subjetivos del delito, que pertenecen a esa esfera interna del sujeto, y que salvo el limitado valor de la confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio deductivo a partir de datos objetivos y materiales probados'.Pero, salvo los supuestos excepcionales por otra parte, en que el propio acusado reconoce haber actuado con deseo de matar, la constatación de ese 'animus necandi' sólo puede obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores al hecho que constan en el relato fáctico, hechos externos reveladores del ánimo homicida. Por eso, la doctrina jurisprudencial, como indica la STS de 14 de diciembre de 2001, ha ido elaborando una serie de criterios, complementarios y no excluyentes para que, en cada caso, en un riguroso juicio individualizado, se pueda estimar como concurrente uno u otro, en una labor claramente inductiva pues se trata de que el Tribunal, pueda recrear, ex post facto, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada (entre otras, también, SSTS 12 de julio de 2001, 19 de mayo de 2000, 14 de mayo y 7 de julio de 1999).

La STS 80/2010, de 5 de febrero, incide en lo mismo al decir ' Esta Sala -decíamos en la STS 489/2008, 10 de julio - ha elaborado un sólido cuerpo doctrinal, reiterado una y otra vez, como pauta metódica para discernir, sobre la base de datos objetivos estrictamente individualizados, el propósito homicida o meramente lesivo que, en cada caso, puede guiar al autor de una agresión generadora de lesiones que, por una u otra circunstancia, no desembocan en el fallecimiento de la víctima. Así, la STS 1957/2003, 15 de julio , con cita de la STS 21 de diciembre de 1996 y todas las que allí se contienen, atiende a los siguientes datos: a) dirección, número y violencia de los golpes; b) arma utilizada y su capacidad mortífera; c) condiciones de espacio y tiempo; d) circunstancias concurrentes; e) manifestaciones del culpable y actuación del mismo antes y después de los hechos; f) relaciones autor-víctima; g) causa del delito (cfr. en el mismo sentido, SSTS 1957/2003, 15 de julio , 862/2000 de 19 de mayo y 1478/2001 de 20 de julio )'. Más recientemente, el ATS 612/2021, de 15 de julio, como ya hiciera el ATS 1026/2017, de 6 de julio, hace alusión al elemento subjetivo del delito de homicidio al decir que el tipo subjetivo de dicho delito ' no sólo es el ' animus necandi ' o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida ', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

Asimismo, se ha señalado como signos externos indicadores del dolo de matar , entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio , entre otras muchas).'

En este mismo sentido, la STS 423/2012/, de 22 de mayo, ya había dicho que ' Sobre esta cuestión del ánimo homicida la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; 755/2008, de 26-11 ; 140/2010, de 23-2 ; y 436/2011, de 13-5 )'.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, consideramos que hay elementos de juicio suficientes para entender que había dolo homicida en la conducta de los procesados Leonardo, como autor material de la agresión, pero también de Maximiliano. Es cierto que dicho ánimo no puede inferirse de las relaciones previas entre ambas parte, ya que no consta que Paulino y Leonardo y su hermano Maximiliano estuvieran previamente enemistados, o que hubiera habido algún tipo de problema entre ellos con anterioridad. De hecho, como ya hemos apuntado, el propio Maximiliano manifestó en el juicio que conocía a Paulino desde hacía años porque era compañero de trabajo de su hermano, sin que anteriormente hubiera habido problemas entre ellos. Lo que sí se produjo fue una previa pelea entre ambos derivada del hecho de que Leonardo propinó un puñetazo a Paulino, pelea en el transcurso de la cual aquél sacó el cúter y agredió con él a Paulino.

Pero sí que inferimos ese ánimo homicida de las propias circunstancias de dicho acometimiento. Para ello hay que atender, en primer lugar, al arma empleada, un objeto cortante, un cúter, cuya aptitud lesiva resulta indiscutible, y que incluso es susceptible, en función de la zona corporal afectada por la lesión, de poner en riesgo la vida de la víctima.

En segundo lugar, y en relación a lo anterior, el hecho de que la agresión se produjera en el cuello. Dicha parte del cuerpo es una zona sensible, como reconoció la forense Dra. Justa, porque es fácil llegar a la musculatura, siendo también una zona de riesgo, ya que por el cuello pasan muchos vasos que llevan la sangre al cerebro, lo que determina que, en función del grado de afectación de esos capilares, la persona pueda morir. De hecho, es por ello que en el informe forense se califica la herida como 'complicada', en atención al lugar en que se ubica.

Es cierto que, como también dijeron las forenses en el acto de juicio, y confirmó la doctora del hospital que llevó a cabo la intervención en urgencias, la herida que sufrió Paulino no fue tan superficial, puesto que resultó afectado el músculo, razón por la cual, y con la finalidad de averiguar hasta qué punto estaba comprometido el músculo, se procedió a la intervención quirúrgica del lesionado Paulino. Se trató, por tanto, de una intervención quirúrgica explorativa para comprobar hasta dónde habían llegado los daños.

Es igualmente cierto que las forenses manifestaron que la herida que sufrió Paulino no comprometió la vida de éste, ya que solo se vieron afectados los vasos que riegan los músculos. En quirófano se valoró la profundidad de esas lesiones, del corte, y se determinó que no hubo potencial riesgo vital, por lo que el paciente fue dado de alta al no temerse por su vida. La forense explicó que aunque no hubiera sido atendido clínicamente de forma urgente, el resultado habría sido el mismo, ya que el corte no era profundo.

Ahora bien, el hecho de que las lesiones no fueran intrínsecamente mortales no quiere decir que no se pueda valorar el ánimo homicida de la entidad de las mismas. La STS 423/2012, de 22 de mayo, muestra su disconformidad con la sentencia de instancia que había descartado el dolo homicida en atención a que las lesiones no fueron mortales per se. En este sentido, dice el Tribunal Supremo ' En efecto, dice el Tribunal sentenciador para excluir el dolo homicida que las lesiones no afectaron a órganos vitales y no pusieron en riesgo la vida. Este argumento carece, sin embargo, de entidad para excluir el dolo eventual homicida, dado que este se centra en generar un peligro concreto para la vida de la víctima, sin que se exija un resultado mortal ni tampoco la producción de heridas mortales, puesto que se trata de un supuesto de tentativa. De seguirse la tesis de la sentencia, el dispararle a una persona en dirección a la cabeza tampoco sería tentativa de homicidio cuando solo se le alcanza en el pabellón auricular, toda vez que no se alcanza un órgano vital y no hay tampoco resultado de muerte.'.

En tercer lugar, Leonardo, estando inmovilizado Paulino, optó por agredirle en el cuello. Si, pese a querer hacer uso del cúter, aquél no quería poner en riesgo la vida de Paulino, podría haber provocado ese corte en cualquier otra parte del cuerpo menos vulnerable o arriesgada, y sin necesidad de realizar un corte tan largo y tan expresivo de su intención, ya que Paulino estaba inmovilizado y Leonardo no tenía obstáculos para dirigir el cúter a cualquier otra parte del cuerpo de aquél.

En cuarto lugar, no podemos obviar las características de la lesión, un corte transversal de unos veinte centímetros de longitud que, insistimos, por la zona en la que se encuentra, denota ese animus necandi. Las consecuencias de ese corte, que se observan claramente en las fotografías que constan en el atestado (pdf 69 a 70 del acontecimiento 8 anteriormente mencionado), no parecen dejar duda respecto a que, aunque en el caso concreto no haya sido así, las consecuencias podrían haber sido mucho peores. No en vano, el tipo de corte que presentaba Paulino describe la misma trayectoria que en el lenguaje popular se asigna al movimiento expresivo de querer matar a alguien (pasar el dedo por el cuello). Y es que, si tenemos en cuenta el movimiento que, según Paulino, describió Leonardo al mover el cúter para cortarle, se trató de un movimiento de arriba a abajo cuya trayectoria es suficientemente sugestiva del animus homicida. Es más, el hecho de que el corte sea limpio, lineal, sin fisuras ni interrupciones, pone de manifiesto, a nuestro juicio, que el autor del corte actuó de manera rápida e irreflexiva, lo que le otorga un carácter más homicida. Prueba de ello es que, según Paulino, después de realizar el corte, Leonardo le dijo 'por metiche, te degollé'. El termino degollar es suficientemente elocuente respecto a qué buscaba el procesado al realizar ese corte.

Finalmente, hay que hacer referencia a la conducta de Leonardo y de su hermano después de la comisión de los hechos. Paulino ha declarado que ninguno de los dos hermanos Leonardo Maximiliano mostró el más mínimo interés por su estado de salud. Es más, los dos procesados estuvieron ilocalizables para la Policía, impidiendo que los agentes pudieran detenerles para tomarles declaración a resultas de la denuncia presentada por Filomena. En el atestado se hace alusión a la impresión de los agentes investigadores respecto a que la familia parecía querer ocultarles. Evelio manifestó en el juicio que después de los hechos estuvo recibiendo mensajes de Leonardo, y que la propia policía le pedía que siguiera fomentando esos contactos para ver si, así, podían localizar a los dos sospechosos.

No fue hasta el día 17 de diciembre de 2018 cuando los dos procesados se presentaron voluntariamente ante la Guardia Civil, sabedores de que estaban siendo buscados por la Policía. Esa demora de cuatro días en dar señales de vida es indicativa, a nuestro juicio, de que los procesados conocían la gravedad y trascendencia de su comportamiento, y que querían mantenerse ocultos frente a la Policía.

Por lo tanto, las características de la agresión revelan que se trata de una acción directa de ataque a zonas de riesgo vital (cuello), de la que se desprende la voluntad del acusado de acabar con la vida de la víctima, conclusión que se ve confirmada por las manifestaciones que realizó después de la agresión, que refuerzan la convicción del Tribunal respecto del propósito del autor, de Leonardo.

