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Última revisión
03/06/2021
Sentencia Penal Nº 114/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 835/2020 de 03 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 03 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: ALVAREZ TEJERO, MARIA DE LA ALMUDENA
Nº de sentencia: 114/2021
Núm. Cendoj: 28079370062021100093
Núm. Ecli: ES:APM:2021:2288
Núm. Roj: SAP M 2288:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
secciónsexta6@madrid.org
37051530
PROCURADOR D./Dña. MARIA GEMA MARTINEZ RUIZ
Letrado D./Dña. LUIS ALVARO VILLA MOLINA
En Madrid, a 3 de marzo de 2021
VISTA en Juicio Oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia provincial de Madrid, la causa nº 835/2020, por un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el arts. 392.1. 390.1º, 2º y 3º y 74 del Código Penal, delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252, 250. 1º 5 y 6 y 74 del Código Penal, y un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 248.2, 250. 1, 5º y 6º y art. 74 del Código Penal, procedente del Juzgado de Instrucción, n.º 1 de Colmenar Viejo, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, contra D. Mariano, nacido en Madrid, el NUM000 de 1959, hijo de Octavio y Agueda, con n.º de D.N.I NUM001, sin constancia de antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dª M.ª GEMA MARTÍNEZ RUIZ, y defendido por el Letrado D. LUIS ALVARO DE VILLA MOLINA, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, y como acusación particular D.ª Asunción, representada por el Procurador de los Tribunales D. LUIS FERNANDO REVIEJO LAMAS y asistida del Letrado D.ALFREDO DE LERA BAUTISTA, siendo parte como acusación particular la FUNDACIÓN RAMÓN PRADO PINTO, siendo el Presidente de la Fundación D. Teodosio, representada por el Procurador de los Tribunales, D. JOSE MANUEL MANSILLA GARCIA, asistida de la letrada D.ª MARTA CASTRILLO MAORTUA.
Dirigiéndose el procedimiento contra la mercantil MOYANO Y NARDIZ, SL, como responsable civil subsidiario, teniendo lugar el juicio el día 23 de febrero de 2021, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. a MARIA DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO, quién expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
La Acusación Particular, califico los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y pendo en los artículos 392.1, 390.1,1º, 2º y 3º y 74 del Código Penal en concurso real con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 248.2, 250.1.5º y 6º y 74 del Código Penal y un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 y 74 del Código Penal, en relación con los apartados 5º y 6º del artículo 250 del Código Penal, anterior a la redacción de la L.O 1/2015 de 30 de marzo y por tanto de conformidad con la L.O 5/2010 de 22 de junio, estimando como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado D. Mariano, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE DOCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 10EUROS, con responsabilidad persona subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP correspondiente a un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante todo el tiempo de condena.
Por el delito continuado de estafa solicito se impusiera al acusado la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN y MULTA DE DOCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Por el delito continuado de apropiación indebida la acusación particular entendió que procede imponer al acusado a la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN y MULTA DE DOCE MESES CON UNA CUTOA DIARIA DE 10EUROS, con responsabilidad personal subsidiario en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
E intereso la condena, en concepto de responsabilidad civil, de D. Mariano y de la sociedad MOYANO Y NARDIRZ SL, que deberán indemnizar solidariamente a los herederos legales de D. Matías en la cantidad de 173.063,91 euros, y D. Mariano deberá indemnizar a los herederos de D. Matías en la cantidad de 281.520euros, devengando ambas cantidades los intereses legales, así como el pago de las costas incluidas las de la acusación particular.
Hechos
El día 13 de enero de 2004, D. Matías firmo una hoja de encargo profesional a la sociedad MyN en la persona de su Letrado D. Mariano, para la realización de trabajos profesionales consistentes en 'Asesoramiento jurídico financiero en relación con sus inversiones y asuntos propios', presupuestándose los honorarios, en la suma de 3000 euros. En la misma fecha se otorgó acta notarial de apoderamiento, ante el Notario D. José Antonio Rivas, Guardo, con el número 52 de su Protocolo.
En fecha 24 de abril de 2008, D. Matías, procedió a la apertura de una cuenta bancaria NUM004, perteneciente a la Entidad Bancaria Bankinter S.A, sita en la calle Real nº 12 de la localidad de Colmenar Viejo, documento en el que consta en el apartado 'Dirección correspondencia' RETENER CORRESPONDECIA OF 1507.