CUARTO.- Sin embargo, ese ánimo homicida se le debe atribuir a Leonardo a título de dolo eventual. Consideramos que no se ha justificado la existencia de una clara intencionalidad de acabar con la vida de Paulino en el comportamiento de dicho procesado. Éste acudió al lavadero ese día pero no con la finalidad hablar con Paulino. No se ha justificado que ese día los hermanos Leonardo Maximiliano hubieran quedado en verse con Paulino, sino que acudieron al local con la sola intención de hablar con Evelio y reclamarle el pago de una indemnización por haberle despedido.

La intervención de Paulino en el devenir de la presencia de los hermanos Leonardo Maximiliano en el establecimiento fue meramente circunstancial, y vino motivada exclusivamente por la forma agresiva en la que Maximiliano trató a Filomena, cuya presencia en el local tampoco estaba programada, desde la perspectiva de Leonardo. De no haber sido por esto, Paulino probablemente no habría entablado conversación con Leonardo, o esa conversación podría haber ido por otros derroteros. No tenemos prueba alguna de la que inferir que Leonardo y su hermano se hubieran concertado para llegar al lavadero, agredir a Paulino y propinarle después un corte en la cara con uno u otro objeto afilado.

Ahora bien, aunque Leonardo no actuara con dolo directo, sí que lo hizo con dolo eventual. Leonardo agredió inopinada y sorpresivamente a Paulino a raíz de un comentario que éste le había hecho y después de que Paulino le hubiera dejado su cigarro para que diera una calada. A continuación se produjo la pelea entre ellos y la posterior intervención de Maximiliano sujetando por los brazos a Paulino para inmovilizarle. Fue en ese momento cundo Leonardo sacó el objeto cortante y de manera rápida asestó un corte transversal y de gran longitud en el cuello de Paulino, sin calcular la profundidad ni el lugar en el que propinar el corte.

Ya hemos apuntado anteriormente que Leonardo pudo haber causado la lesión en cualquier otra parte del cuerpo, si es que quería provocarle un corte a Paulino. Sin embargo, decidió dirigir el cúter hacia el cuello y deslizarlo por una buena parte de su superficie de forma transversal, corte que en ese estado de alteración por la pelea que mantenía con Paulino, podría haber tenido unas consecuencias mucho mayores para la vida de la víctima al no poder controlar la profundidad del corte ni los vasos o venas que podrían haberse visto afectadas por ese corte. Después de propinarle el corte, Leonardo manifestó, 'por metiche, te degollé', lo que implica que Leonardo, aunque no tuviera la intención inicial de matar a Paulino, sí se representó la posibilidad de que con su actuación lesiva, podría 'degollar' a aquél y, por tanto, llegar a comprometer su vida. Sin embargo, ello no le llevó a desistir de su comportamiento, asumiendo el procesado las graves consecuencias que pudieran haberse producido a raíz de tal acometimiento.

QUINTO.- En relación a Maximiliano, consideramos que también se le debe considerar partícipe en el intento de homicidio antes referido, aunque no fuera el autor material de la agresión con el cúter por no ser él quien hizo empleo del mismo.

Las acusaciones le consideran autor del delito de homicidio intentado. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1536/2004 de 20 diciembre, son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo; ' realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - ss. 31/5/85 y 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 , 24/3/86 , 15/7/88 , 8/2/91 y 4/10/94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ss. T.S. 3/7/86 , y 20/11/81 , han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( ss. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar'.

Como añade más recientemente la STS 150/2021, de 18 de febrero, 'La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido.

No es necesario que cada uno ejecute por sí mismo los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho. De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo'.

La cuestión planteada en relación a Maximiliano se conecta con la comunicabilidad de las circunstancias ejecutivas concurrentes en la comisión delictiva, a que hace alusión el art. 65.2 del Código penal ('las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito').

El Tribunal Supremo se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligros, señalando la Sentencia 1500/2002, de 18 de septiembre, con carácter general que, ' aunque admitiéramos que el 'pactum sceleris' entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo'.

Como dice La STS 124/2016, de 22 de febrero ' Según tal teoría, el previo concierto para llevar a cabo un delito de robo con violencia --que es el caso más usual-- que no excluya a priori todo riesgo para la vida o integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa muerte o lesiones a la víctima o a otra persona, aunque tal acción concreta haya sido emprendida por solo uno de los ejecutores del delito de robo, y ello con el argumento de que todo partícipe en el acto de robo en la medida que prevé la posible y razonable oposición del sujeto pasivo que va a tratar de defender su patrimonio y la reacción violenta de los asaltantes para neutralizar aquella defensa, está asumiendo, al menos vía dolo eventual, pero dolo al fin y al cabo, las consecuencias lesivas o mortales derivadas de la acción de uno de los asaltantes para neutralizar aquella defensa.

Es cierto que tal doctrina no supone sic et simpliciter una extensión de la responsabilidad penal de manera cuasi objetiva, sino que se ha matizado la misma en el sentido de que tales desviaciones previsibles deben estar referidas al marco habitual y por tanto previsible de las circunstancias que concurran en el hecho concreto, de suerte que, en hipótesis, no deberían considerarse desviaciones previsibles aquellas que representan un salto cualitativo --un aliud-- distinto y más grave de lo que pudiera estimarse como previsible ante la reacción de la víctima y el empleo de la violencia para neutralizarla, en cuyo caso tal acción en solitario no podría ser extendida al resto de intervinientes.

La nueva definición de la autoría, que se contiene en el art. 28 del Cpenal de 1995 , que considera como tal a todos aquellos que realizan conjuntamente el hecho, implica que todos los concertados para la ejecución del fin delictivo propuesto y que colaboran a su realización con aportes relevantes de manera objetiva y causal, deben ser estimados autores aunque no realicen todos y cada uno de los actos típicos integrantes del delito.

En tal sentido, se pueden citar las SSTS 438/2008 , 809/2011 , 1320/2011 y 12/2014 de 9 de Diciembre , que dice que el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo, que prevé y admite de modo más o menos implícito que en el iter depredatorio puede llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, si bien la STS de 21 de Diciembre de 1995 exige que tales desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, lo que implica, como recuerdan las SSTS 596/2002 y 92/2006 , que todos deben tener conocimiento de la existencia del arma concernida, independientemente de quien la porte o haya uso de ella'.

Por su parte, señala la STS 28-6-2005 que ' en lo referente a la comunicabilidad del uso de armas o instrumentos peligrosos, en la Sentencia 1458/2000, de 18 de septiembre , se declara que en el supuesto examinado existió esa comunicabilidad no solo por la realidad de un concierto previo, sino por el protagonismo asumido por los tres recurrentes que ponen de manifiesto una situación de condominio del hecho y añade esa sentencia que es en el momento de la acción cuando tienen conocimiento del empleo del cuchillo y lejos de apartarse e interrumpir la acción típica, continúan con ella, beneficiándose de ese medio empleado en el momento de la acción, comunicabilidad que tiene su apoyo en el art. 65-2º del Código Penal, que hace referencia, precisamente, a la comunicación de las circunstancias relativas a los medios empleados en la ejecución --en este caso el cuchillo-- que se comunican a aquellas partes que tuvieron conocimiento de las mismas en el momento de la acción'.

La STS 150/21 incide en la cuestión citando lo dicho en la STS nº 474/2013, de 24 de mayo, que dijo 'Cuando uno de los coautores 'se excede' por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual'.

Pues bien, descendiendo de esta doctrina al caso ahora enjuiciado, consideramos que concurre en la conducta de Maximiliano los presupuestos necesrios para atribuirle su participación en los actos lesivos cometidos por su hermano. Es cierto, conforme a los distintos relatos expuestos en el juicio, no era Paulino la razón de la presencia de los hermanos Leonardo Maximiliano en el lavadero de coches, sino que la intervención de éste en el tema que les había llevado allí fue inesperada y totalmente circunstancial, al estar vinculada a una previa discusión de Maximiliano con la esposa del propietario del establecimiento, discusión que tampoco estaba planeada ni prevista porque tampoco era Filomena el interlocutor que los dos hermanos buscaban. No hay ningún dato que nos lleve a pensar que Maximiliano y su hermano fueron allí con la intención de pelear con Paulino.

No tenemos constancia, ni se ha aportado prueba en ese sentido, de que Maximiliano se hubiera concertado previamente con su hermano para que éste agrediera a Paulino. De hecho, no parece que Leonardo supiera que Paulino le iba a llamar para que se acercase a él para poder recriminarle lo que había hecho su hermano Maximiliano. Si tenemos en cuenta las declaraciones de la víctima y de Filomena, Maximiliano se dirigió a donde estaban Leonardo y Paulino después de que éste ya hubiera sido golpeado por Leonardo, y a ver que aquél se hecho sobre éste para defenderse de otra agresión. Fue entonces cuando empezó la participación de Maximiliano en esa pelea de la que no nos consta que él tuviera un conocimiento previo ni que empezara.

Ahora bien, lo que está acreditado es que no puede calificarse precisamente de pacífica y pasiva la actitud de Maximiliano cuando su hermano y él acudieron al lavadero de coches regentado por Evelio. Parece que, al principio, todo discurrió por cauces normales y civilizados. Fue posteriormente, al ver que Evelio no estaba en el local, cuando, a raíz de la llamada de éste a su esposa para que ésta le pasara el teléfono a Leonardo, Maximiliano asumió 'la voz cantante' en defensa de los intereses de su hermano, hasta el punto de que, tras cogerle el teléfono a su hermano para hablar directamente con Evelio y recriminarle el que hubiera despedido a Leonardo, y una vez que la conversación se dio por terminada, Maximiliano amenazó de muerte a Filomena -esposa de Evelio-y a toda su familia, amenazando también con quemar el local.

Fue ese hecho el detonante de que, como hemos visto, Paulino hablara con Leonardo y de que esa conversación diera pie, a continuación, a la agresión de éste a aquél. Maximiliano participó en esa pelea agarrando por los brazos a Paulino por detrás, siendo entonces cuando Leonardo sacó el objeto cortante. Está sobradamente acreditado que fue Leonardo el único que hizo uso del objeto cortante para atacar en el cuello a Paulino; pero consideramos que Maximiliano asumió esa conducta con sus propios actos. Es posible que la inicial participación de Maximiliano en el devenir de esa pelea tuviera como objetivo el sujetar e inmovilizar a Paulino para que Leonardo le pudiera golpear más fácilmente, sin riesgo de que Paulino le pudiera golpear a él, ignorando, por tanto, que en esa situación de favor su hermano sacaría el cúter. Es cierto también que fue Leonardo el único que hizo comentarios después de la agresión ('por metiche, te degollé), no haciendo comentario alguno Maximiliano mientras le tuvo sujeto, tal y como reconoció en el juicio la propia víctima.

Ahora bien, Maximiliano terminó participando en los hechos cometidos por su hermano ya que posibilitó la acción de su hermano, conociendo en ese momento mismo en que su hermano sacó el cúter que podía agredir con él a Paulino, y asumiendo las consecuencias que para la integridad o la vida de éste pudiera tener el empleo de ese objeto. Paulino describió como rápida la agresión de que fue objeto. Sin embargo, consideramos que esa rapidez no impidió el que Maximiliano pudiera modificar su comportamiento soltando a Paulino, a quien tenía sujeto por los brazos, para evitar que su hermano le cortara con el cúter.

Como ya hemos dicho en otro momento de esta resolución, si, según lo manifestado por Maximiliano, quizás su hermano entró a coger la cuchilla de raspar cristales a donde solían tener ese objeto dentro del taller, necesariamente tuvo que verlo. En esa hipótesis, si como ha quedado probado, Maximiliano sujeto a Paulino, lo que aprovechó Leonardo para agredirle, no cabe duda respecto a que Maximiliano facilitó esa acción.

Pero lo que ha explicado Paulino es que estado sujeto por Maximiliano, Leonardo se puso delante de él, sacó del bolsillo el cúter y, a continuación y sin solución de continuidad, le asestó el corte. Pues bien, en este contexto, creemos que Maximiliano necesariamente tuvo que percatarse de que su hermano, en lugar de golpear a Paulino, que es lo que hasta entonces habían estado haciendo, se echaba la mano al bolsillo y sacaba el cúter, pese a lo cual no soltó a Paulino, para permitir que éste pudiera de alguna manera eludir esa agresión. Pero es que, aunque tampoco profiriera ningún tipo de expresión amenazante a Paulino después de que Leonardo le agrediera con el cuchillo, tampoco recriminó la actuación de éste. Lo cierto es que Paulino declaró, como hemos dicho, que Maximiliano no le dijo nada, sino que el único que habló fue Leonardo. Los testigos Belarmino y Filomena coincidieron en que cuando llegaron al lugar donde se encontraba Paulino herido, se encontraban allí los dos hermanos Leonardo Maximiliano, que nada hicieron por el herido. Tampoco Maximiliano.

Como dice la STS de 24 de enero de 2019, recogiendo el sentir de la doctrina jurisprudencial, '(...) el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya 'a priori' todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales', pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el 'iter' del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001)'. Creemos que esta doctrina es aplicable a la conducta desplegada por Maximiliano. Éste agarró a Paulino para permitir que su hermano le agrediera, lo que ya supuso su participación en la comisión del hecho delictivo que iba a llevar a cabo Leonardo, no controlando la entidad y las consecuencias del ataque corporal que iba a sufrir Paulino, pero asumiendo sus hipotéticas consecuencias en el momento en que vio que su hermano sacaba el cúter del bolsillo.

Y si, además, tenemos en cuenta la actitud de Maximiliano con posterioridad a los hechos, se puede reforzar ese animus necandi ya que, al igual que ocurrió con su hermano Leonardo, aquél también estuvo varios días en paradero desconocido impidiendo así que la Policía pudiera detenerle, hasta que, finalmente, decidieron presentarse ante la Guardia Civil, dando así a entender que asumieron los hechos y eran conocedores de la gravedad de los mismos y de sus consecuencias legales.

Es por ello que consideramos que las pruebas practicadas permiten comunicar a Maximiliano las consecuencias de la agresión protagonizada por su hermano Leonardo sobre Paulino mediante el empleo de un cúter y atribuirle la participación en el delito intentado de homicidio.

SEXTO.-Dicho delito de homicidio se cometió en grado de tentativa. Como dice la STS 600/2005, ' ...El mayor o menor grado de ejecución del delito no consumado tiene en la Ley sólo una traducción legal en punto a la determinación de la pena, y además relativa. Esto es, desaparecida la anterior distinción entre tentativa y frustración, sólo existe ahora una categoría dogmática, la tentativa, y dentro de ella la posibilidad de bajar la pena en uno o dos grados, atendiendo al grado de desarrollo de la ejecución, sin que en el mismo quepa establecer dos fases o categorías diferentes como antaño ocurría con la tentativa y la frustración, aunque tales conceptos puedan servir como criterios orientativos...'.

La misma sentencia argumenta que lo que resulta menos relevante es el número de actos que integran el comportamiento del autor, porque lo esencial es la potencialidad objetiva en relación con el resultado al que el autor ordenaba su comportamiento, que puede constituirse en un solo acto y, sin embargo, constituir la modalidad merecedora de más grave pena como ya se apuntaba en la sentencia 166/2004, de 16 de Febrero y en la sentencia 81/2006 de 27 de enero en la que se expresaba que cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado, cabía hablar de tentativa acabada, apuntando como criterios posibles para esa valoración objetiva ex ante, entre otros, el tipo de arma empleada, la contundencia de los golpes y la localización de los mismos, entre otros.

Por lo tanto, en términos generales se estima que la tentativa es acabada cuando el sujeto activo realizó todos los actos necesarios para ocasionar el resultado mortal ( STS 1421/2004, de 2 de diciembre) o, desde la perspectiva del dolo eventual cuando el peligro en que se situó la vida de la víctima fue extremo y quienes lo desencadenaron llevaron a cabo toda la actividad adecuada para perfeccionar el homicidio, es decir, cuando la creación del riesgo fue suficiente para producir el resultado previsto en el tipo de homicidio...' (19/2005 de 24 de enero), '...se hayan practicado todos los actos de ejecución que hubieran debido producir como resultado el delito,...' (140/2005 de 3 de febrero) o '...el resultado propio del delito de homicidio se hubiera producido como consecuencia de la acción conjunta de los acusados sin necesidad de una ulterior actuación, lo que determina que la tentativa haya de reputarse acabada...' (370/2006 de 30 de marzo) sin que sea necesario afectar a la integridad física de la víctima procurada pues '...el desarrollo delictivo, debe considerarse completo, en tanto que el autor hizo todo lo que objetivamente estaba de su mano para producir el resultado, no impactando con el objetivo por causas ajenas a su designio criminal, de modo que, como también se ha dicho, con fortuna, la falta de puntería del agente no puede permitir afirmar que el hecho no haya quedado en grado de frustración, o en la terminología legal actual, en grado de desarrollo de tentativa acabada...' 78/2005 de 28 de enero)'.

Consideramos, con sustento en esta doctrina, que cabe hablar de tentativa acabada, puesto que el procesado Leonardo llevó a cabo todos los actos necesarios para poder causar la muerte de Paulino. La participación de Maximiliano, con ser relevante, consideramos que merece ser atemperada en mayor medida que la de Leonardo, habida cuenta la menor entidad de los actos realizados por dicho procesado para la consecución del resultado final buscado por Leonardo, justificándose en este caso concreto, la rebaja penológica en dos grados.

SEPTIMO.- La acogida de la pretensión principal de la acusación haría innecesario analizar si concurren los elementos del delito de lesiones agravadas por el que, alternativamente, el Ministerio Fiscal ha formulado acusación. Ahora bien, la Sala considera que, en su caso, concurrían los elementos necesarios para subsumir la conducta de los hermanos Leonardo Maximiliano en el delito del art. 148, de no apreciarse ese animus necandi que, insistimos, sí consideramos concurrente en la conducta de esos dos procesados. Entiende la defesa de Maximiliano que no cabría hablar de delito de lesiones, sino de delito leve de lesiones, al faltar el requisito exigido por el tipo penal relativo a que las lesiones sufridas hayan requerido para su sanidad de tratamiento médico-quirúrgico posterior a la primera asistencia facultativa. Considera que las lesiones sufridas por Paulino no requirieron propiamente tratamiento porque, primero, la intervención quirúrgica que se practicó al lesionada solo tuvo como finalidad valorar la entidad del corte y ver hasta qué punto estaba afectado el músculo, como dijeron las forenses; y, segundo, porque los puntos que se aplicaron al lesionado no necesitaron posterior retirada, sino que se aplicaron puntos reabsorbibles, como también indicaron las forenses. En consecuencia, las lesiones serían encuadrables en el art. 147.2 como un delito leve de lesiones.