Firmando en la cartulina de apoderamiento de Bankinter, figurando como autorizante D. Matías y como autorizado D. Mariano.
El acusado solicito y accedió a las claves de acceso a la WEB de Bankinter, para operar en la cuenta, titularidad de D. Matías, en la estaba autorizado.
Desde el mes de junio de 2009 hasta noviembre de 2014, desde la citada cuenta bancaria, titularidad de D. Matías, se realizaron por el acusado,
Transfiriendo, el acusado, la suma de 265.520 euros, a su favor entre los meses de diciembre de 2010 y noviembre de 2014, concretamente a la cuenta de la que era exclusivo titular n.º NUM005 de la entidad Bankinter, domiciliada en la misma sucursal sita en la calle Real n.º 12 de Colmenar Viejo, transfiriendo durante el ejercicio de 2011 un total de332.000 euros, en 2012 transfirió 122.520 euros, en el año 2013, 57.800 euros y en el año 2014, 49.000 euros
El día 17 de marzo de 2011, con cargo a la cuenta corriente de la que era titular el tío, en la entidad bancaria Bankinter en la sucursal sita en Colmenar Viejo, el acusado cobro en efectivo un cheque bancario expedido a su nombre por un importe de 10.000 euros, sin justificación alguna, en la oficina n. º 0064 de Bankinter, sita en la Avenida de América n. º 69 de esta capital, así como otros 3000 euros, q ue hizo también efectivo por caja, el 18 de marzo de 2014 a cargo de la misma cuenta.
Días después, el día 23 de octubre de 2008, contrató otras dos pólizas de Seguro de Vida, (Póliza renta estabilidad futura nº NUM008, por valor de 60.000 euros y n.º NUM009 por importe de 60.000 euros), también de la entidad Bankinter, siendo tomador Matías y designados como beneficiarios a sus herederos legales.
Posteriormente el día 31de octubre de 2008, D. Mariano, presentó un documento en la sucursal bancaria, aparentemente firmada por D. Matías en la que solicitaba el cambio de beneficiarios en todas las pólizas pasando a figurar el como beneficiario.
La cuatro pólizas fueron anuladas por rescate el día 24 de febrero de 2015, siendo ingresados sus importes el día 25 de febrero de 2015, en la cuenta corriente n.º NUM004 de la que era titular Matías, y de la que figuraba como autorizada su hermana Dª Asunción, desde el 23 de febrero de 2015, al haber presentado la autorización del titular de la cuenta, que fue firmada por el Sr. Matías, en la residencia en la que se encontraba ingresado, de la póliza n.º NUM006 se obtuvo un rendimiento de 29.042,54 euros, de la póliza nº NUM007 tambien se obtuvo un rendimiento de 29.042,54 euros, de las pólizas NUM008 y NUM009, se obtuvieron por cada una de ellas, la suma de 58.106,30 euros, cantidades que no salieron del patrimonio del fallecido D. Matías
Fundamentos
La prueba fue denegada ya inicialmente cuando fue propuesta, al no ser considerar necesaria ni útil, en su momento esta Audiencia Provincial, sección 15, auto 861/18 de fecha 22 de octubre de 2018, obrante al folio 962 yss, de las actuaciones, ya resolvió sobre la cuestión planteada, habiendo aportado la defensa del acusado un informe caligráfico, y propuesto al autor como perito, pudiendo interrogar y formular a los autores del informe que impugna durante el plenario, aquellas cuestiones que plantea y aquellas que considere relevantes, sin perjuicio que de la valoración que de dichos informes periciales, realice este Tribunal, en la presente resolución.
Se imputa a D. Mariano, por el Ministerio Fiscal un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392.1, 390.1º, 2º y 3º y 74 del Código Penal en concurso con un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252, 250. 1º5 y 6 y 74 del Código Penal, en la redacción anterior a la última modificación del texto punitivo y por la Acusación Particular, ejercida por Dª Asunción, imputa al acusado, la comisión de delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y pendo en los artículos 392.1, 390.1,1º, 2º y 3º y 74 del Código Penal en concurso real con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 248.2, 250.1.5º y 6º y 74 del Código Penal y un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 y 74 del Código Penal, en relación con los apartados 5º y 6º del artículo 250 del Código Penal, anterior a la redacción de la L.O 1/2015 de 30 de marzo y por tanto de conformidad con la L.O 5/2010 de 22 de junio. A la vista de los hechos que se imputan al acusado, y la tipificación de los mismos procede examinar la prueba practicada en el plenario, a fin de determinar si han quedado acreditados los hechos imputados al acusado y si dichos hechos le son reprochables penalmente.
En el plenario se practicó como prueba la declaración del acusado, la testifical, prestando testimonio Dª Asunción (hermana de D. Matías), Dª Daniela, directora de la sucursal de la entidad BANKINTER, D. Juan Pablo, tutor de Banca Privada de Bankinter y del Sr. Matías, durante los últimos años, Dª Virtudes, tutora de Banca Privada, que no llego a conocer a D. Matías, y Dª Milagros, esposa o pareja del acusado. Practicándose a continuación la pericial propuesta y admitida, consistente en el testimonio de la Médico Forense Dª María Inmaculada, que elaboró el informe sobre D. Matías, obrante a los folios 127 y siguientes de las actuaciones, el testimonio de los especialistas del departamento de grafistica del servicio de criminalística de la Guardia Civil, guardias civiles con TIP NUM010 y TIP NUM011, declarando el primero de ellos por video conferencia, obrando el informe pericial elaborado a los folios 832 y siguientes de las actuaciones y finalmente el perito propuesto por la defensa del acusado, D. Andrés, cuyo informa obra igualmente en las actuaciones y quien prestó declaración en el plenario.
Antes de entrar a examinar dichos documentos, y a la vista del argumento utilizado por las acusaciones, consistente en que el acusado, aprovechándose de la falta de capacidad psico física de su tío observó la conducta que se le imputa, procede pronunciarse sobre la supuesta incapacidad de D. Matías.
Obra en las actuaciones informe médico forense, al folio 127 y siguientes, ratificado en el plenario por la autora del mismo, en el que tras exponer los antecedentes médicos el Sr. Matías, señala que padecía la enfermedad de Parkinson, enfermedad neuro degenerativa, comenzando los síntomas lentamente, en generalmente un lado del cuerpo, afectando luego a ambos lados, siendo los más habituales temblor de manos, brazo, piernas, mandíbula y cara, rigidez en los brazos, piernas y tronco, lentitud de movimientos y problemas de equilibrio y coordinación, a medida que empeora la enfermedad se plantean otros síntomas como trastornos del sueño, dificultad para masticar..., añade el informe que, el Sr. Matías sufrió también un accidente cerebral agudo de naturaleza isquémica que afectó al área de la arteria cerebral
Disponía el art. 252 en su Principio del formulario
media izquierda, que agravo su patología previa, así como la evolución de su estado cognitivo y que han conducido al cuadro de demencia actual, -el informe data de octubre de 2015, falleciendo el Sr. Matías en noviembre de 2016-.
Continua la informante que, a consecuencia de lo anterior, es plausible considerar que D. Matías presentara alteraciones cognitivas desde hacía años, con toda probabilidad, se iniciarían a principio de la década del 2000 que han ido incrementándose hasta agravarse tras el ACVA de manera que su capacidad volitiva y ejecutiva están prácticamente ausentes en la actualidad. Y las graves manifestaciones físicas le impiden realizar actividades básicas de la vida diaria. Concluye señalando, el médico forense que el informado padece un deterior cognitivo-demencia grave-severa., la etiología está ligada a un proceso mixto: neurodegenerativo (enf. De Parkinson de unos quince años de evolución) y vascular (isquemia de arteria cerebral media izad desde 2012), lo que repercute en su capacidad cognitiva y volitiva convirtiéndole en una persona altamente dependiente y vulnerable frente a terceros.
Dicho informe es combatido por la defensa en base a un informe cuya copia aporta, de D. Matías, de fecha 28 de mayo de 2015, emitido por el Centro de Estudios Neurológicos Varela de Seijas, en el que se hace costar que '
Los hechos del presente procedimiento y que son objeto de acusación se remontan al año 2008, cuando se apertura la cuenta corriente en la sucursal de la entidad Bancaria, Bankinter, sita en la localidad de Colmenar Viejo.