La Sala no comparte estas consideraciones. Es cierto que, como pusieron de manifiesto las forenses, la intervención quirúrgica que, bajo anestesia general, se practicó al lesionado tuvo una finalidad meramente explorativa y no parece que tuviera relación estricta con el proceso curativo de las lesiones. Pero es también cierto que, en todo caso, el cierre de la herida transversal de veinte centímetros de longitud precisó de la aplicación de puntos de sutura, puntos de sutura que, como ha indicado la jurisprudencia, constituyen cirugía menor que, por su finalidad, integra el concepto legal de tratamiento médico o quirúrgico a que se refiere el art. 147 del Código penal.

El Tribunal Supremo define el tratamiento como ' la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico, prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa' ( STS 30/10/1988 ). Por su parte, la STS de 6/02/1993 entiende por tratamiento aquél sistema que se utiliza para curar una enfermedad, o para tratar de paliar sus consecuencias, si aquélla no es curable, añadiendo, que desde el punto de vista penal, es toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si esta prescrita por médico. En la STS núm. 1469/2004 de 15/12 , que cita la STS de 26/09/2001 , se declara que ' el concepto de tratamiento médico, parte de la existencia de un menoscabo a la salud, cuya curación o sanidad requiere la intervención médica, con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias, o incluso una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias'. Es pues (sigue diciendo la sentencia), una planificación de un sistema de curación, de un esquema médico, prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa, y 'aunque ese tratamiento , tendente a la sanidad del lesionado lo decida o prescriba un médico o facultativo sanitario, no empecé para que la actividad de materialización posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, o incluso se imponga a pacientes a través de la prescripción de fármacos o por medio de la fijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.)'. Finalmente, en la S nº 546/2014, de 9/7 , se dice que por tratamiento debe entenderse ' toda actividad posterior a la primera asistencia...tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico'. 'Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable, siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médico o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica'.

Pues bien, la doctrina jurisprudencial (por todas, la STS núm. 546/2014, de 9/07 ), señala, en cuanto al tratamiento quirúrgico, que ' debe insistirse que existe siempre que se actúa médicamente sobre el cuerpo del paciente de forma agresiva, como ocurre cuando se abre, se corta, se extrae, o se sutura , es decir, siempre que la curación se persigue mediante la intervención directa en la anatomía de quien la necesite ( SSTS núm. 592/1999 de 15/04 , núm. 898/2002 de 22/05 , y núm. 747/2008 de 11/11 ). Por tanto, por tratamiento quirúrgico, debe conceptuarse como la realización de cualquier intervención médica de esta naturaleza (cirugía mayor o cirugía menor), que sea objetivamente necesaria para reparar el cuerpo humano, o para restaurar, o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones ( STS núm. 1021/2003 de 7/07 ). Bien entendido, según se afirma por la doctrina, que el término 'además' no puede tener otro sentido que destacar, si la primera actuación médica sólo se limita a la mera e inicial asistencia facultativa, o excede de ella, aunque, en ocasiones coincida en el tiempo y se confunda con la misma. Tal coincidencia temporal no debe impedir el deslinde de la conceptuación de dichas actuaciones médicas ( SSTS núm. 1021/2003 de 7/07 , y núm. 1742/2003 de 17/12 ). En este sentido, la STS núm. 1100/2003 de 21/07 , ya recordó que el concepto de tratamiento médico (o quirúrgico), no es incompatible con el de primera asistencia. Los tratamientos quirúrgicos, aún en los casos de cirugía menor -siempre necesitan cuidados posteriores- aunque de hecho no los preste una persona titulada- que han de tener una prolongación en el tiempo, lo que excluye la posibilidad de aplicar la norma correspondiente a la falta - hoy delito leve-.

Y en cuanto a los puntos de sutura , entendidos como el acto de costura con que se reúnen los labios de una herida, que se precisan para restañar el tejido dañado y volverlo al estado que tenía antes de producirse su agresión, supone, en principio, tratamiento quirúrgico, aunque se trate de cirugía menor ( SSTS núm. 307/2000 de 22/02 , núm. 527/2002 de 14/05 , núm. 1447/2002 de 10/09 , núm. 1724/2003 de 17/12 , núm. 50/2004 de 30/06 , núm. 979/2004 de 21/07 , núm. 1363/2005 de 14/11 , núm. 510/2006 de 9/05 , núm. 1199/2006 de 11/12 , núm. 468/2007 de 18/05 , núm. 574/2007 de 30/05 , núm. 774/2012 de 25/10 , y núm. 153/2013 de 6/03 ). La STS núm. 321/2008 de 6/06 afirma sobre esta cuestión que, si la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor'

En un supuesto en el que se habían aplicado al lesionado tiras adhesivas para unir los bordes de la herida, o puntos steri-strips, la sentencia de 27 de noviembre de 2018 , haciendo referencia a la sentencia de la Sala 519/2016, de 15 de junio , la cual resume la jurisprudencia precedente, afirma que ' la STS 1441/1999 y la 1481/2001, de 17 de julio , sostienen que el uso de esparadrapo para mantener unidos los bordes de la herida es un procedimiento equivalente y sustitutivo de los tradicionales puntos de aproximación, y así es porque lo empleado no fue un simple apósito para preservar a la herida del contacto con el aire u otros agentes externos, sino un medio técnico de fijación (esparadrapo de sutura ), menos cruento en su aplicación, pero de efecto equivalente al cosido y, como éste, necesario para procurar la correcta cicatrización.

De este modo, puede hablarse de un acto médico que, inmediato a la producción de la herida, no se agotó en sí mismo -como sucedería en el caso de la 'primera asistencia'- sino que prolongó sus efectos de manera estable a lo largo de un periodo de tiempo: el necesario para producir la regeneración y soldadura de los tejidos dañados por un corte en ese caso de cinco centímetros. Así, hay que afirmar que la zona traumatizada estuvo siendo tratada, es decir, mantenida médicamente, mediante una presión estable, en unas condiciones que ella sola, de no ser por esa clase de actuación, no habría podido alcanzar.

En los mismos términos se pronuncian las SSTS 546/2014, de 9 de julio , la 389/2014, de 12 de mayo , la 1170/2010, de 26 de noviembre , y la 1481/2001, de 17 de julio .

Por tanto, la aplicación de los puntos steri-strips supone tratamiento médico al existir un inicial pegamento tisular y posterior cura local. En definitiva, se trata de una técnica similar a la sutura, pero menos cruenta en su aplicación, pero idéntica en su potencialidad terapéutica, que consiste en la aproximación duradera de los bordes de una herida con objeto de facilitar su curación y cicatrización.

Así se mantiene, igualmente, en la STS 389/2014 de 12 de mayo , en la que se establece que 'uno de los argumentos reiterados a favor de la existencia de tratamiento médico-quirúrgico en estas ocasiones es que, si bien la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor ( STS 321/2008, de 6 de junio ). Y tal criterio de proyección de la actividad terapéutica durante la permanencia de las grapas (aún en el supuesto de que no requieran ser retiradas ulteriormente) o de los adhesivos de aproximación, confirma la existencia de tratamiento más allá de la de primera asistencia; muy especialmente cuando además de procurar la soldadura de los tejidos tratan de minimizar la cicatriz'.

Esta doctrina es claramente aplicable al caso enjuiciado. Al lesionado se le aplicaron puntos de sutura con el fin de juntar los bordes de la herida incisa y facilitar así su curación, produciéndose ese periodo curativo precisamente con el mantenimiento de los dos bordes unidos durante el tiempo preciso, acto médico de curación que se aplica en un solo acto y que despliega sus efectos terapéuticos durante el periodo en que los bordes, gracias a los puntos, están unidos. Y esto se produce con independencia de que sea necesaria o no la retirada posterior de los puntos por parte de un facultativo u otro personal sanitario. Como ya hemos visto, el Tribunal Supremo considera que hay tratamiento aunque se apliquen grapas que luego no haya necesidad de retirar, y cuando se aplican los steri-strips o adhesivos de aproximación, por lo que no hay razones lógicas para no considerar tratamiento la aplicación de puntos de sutura reabsorbibles.

OCTAVO.- Finalmente, los hechos declarados probados son también constitutivos de dos delitos leves de maltrato del art. 147.3 del Código Penal, de los que debe responder en concepto de autor el procesado Paulino. Dicho precepto castiga a quien golpeara o maltratara a otro sin causarle lesión.

Conforme a las pruebas practicadas, especialmente a la vista de las manifestaciones del propio Paulino, ha quedado acreditado que cuando Leonardo golpeó a Paulino, éste acometió también a Leonardo; según dijo, para defenderse. También Filomena manifestó que, tras la agresión de Leonardo a Paulino, éste se lanzó contra aquél, viniendo Maximiliano en ayuda de su hermano, de tal forma que, cuando ella se fue a pedir ayuda a Belarmino, los tres 'pelaban como gatos'.

Acreditado el hecho que Paulino golpeó tanto a Leonardo como a Maximiliano, lo que no ha quedado acreditado es el hecho de que con esa acción, éstos resultaran lesionados. Hay que empezar diciendo que los hermanos Leonardo Maximiliano manifestaron en todo momento durante el juicio que Paulino les agredió con un palo. No hicieron referencia a ningún otro mecanismo lesivo, como puñetazos o patadas. Por tanto, no acreditado el hecho de que Paulino hubiera cogido palo alguno y que con él hubiera golpeado a Leonardo y a Maximiliano, difícilmente se puede establecer una relación causal entre la acción de Paulino y las lesiones que dicen aquéllos que sufrieron.