Este Tribunal sin dudar de la merma que la enfermedad y el accidente vascular, causo a la capacidad cognitiva y volitiva del Sr. Matías, no puede tener por acreditado que estuviera plenamente incapacitado para tomar decisiones que afectaran a su vida y patrimonio, en las fechas en que acontecieron los hechos objeto de imputación, porque así se desprende de la prueba practicada en el plenario y de la documental obrante en las actuaciones, así su hermana Dª Asunción, que prestó declaración en calidad de testigo, y ejerciendo la Acusación Particular, manifestó que su hermano Matías le dio un poder en el año 2011, que se encontraba en plenas facultades, pero estaba ya más limitado y por eso necesitaba ayuda, añadió a preguntas de la defensa, que no recordaba si acompaño a su hermano para otorgar unos poderes aunque supone que si, en el año 2011, en una notaría de Madrid, que en dicha fecha su hermano de cabeza estaba bien, a pesar del ictus, que Matías no le acompaño a Bankinter porque no quiso, exhibido que le fue el documento obrante al folio 145 de las actuaciones, fechado en el año 2015, consistente en el apoderamiento realizado a su favor por su hermano en relación a la cuenta corriente de Bankinter y de la que hasta entonces era autorizado el acusado, manifiesta que no lo recuerda, pero la firma de la derecha es la suya aunque no reconoce la firma de Matías. Añadió en relación al rescate de las Pólizas, que, en febrero de 2015, Matías estaba en sus plenas facultades.
Dª Daniela, directora de la sucursal de la entidad BANKINTER sita en la localidad de Colmenar, desde 2008, en relación a la capacidad de D. Matías, manifestó que le vio una o dos veces, en Castellana, donde está ubicada la Banca Privada de Bankinter, firmando allí, sostiene la testigo que no estaba presente, ya que son clientes tutelados, por su patrimonio, añade que hablo con el de las acciones, tenía cartera de valores. Posteriormente en el curso de la declaración, al ser interrogada por la Defensa del acusado, y una vez que se le exhibió el documento obrante al folio 144 y 144 vuelto, manifestó q ue era un apoderamiento normal, y que se firmó en su presencia tanto por D. Mariano como por D. Matías, reconociendo su letra.
Añadió que cuando se reunió con Matías el parecía normal, y comprendía los productos que eran complejos, tampoco observo nada raro en la firma del apoderamiento.
D. Juan Pablo, tutor de la cuenta de D Matías entre 2008 y 2015, según creía recordar, fue el tutor los dos últimos años, hablo una vez con Matías en la residencia, a la que acudió para el nombramiento de un nuevo apoderado, exhibido que le fue el documento obrante al folio 145, manifestó que se firmó en su presencia en febrero de 2015, y D. Matías era capaz, era un tema de trámite.
Sin olvidar que, en el año 2011, D. Matías otorgo un pode notarial a favor de su hermana Dª Asunción, sin que el Notario ante el que se realizó detectara que no se encontraba con plenas facultades para otorgarlo.
Así las cosas, sentado lo anterior y en relación al delito continuado de falsedad en documento mercantil que se imputa al acusado, los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, inician la supuesta actividad delictiva del Sr. Mariano, el 25 de abril de 2008, fecha de la apertura de la cuenta corriente en la entidad bancaria Bankinter, en la sucursal sita en la calle del Real nº 12 de la localidad de Colmenar Viejo.
Y si bien es cierto que la Acusación Particular, a lo largo de su extenso escrito de acusación considera falsa la hoja de encargo profesional, del años 2004, tal y como concluye el informe pericial realizado por los especialistas del Departamento de Grafística del Servicio Criminalista de la Guardia Civil, que indica que la firma imputada a D. Matías que aparece en dicha nota de encargo, es falsa, lo cierto es que en el poder otorgado en la misma fecha por el tío al sobrino, la firma que aparece y que se imputa al Sr. Matías es auténtica, según el mencionado informe pericial, ( NUM012) y por otra parte, no se pone en duda la realidad del encargo encomendado, como se desprende de la testifical practicada, especialmente la prestada por la hermana del Sr. Matías, Dª Asunción, con la que convivía en la CALLE000 de Madrid, que relato que el acusado llevaba las cuentas de su hermano, que iba al domicilio cada mes o dos meses, ella estaba presente a veces, hablaban de cuestiones de tipo personal y económico, no recordaba si el acusado llevaba un ordenador, y añadió