A ello hay que añadir el hecho de que las lesiones que presenta Maximiliano, y cuya existencia viene confirmada por los informes médicos obrantes en la causa (informes de primera asistencia e informe forense (acontecimiento 194 del expediente digital DPA 225/19), aparecen objetivadas por primera vez el día 17 de diciembre de 2018, esto es, cuatro días después de los hechos, circunstancia que genera todavía mayores dudas al Tribunal respecto de que el origen de esas lesiones sea lo sucedido el día 13 de diciembre anterior. Es cierto que Maximiliano declaró que Paulino le pegó dos golpes con el palo, pero ni se ha acreditado la utilización del palo ni que las lesiones que sufrió Maximiliano, consistentes en hematomas en las piernas, fueran provocadas por ese supuesto palo, ya que Maximiliano no concretó en el juicio dónde había recibido los golpes. Es por ello que desconocemos si esas lesiones objetivadas el día 17 de diciembre se causaron el día 13 o en los días intermedios entre este día y el día 17. Dijo que fue al médico porque su madre le dijo que le habían denunciado. Por eso fue al médico, para evitar problemas.

En este contexto no podemos vincular esas lesiones a los hechos ocurridos el día 13 de diciembre.

Respecto de las lesiones que presentaba Leonardo, es cierto que hay un parte médico fechado el mismo día de los hechos (consta en el legajo), en el que se objetivan una serie de lesiones en Leonardo que, según explicó al médico, fueron causadas en su lugar de trabajo, Autos Manacor. Las lesiones que se apreciaron eran una contusión en la pierna derecha 1/3 superior y 'una herida incisa de 3 cm en la pierna izquierda que requiere puntos de sutura'.

Hay otro informe posterior del día 2 de enero de 2019 en el que se dice que Leonardo fue asistido los días 13, 17 y 18 de diciembre por heridas producidas, según refiere, por agresión.

Por otro lado, ha quedado acreditado que Leonardo fue víctima de una agresión el día 9 de diciembre anterior al salir de una discoteca, como él dijo. Consta al acontecimiento 175 del expediente digital DPA 225/19 del visor el parte de lesiones que sufrió ese día Leonardo, consistentes en hematoma y edema en globo ocular derecho, herida inciso contusa en región supraorbicular izquierda, heridas superficiales múltiples en la palma de la mano derecha y herida de un centímetro de longitud en rótula izquierda.

Teniendo en cuenta que en los partes de lesiones de los días 9 y 13 se aprecian sendas heridas en la pierna izquierda, el Ministerio Fiscal preguntó a la forense Dra. Alejandra, si esas lesiones del día 13 podían ser las mismas de las del día 9, a lo que la forense respondió negativamente, aludiendo a que, en cada caso, las lesiones se producen en piernas diferentes. Teniendo en cuenta que en ambos informes se objetivan lesiones en la pierna izquierda, pareciera que el hematoma en la pierna derecha que se objetiva en el parte del día 13 de diciembre sería una lesión concretamente sufrida ese día. Sin embargo, pese a que en ese informe se habla de una herida incisa en la pierna izquierda que requiere sutura, lo cierto es que, si tenemos en cuenta las fotografías aportadas por la defensa al Juzgado de Instrucción en fecha 11-2-2019 (acontecimiento 101 del expediente digital antes referido) y que fueron exhibidas en el acto de juicio, en especial las que están en los acontecimientos 105 y 106 de dicho expediente, se ve claramente que la herida que precisó sutura no se encuentra en la pierna izquierda, sino en la derecha, lo que da a entender que el médico que extendió el parte del día 13 de diciembre debió incurrir en un error a la hora de indica qué pierna precisó la sutura de la herida que presentaba.

Sin embargo, si examinamos toda la documentación médica que consta en el acontecimiento 175 antes referido, vemos que hay un nuevo parte médico extendido el día 14 de diciembre donde se indica que el motivo de la asistencia es la sutura de la pierna derecha y dolor en la pierna izquierda, y en el apartado 'ENFERMEDAD ACTUAL' el médico escribe 'Explica agresión de 9/12/18', por lo que se genera una duda respecto a si la lesión que, ciertamente se objetiva, de contusión y herida inciso contusa en pierna derecha se produjo el día 13 de diciembre o si se produjo el día 9 de ese mismo mes, aunque es cierto que en el parte de primera asistencia que también se aporta en el acontecimiento 206 del expediente digital DPA 225/19, solo se habla de una herida en la rótula izquierda, nada de herida incisa en pierna derecha. No obstante, en el parte médico del día 18 de diciembre, el médico dice en el apartado 'ANAMNESIS' que Leonardo acude al centro sanitario 'para cura de herida traumática en pierna izquierda', prescribiéndole la aplicación de betadine y apósito, y que acuda a la sala de curas para futuras curas y la retirada de puntos, por lo que parece insistirse en que la herida que precisa curas hasta a retirada de los puntos es la de la pierna izquierda.

En estas condiciones, consideramos que no resulta claro realmente en qué pierna sufrió Leonardo las lesiones recogidas en el informe del día 13 de diciembre, cuestión ésta que debería haber aclarado la acusación, visto el entramado de informes médicos existentes, contradictorios entre sí y en relación con lo que resulta de la fotografía aportada por la defensa al Juzgado de Instrucción en los referidos acontecimientos 105 y 106.

En cualquier caso, si a raíz de los acontecimientos del día 13 de diciembre, Leonardo resultó con lesiones que precisaron para su curación la aplicación de puntos de sutura, la calificación penal correcta debería haber sido la de delito de lesiones, al precisar las lesiones tratamiento médico, según lo expuesto más arriba. Sin embargo, la acusación lo ha sido por delito leve de lesiones, sin que, en su caso, la Sala pudiera condenar por delito, ya que ello vulneraría el principio acusatorio.

Por todo ello, no podemos establecer una relación causal entre esa lesiones y la pelea que mantuvieron Paulino y Leonardo el día 13 de diciembre, ni en cuanto al origen, ni en cuanto a las concretas lesiones sufridas, por lo que resulta más proporcionado calificar los hechos como un delito leve de maltrato, puesto que Paulino reconoció haber golpeado a Leonardo, sin que ello implique vulneración del principio acusatorio, al no haber variado los hechos por los que se formuló acusación. Es aplicable a estos efectos lo recogido en el ATS de 6 de febrero de 2020 , donde se planteó la vulneración del principio acusatorio porque el tribunal había condenado por un delito leve de maltrato, pese a que la acusación lo fue por delito de lesiones.

Dice dicha resolución que ' la Sentencia del Tribunal Supremo 509/2016, de 10 de junio , recuerda que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 33/2003, de 13 de febrero , sostiene que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2CE) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación, que se concreta en el derecho de defensa, señalando que, desde la STC 12/1981 , viene declarando que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que 'sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral' pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio.

Y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance del principio acusatorio es recordada en la Sentencia de esta Sala 354/2012, de 3 de mayo , en la que se recoge que en el proceso penal se instaura, por lo que aquí interesa, un 'sistema complejo de garantías' vinculadas entre sí, que impone la necesidad de que 'la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado... puesto que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre los cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse' ( SS del TC 205/1989 y 161/1994 ). Y añade: 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y defensa, lo cual a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias' ( STC 95/1995 que cita la 11/1992, que a su vez cita en otras anteriores ( SSTC 17/1988 , 168/1990 y 47/1991 ).

Asimismo, hemos dicho de forma reiterada, que 'el Tribunal no puede incluir en la sentencia elementos de cargo, perjudiciales para el acusado, que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquellas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si no es acogida por alguna de ellas. El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no sea más grave que éste. En segundo lugar, desde la óptica del derecho de defensa, el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa. Así pues, la introducción de los elementos acusatorios corresponde a la acusación y ha de hacerse de forma que el acusado pueda defenderse adecuadamente de los mismos' ( STS 380/2014, de 14 de mayo , entre otras muchas).

C) En el presente caso la acusación se formula por unos hechos que describen una determinada conducta realizada por Cirilo sobre Erica. Esta conducta es calificada por las partes acusadoras como delito de lesiones. El Tribunal sentenciador, sin modificar los hechos, condena al recurrente por un delito leve de malos tratos sin lesión previsto y penado en el artículo 147.3 del Código Penal; delito que es calificado en función de la declaración de la víctima y de la ausencia de lesión derivada de la acción del acusado quien, tal y como consta en el relato de hechos probados, propinó un bofetón a la víctima.

Nos encontramos ante una condena por delito menos grave que el de lesiones, sobre la base de unos hechos sustancialmente iguales y por delito que, a estos efectos, cabe calificar de homogéneo, en cuanto se encuentra en la misma línea de tutela de valores jurídicos homogéneos (la vida y la integridad física) ( STS 2-7-99 ). En el delito objeto de acusación se contienen todos los elementos del delito que es objeto de condena, por lo que de todos ellos ha podido defenderse el acusado, diferenciándose únicamente la calificación jurídica en el resultado, cuya no concurrencia ha determinado una calificación más favorable al acusado.'.

Existe, por tanto, una prueba de cargo con la entidad suficiente como para considerar desvirtuada la presunción de inocencia del procesado Paulino.

NOVENO.- Como ya hemos indicado, del delito de homicidio intentado son responsables penales, en concepto de autores, Leonardo y Maximiliano; este último en la modalidad de cooperador necesario, habida cuenta que con su acción propició el que su hermano agrediera más fácilmente a Paulino sin riesgo de que éste pudiera agredirle a él o defenderse; y de los dos delitos leves de maltrato, es responsable en concepto de autor, el procesado Paulino. Todos ellos por su participación directa, personal material y voluntaria en la ejecución del mismo.

DECIMO.- Concurre, respecto del procesado Paulino, la eximente de legítima defensa.

Establece la STS 830/2015 de fecha 22 de diciembre , que ' Como hemos dicho en nuestra Sentencia 794/2003, de 3 de junio , la finalidad de la legítima defensa, como tiene reiteradamente declarado esta Sala, reside, en definitiva, en evitar el ataque actual e inminente, ilegítimo, que sufre quien se defiende justificadamente y protege con él su vida.

La jurisprudencia, asumiendo la predominante corriente de la doctrina científica, entiende que la legítima defensa es una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un 'animus defendendi' .... El agente debe obrar en 'estado' o 'situación defensiva', vale decir en 'estado de necesidad defensiva', necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.'

Dice el ATS 730/2021, de 9 de septiembre que ' (...), por agresión debe entenderse 'toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles', creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un 'acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo', pero también 'cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato'.

Como requisitos de la agresión ilegítima se ha señalado que debe ser actual o inminente, pues solo así se explica el carácter necesario de la defensa. No existirá, pues, una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo ( STS 205/2017, de 28 de marzo )'

Por su parte, la STS 885/2014 de 30 de diciembre , también en relación con la legítima defensa señala ' la legítima defensa, aun como eximente incompleta, requiere de la existencia de una agresión ilegítima y de la necesidad de la defensa.La doctrina reiterada de esta Sala, y así se señala en la STS nº 363/2004, de 17 de marzo , ha estimado que ' no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada 'porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa , plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada' ( STS núm. 149/2003, de 4 febrero )'.

En parecidos términos, las SSTS de 21-11-2007 y 21-6-2017 , a propósito de la situación de riña mutuamente aceptada, reiteran que ' no cabe apreciar para los contendientes las circunstancias de legítima defensa, al no caber en nuestro derecho la pretendida 'legítima defensa recíproca'; y ello en razón a constituirse aquellos en recíprocos agresores en mutuos atacantes, no detectándose un 'animus' exclusivamente defensivo, sino un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista, invalidándose la idea de agresión injusta ante el aceptado reto o desafío entre los contrincantes, que de las palabras pasan a los hechos, generándose consecuencias lesivas, no como actuación exclusivamente paralizante o neutralizadora del acometimiento injusto o inesperado del adversario, sino como incidentes desprovistos de la estructura causal y racional que justifica la reacción de fuerza del acometido sin motivo, entendiéndose por riña o reyerta una situación conflictiva surgida entre unas personas que, enzarzándose en cualquier discusión verbal, al subir de grado la misma, desembocan, tras las palabras insolentes, afrentosas u ofensivas en las peligrosas vías de hecho, aceptándose expresa o tácitamente la procedencia o reto conducente al doble y recíproco ataque de obra.La consecuencia de la riña mutuamente aceptada es que cada contendiente responde de lo causado al otro.

También se ha señalado que esta doctrina no exime al Tribunal de examinar con detalle las circunstancias del caso, pues es posible que la riña se iniciara precisamente por una agresión ilegítima, o que incluso en un momento determinado de su desarrollo, el empleo de medios agresivos desproporcionados, valorables como un inesperado salto cualitativo, pudieran dar lugar a otras consideraciones sobre el particular'.

La Sala considera, una vez valoradas las declaraciones de Paulino y de la testigo Filomena, que concurren los presupuestos necesarios para apreciar dicha eximente. Ha quedado acreditada la existencia de una agresión ilegítima hacia Paulino. Éste estaba tranquilamente fumando a la puerta del autolavado, llamó a Leonardo para recriminarle el comportamiento que había tenido para con Filomena; Paulino compartió con Leonardo un cigarro, y cuando éste se lo volvió a dar, propino a Paulino un puñetazo en la cara que es lo que hizo que Paulino reaccionara con una intención defensiva y que, por ello, se dirigiera contra Leonardo.

Consideramos que, en este caso, no cabe hablar de riña mutuamente aceptada si tenemos en cuenta, primero, la rapidez de la agresión de Leonardo y su carácter inesperado, y segundo, la desproporción de fuerzas que se produjo una vez que Maximiliano acudió en ayuda de su hermano y agredió también a Paulino, a quien llegó a sujetar de los brazos para permitir que Leonardo pudiera golpearle tranquilamente, aunque finalmente éste sacó el cúter y le propinó el corte en el cuello.

La testigo Filomena declaró, como ya hemos referido, que fue Leonardo el que inició la pelea al agredir por sorpresa a Paulino, que éste se dirigió contra Leonardo y que Maximiliano se dirigió al lugar en el que estaban los otros dos y se incorporó a la pelea, agrediendo los dos a Paulino. Según Filomena, los tres se pegaban, pareciendo una 'pelea de gatos', siendo elocuente el gesto que hizo la testigo moviendo los brazos para escenificar cómo se pegaban. A pesar de que dijo que ella les dijo que dejaran de pegarse, evidenció una reacción sincera aclarando que eran los dos hermanos quienes estaban pegando a Paulino. De hecho, explicó que cuando fue a buscar a Belarmino, el otro trabajador que estaba en el taller, le dijo a Belarmino que se diera prisa porque estaban pegando a Paulino. Esta circunstancia ha venido corroborada periféricamente por el testigo Evelio, quien ha declarado que su mujer le llamó para decirle que estaban agrediendo a Paulino.

Consideramos, por tanto, que la participación de Paulino en esa pelea tuvo un carácter meramente defensivo; primero respecto de la agresión de que fue objeto por parte de Paulino y, segundo, respecto de la agresión que estaba sufriendo por parte de los dos hermanos Leonardo Maximiliano. Prueba de ese carácter defensivo es que, como hemos dicho anteriormente, no se ha justificado que las lesiones que presentaron finalmente Leonardo y Maximiliano fueran causadas por Paulino en esa trifulca, por lo que tampoco cabría hablar de desproporción en esa actitud defensiva.

UNDECIMO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad respecto de los procesados Leonardo y Maximiliano. Los argumentos expuestos anteriormente nos llevan a desestimar la pretensión de la representación procesal de Leonardo para que se apreciara la eximente de legítima defensa a éste, pretensión de la que nada se ha dicho en el informe por parte de su defensa.

En modo alguno ha quedado justificada la agresión ilegítima que habría llevado a Leonardo a lesionar a Paulino provocándole el corte en el cuello con un cúter. Como hemos señalado ya, fue Leonardo quien comenzó la pelea propinando un puñetazo sorpresivo a Paulino sin previa provocación por parte de éste, y es que no ha quedado acreditado que Paulino agarrara un palo y comenzara a agredir a Leonardo a raíz de la discusión que él y su hermano habían tenido con Filomena.

Por su parte, la representación procesal de Maximiliano ha postulado la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Entiende que la causa ha estado paralizada por causa no atribuible a su patrocinado desde noviembre de 2019, cuando se dictó el auto de conclusión del sumario, hasta que se tuvo por recibido informáticamente el expediente en la Audiencia Provincial. De esta forma, transcurrió un plazo de trece meses que se considera desproporcionado.

No podemos compartir la interpretación que hace la defensa de Maximiliano respecto de la actuación procesal llevada a cabo durante ese periodo.

Por lo que respecta a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, la STS 676/2018, de 19 de diciembre , con cita de la STS 30 de marzo de 2010 , señala: ' .... la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7 de noviembre 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 de mayo , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles'.

Y, añade: ' Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )'.Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.'.

Pues bien, a partir de esta doctrina, y una vez revisada la tramitación de la causa durante el periodo referido por la defensa, la Sala entiende que no cabe hablar de paralización ni de retraso de entidad tal, que pueda calificarse como extraordinario.

Efectivamente, consta al acontecimiento 264 del expediente digital SU 2/19 el auto de 5-11-2019 de conclusión del sumario respecto de los hermanos Leonardo Maximiliano. Posteriormente, y ante la solicitud del Ministerio Fiscal en fecha 29-11-19 para que se certificara por el LAJ la integridad de la causa, ya que constaba en la causa que Leonardo había presentado una denuncia, el Juzgado acordó mediante auto de fecha (acontecimiento 276 de dicho expediente) la acumulación de procedimientos, procediéndose a la acumulación de las DP 555/19 -ya decidida por auto de 20-2-2019). Efectuada esa acumulación se dio traslado a las partes en fecha 29-1-2020 (acontecimiento 300) el Ministerio Fiscal volvió a presentar un escrito en fecha 12-2-2020 en los mismos términos que los expuestos en el escrito anterior, solicitando que se completase la documentación del procedimiento acumulado (acontecimiento 303).

Una vez incorporada esa documentación en fecha 13-2-2020 (acontecimiento 305), mediante providencia de fecha 12-6-2020 se acordó dar un nuevo traslado al Ministerio Fiscal (acontecimiento 314), siendo que en fecha 20-6-2020 la abogada entonces de los procesados hermanos Leonardo Maximiliano presentó escrito en el que renunciaba a la representación y defensa de aquéllos (acontecimiento 316). El Juzgado acordó en fecha 23-6-2020 requerir a los procesados para que designaran un nuevo abogado (acontecimiento 319), si bien los procesados no fueron localizados por la Policía hasta el día 3 de julio (acontecimiento 330), compareciendo en el Juzgado el día 9 de julio para designar un nuevo abogado (acontecimiento 333).

El Ministerio Fiscal, por su parte, solicitó en fecha 26-6-2020 que el procesado Leonardo fuera visitado por el Médico forense para que se dictara posteriormente auto de procesamiento por esas lesiones, si procedía (Acontecimiento 324). Aunque el Juzgado acordó inicialmente ese examen forense, mediante diligencia de fecha 10-7-2020 se dejó constancia de la existencia de un informe forense respecto de dichas lesiones (acontecimiento 335)

Los dos procesados Leonardo Maximiliano comparecieron en fecha 4-8-2020 designando un Abogado distinto del designado en fecha 9-7-2020 (acontecimiento 344 y 345)

En fecha 28-8-2020 se dictó auto de procesamiento respecto de Paulino (acontecimiento 353), a quien se recibió declaración indagatoria en fecha 26-10-2020 (acontecimient0 396).

En fechas 7-9-2020 y 9-9-2020 el último abogado designado por los procesados Leonardo Maximiliano presentó escrito renunciando a dicha defensa jurídica (acontecimientos 361 y 363), por lo que los procesados fueron nuevamente requeridos en fecha 14-9-2020 para que designaran un nuevo Abogado, solicitando que se les designase de oficio (acontecimiento 365 y 366). Librados los correspondientes oficios, y designados los profesionales, mediante DIOR de 29-9-2020 se requirió a los abogados designados para que comparecieran en las actuaciones para darles traslado de las mismas, compareciendo en fecha 7-10-2020 el abogado designado, a quien se le notificó el auto de procesamiento de sus defendidos (acontecimiento 388)

Por su parte, los procesados fueron requeridos en fecha 2-11-2020 para que prestasen fianza (acontecimientos 405 a 407).

El Juzgado procedió en fecha 3-11-2020 (acontecimiento 415) a solicitar el nombramiento de procurador del turno de oficio para todos los procesados, ya que no lo había hecho hasta entonces.

Requeridas las partes en fecha 10-11-2020 para que manifestasen si interesaban la práctica de alguna nueva diligencia, mediante auto de fecha 20-11-2020 (acontecimiento 452) se dictó auto declarando concluso el sumario para todos los procesados. Se acordó e remitir el procedimiento a la Audiencia Provincial mediante resolución de fecha 9-12-2020 (acontecimiento 468), siendo recibido en esta Sección Primera en fecha 29-12-2020 (acontecimiento 494 del referido expediente digital y acontecimiento 11 del expediente digital PO 55/20 del visor), fecha en la que se dio traslado al Ministerio Fiscal para instrucción (acontecimiento 17).

Es cierto que cabría hablar de alguna disfunción en el Juzgado de Instrucción a la hora de tramitar la causa, al no haber incorporado debidamente -tal vez informáticamente-, en su momento, la totalidad de los procedimientos acumulados, a fin de que el Ministerio Fiscal pudiera valorar totalmente contra quiénes se debía dirigir el procedimiento, o al no haber designado, junto con el abogado de los procesados, al procurador del turno de oficio que asumiría su representación procesal. Sin embargo, eso no quiere decir que haya habido retraso, habida cuenta que eran trámites necesarios que en todo casi había que hacer, sin que le conste a la Sala que con anterioridad al día 5-11-2019 la causa hubiera sufrido algún tipo de paralización en su tramitación durante un tiempo en el que se podrían haber practicado las diligencias que se practicaron más tarde respecto del Sr. Paulino.

Pero es que, además, en el periodo denunciado por la defensa de Maximiliano se produjo la renuncia de su anterior Abogada, la designación de un nuevo abogado, la no aceptación de esa designación por el designado, y el nombramiento, finalmente, de un Abogado y Procurador del turno de oficio, todo lo cual supuso el transcurso de casi cuatro meses.

Por otro lado, no podemos olvidar que en ese periodo de trece meses referido por la defensa se incluyen los cuatro meses que se declaró la paralización de las actuaciones judiciales no urgentes por la situación de emergencia nacional por la pandemia del COVID- 19.

La combinación de todas estas circunstancias impide hablar de paralización -como insinúa la defensa de Maximiliano de retardo injustificado respecto de la complejidad de la causa que deba ser compensado con la atenuante de dilaciones indebidas. No estamos en los plazos fijados por la jurisprudencia para hablar de dilación extraordinaria.

DUODÉCIMO.- A efectos de individualización de la pena correspondiente al delito de tentativa de homicidio atribuido a Leonardo, hay que tener en cuenta, en primer lugar, lo dispuesto en el art. 62, respecto de la pena a imponer en caso de tentativa. Teniendo en cuenta el grado de ejecución de los hechos, consideramos que la rebaja penológica no puede ir más allá de un grado, lo que nos sitúa en un marco penológico de entre cinco y diez años.

Dicho esto, y al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 66.6 del Código, es decir las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En el presente caso, se ha valorado la entidad y gravedad del acometimiento, que no comprometió la vida de la víctima; el hecho de que la comisión del hecho se vio favorecida por la ayuda que recibió de su hermano Maximiliano, que colaboró sujetando a la víctima para inmovilizarla, apreciándose un abuso de superioridad no recogido expresamente como agravante; el tiempo de curación de las lesiones; las secuelas que le han quedado a la víctima, una larga cicatriz; y la ausencia de antecedentes penales computables, habida cuenta que, examinada la hoja histórico penal del penado (acontecimiento 21 del expediente digital DPA 2559/18), los antecedentes penales de Leonardo deben considerarse cancelables al haber transcurrido en el momento actual, los plazos previstos en el art. 136 del Código Penalpara su cancelación.

En atención a todas estas circunstancias, la Sala considera razonable imponer al procesado Leonardo la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la prohibición de acercamiento a la víctima y de comunicación con ella solicitada por el Ministerio Fiscal, el art. 57.1 del Código establece que 'Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea'.

Entre dichas prohibiciones del art. 48 se encuentran la prohibición de aproximación y de comunicación del reo con la víctima.

Teniendo en cuenta la fecha de los hechos; atendiendo a las circunstancias anteriormente mencionadas para determinar la pena de prisión; con el fin de proteger la integridad física y psíquica de la víctima, quien ha dicho que aunque no ha vuelto a tener problemas con los hermanos Leonardo Maximiliano desde los hechos, aunque si se los ha encontrado; y que no consta acreditado que desde el dictado de la medida cautelar en su día dictada el procesado Leonardo la haya quebrantado, consideramos razonable fijar en siete años la prohibición de acercamiento del procesado respecto de Paulino, ya sea a su persona, domicilio, lugar de trabajo, recreo, esparcimiento o cualquier otro lugar que ésta frecuente a una distancia inferior a 400 metros.

De la misma forma, atendiendo a los mismos fines y a los mismos argumentos, se le prohíbe comunicarse con él de forma directa o indirecta, por cualquier medio verbal, escrito, telefónico, correo electrónico, mensaje de texto, redes sociales o por cualquier otro medio telemático que en la actualidad permita la comunicación entre personas, por el mismo periodo de siete años.

DECIMOTERCERO.- En relación a la pena a imponer a Maximiliano por el referido delito de homicidio intentado, y conforme a lo ya apuntado en el Fundamento Jurídico Sexto, procede rebajar en dos grados, la pena aplicable conforme a lo dispuesto en el art. 62, lo que nos sitúa en un marco penológico de entre dos años y seis meses y cinco años de prisión. Y, a partir de aquí, tenemos que tener en cuenta a la hora de esa individualización los criterios recogidos en el art. 66.6 antes mencionado.

En el presente caso, debe tenerse en cuenta la entidad de su contribución causal a las lesiones sufridas por la víctima, ya que favoreció con ella el que su hermano Leonardo pudiera agredir libremente a Paulino, ya que le tenía inmovilizado por tenerle sujeto por los brazos, apreciándose un abuso de superioridad no recogido expresamente como agravante; el tiempo de curación de las lesiones; las secuelas que le han quedado a la víctima, una larga cicatriz; el hecho de que Maximiliano no prestó ningún tipo de ayuda a Paulino ni mostró ningún tipo de preocupación por él, hasta el punto de que estuvo varios días en paradero desconocido impidiendo así su localización por la Policía; que fue él quien mantuvo una actitud agresiva desde el principio amenazando de muerte a la testigo Filomena y la ausencia de antecedentes penales computables, habida cuenta que, examinada la hoja histórico penal del penado (acontecimiento 20 del expediente digital DPA 2559/18), los antecedentes penales de Maximiliano deben considerarse cancelables al haber transcurrido en el momento actual, los plazos previstos en el art. 136 del Código Penalpara su cancelación.

En atención a todas estas circunstancias, la Sala considera razonable imponer al procesado Maximiliano la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Teniendo en cuenta la fecha de los hechos; atendiendo a las circunstancias anteriormente mencionadas para determinar la pena de prisión; con el fin de proteger la integridad física y psíquica de la víctima, quien ha dicho que aunque no ha vuelto a tener problemas con los hermanos Leonardo Maximiliano desde los hechos, aunque si se los ha encontrado; y que no consta acreditado que desde el dictado de la medida cautelar en su día dictada el procesado Leonardo la haya quebrantado, consideramos razonable fijar en siete años la prohibición de acercamiento del procesado respecto de Paulino, ya sea a su persona, domicilio, lugar de trabajo, recreo, esparcimiento o cualquier otro lugar que ésta frecuente a una distancia inferior a 400 metros.

De la misma forma, atendiendo a los mismos fines y a los mismos argumentos, se le prohíbe comunicarse con él de forma directa o indirecta, por cualquier medio verbal, escrito, telefónico, correo electrónico, mensaje de texto, redes sociales o por cualquier otro medio telemático que en la actualidad permita la comunicación entre personas, por el mismo periodo de siete años.

DECIMOCUARTO.- No procede imponer pena alguna al procesado Paulino, al concurrir, como hemos analizado anteriormente, la eximente de legítima defensa.

DECIMOQUINTO.- El artículo 116 del Código Penalregula la responsabilidad civil derivada de las infracciones criminales, tanto delitos como faltas, estableciendo que el responsable criminal de los mismos es el que debe responder por los daños y perjuicios causados por su acción infractora. En el presente caso, el informe del médico forense refiere (folio 137 del expediente digital DPA 225/19) que Paulino presentaba, a la exploración, una serie de lesiones ya referidas en Fundamentos anteriores, las cuales precisaron cuarenta y siete días para su curación, dos de ellos de perjuicio grave, quince de perjuicio moderado, y treinta de perjuicio básico. Además se ha apreciado un perjuicio estético calificado de ligero, y valorado en cinco puntos, correspondiente a la cicatriz de catorce centímetros que le ha quedado a la víctima en el cuello.

Para el cálculo de las indemnizaciones este Juzgado toma como criterio orientativo la tabla de valoraciones que para los accidentes de circulación resulta de la Ley 35/15, en relación con los dispuesto en la LRCSCVM, y las actualizaciones posteriores de la Dirección General de Seguros, sin perder de vista el hecho de que, como han declarado nuestra Audiencia Provincial de modo reiterado y el Tribunal Supremo (S17-4-2007), estamos en presencia de una deuda de valor que obliga a cuantificar los puntos conforme al sistema vigente en el momento de su apreciación, con el límite resultante de la cantidad solicitada por las acusaciones. En concreto, esta Sección ya ha dicho (S 36/2015, de 3 de febrero) que ' en los supuestos de indemnización de perjuicios personales derivados de la comisión de delitos o faltas, es el parecer de esta Audiencia Provincial, es el de acudir, por analogía, a la cuantificación de las lesiones, temporales o permanentes, que los hechos hubieren producido a la víctima, calculadas conforme al Baremo que se contiene en el Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, actualizado a la fecha en que se determina su importe' (el subrayado es nuestro). Es decir, la Sala hace uso dicho baremo de forma simplemente orientativa, habida cuenta que su aplicación estricta deviene legalmente obligatoria para el cálculo de las indemnizaciones derivadas de accidentes de tráfico. En este sentido, hay que traer a colación la STS 426/2015, de 2- de julio , que recuerda que ' es reiterada doctrina de esta Sala la que tiene declarado que el Baremo indemnizatorio del daño corporal previsto para accidentes de tráfico, puede ser utilizado como referencia a la hora de fijar indemnizaciones para supuestos extramuros de accidentes de tráfico, aunque incluso se trate de delitos dolosos, como es el caso.En tal sentido, SSTS 987/2009 ; 310/2010 ; 153/2013 o 127/2015 , entre las más recientes'.

Y precisamente por estar ante indemnizaciones derivadas de un hecho doloso, debemos reseñar la STS 168/2017, de 5 de marzo , cuando dice que ' Sin embargo, en principio y con carácter general, no existe ninguna razón para que las lesiones causadas dolosamente sean indemnizadas en menor cuantía que la prevista legal o reglamentariamente para las causadas por culpa en accidente de circulación.'. Insiste dicha resolución en que las reglas fijadas en el baremo no son de aplicación obligatoria en los relación a los daños y perjuicios derivados de los delitos dolosos, sino que deben tener un carácter meramente orientativo para los Tribunales, si bien 'nada se opone a que su minucioso contenido sea tenido en cuenta por los Tribunales como regla orientativa tal como ha realizado el Tribunal de instancia con un incremento al alza en atención a que se trataba delito doloso y ello por razones de estricta justicia pues la tentativa de homicidio con resultado lesivo tienen un plus de aflicción que el causado por imprudencia.

En casos dolosos la jurisdicción penal no tiene limitado normativamente el quantum indemnizatorio, dado que lo que se indemniza son las consecuencias perjudiciales debidas a una acción criminal dolosa que, sin duda, comportan un claro plus de perversidad y la consiguiente acentuación del daño moral en quien lo padece'.

En los mismos términos se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en sus dos Secciones, SS Sección 2ª nº 68/2011, de 15-6, y Sección 1ª 108/2014, de 28-10 o 36/2015, de 3 de febrero, entre otras.

Procede, por tanto, incrementar el importe de estas indemnizaciones en un porcentaje razonable que puede variar en función de las características, naturaleza y entidad de la agresión, y que se fija habitualmente por las Audiencias entre un 20 y un 50%. En el presente caso resulta razonable, en atención a las circunstancias de la agresión, incrementarlo hasta un 50%, criterio éste que es el mantenido por esta Sección de forma habitual.

En cualquier caso, como recuerda la referida S 168/2017, recogiendo una doctrina jurisprudencial ya reiterada( SSTS. 105/2005 de 26.1 , 131/2007 de 16.2 , 957/2007 de 28.1 y 396/2008 de 1.7 ) la determinación del quantum indemnizatorio de esos daños y perjuicios integrantes de las responsabilidades civiles, constituye un criterio valorativo soberano del Tribunal, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, criterio que no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador ' como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004 , 29.9.2003 , 29.9.99 , 24.5.99 )'.

Las defensas no han cuestionado la realidad de los días de curación recogidos en el informe forense. Dicho esto, consideramos razonable fijar en concepto de indemnización que, por tal concepto, debe satisfacer el acusado, la cantidad de 3.000 euros, la cual resulta razonable teniendo en cuenta las cantidades fijadas orientativamente en la Ley para los días de curación en función de la entidad del perjuicio, más el incremento del 50%hasta el límite de la cantidad reclamada

En cuanto a las secuelas, el informe forense indica que el lesionado presenta una cicatriz en el cuello de catorce centímetros de longitud, lo que constituye un perjuicio estético ligero que la forense valora en cinco puntos. No se ha discutido la realidad de dicho perjuicio. Por ello consideramos razonable y prudente, en atención a la ubicación y a la entidad de la cicatriz y a las molestias que, según manifestó el lesionado en el juicio, siente cuando tiene que afeitarse, incrementar en un punto la valoración establecida por el médico forense para dicho perjuicio estético ligero, precisamente por la repercusión que el mismo tiene en la actividad diaria de la víctima.

Teniendo en cuenta la edad de la víctima (58 años) y la puntuación dada a la secuela, resulta razonable cuantificar la indemnización por dicho concepto en 4200,00 euros. A esa suma hay que sumarle el factor corrector a aplicar por el carácter doloso de la lesión teniendo como techo el límite de la cantidad reclamada por las acusaciones, límite que, en cualquier caso, ya debe tenerse en cuenta a la vista de las cantidades resultantes de ambos tipos de indemnización.

Por eso, los procesados Leonardo y Maximiliano deberán indemnizar a Paulino, conjunta y solidariamente, en la cantidad de 7.000,00 euros, más los intereses legales del art 576LECdesde la fecha de esta resolución hasta el pago.

DECIMOSEXTO.- Las dos terceras partes de las costas comunes y la totalidad de las costas de la acusación particular deberá ser satisfechas, por partes iguales, por Leonardo y Maximiliano, al ser declarados responsables criminalmente, conforme a los artículos 123 del Código Penaly 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención al pronunciamiento absolutorio respecto de Paulino, al concurrir la eximente de legítima defensa, se declaran de oficio una tercera parte de las costas comunes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que al concurrir la circunstancia eximente de legítima defensa del art. 20.4 del Código Penal, debemos absolver y libremente absolvemos a D. Paulino, cuyas circunstancias personales ya constan, del delito leve de maltrato de obra del art. 147.3 del Código Penalcometido, declarando una tercera parte de las costas comunes de oficio.

Que debemos condenar y condenamos a D. Leonardo, cuyas circunstancias personales ya consta, como autor responsable de un delito intentado de homicidio, previsto y penado en los artículos 138 en relación con el 16 y 62, todos del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se prohíbe a dicho procesado aproximarse a menos de 400 metros a Paulino, ya sea a su persona, domicilio, lugar de trabajo, recreo, esparcimiento o cualquier otro lugar que éste frecuente, por un periodo de siete años. De la misma forma, y durante este mismo periodo, D. Leonardo no podrá comunicarse con D. Paulino de forma directa o indirecta, por cualquier medio verbal, escrito, telefónico, correo electrónico, mensaje de texto, redes sociales o por cualquier otro medio telemático que en la actualidad permita la comunicación entre personas.

Que debemos condenar y condenamos a D. Maximiliano, cuyas circunstancias personales ya consta, como autor responsable de un delito intentado de homicidio, previsto y penado en los artículos 138 en relación con el 16 y 62, todos del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se prohíbe a dicho procesado aproximarse a menos de 400 metros a D. Paulino, ya sea a su persona, domicilio, lugar de trabajo, recreo, esparcimiento o cualquier otro lugar que éste frecuente, por un periodo de siete años. De la misma forma, y durante este mismo periodo, D. Maximiliano no podrá comunicarse con D. Paulino de forma directa o indirecta, por cualquier medio verbal, escrito, telefónico, correo electrónico, mensaje de texto, redes sociales o por cualquier otro medio telemático que en la actualidad permita la comunicación entre personas.

Ambos procesados deberán asumir el pago de dos terceras partes de las costas comunes, y de la totalidad de las costas de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, ambos procesados, conjunta y solidariamente, deberán indemnizar a D. Paulino, en concepto de daños y perjuicios sufridos, en la cantidad total de 7.000,00 euros. Esta cantidad devengará los intereses legales del art. 576LECdesde la fecha de esta resolución hasta el pago.

Se deja sin efecto la medida cautelar dictada en fecha 21-12-2018 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Manacor , en favor de Dña. Filomena y D. Evelio.

Se mantiene la vigencia de dicha medida cautelar en favor de D. Paulino, en tanto no sea firme la presente sentencia.

Se levanta la medida cautelar impuesta a los hermanos Leonardo Maximiliano consistente en la prohibición de salir de territorio nacional.

Abónese el tiempo de prisión preventiva sufrida por los condenados (cinco días, s.e.u.o), y, para el cumplimiento de las penas de prohibición de aproximación y de comunicación impuestas, el tiempo transcurrido desde que se dictó la orden de alejamiento en fecha 21-12-2018

Notifiquese esta sentencia a las partes y al perjudicado/víctima no parte, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma, a interponer en el plazo de diez días desde su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.

' Conforme a la Ley Orgánica 15-1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los datos contenidos en esta comunicación y la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia'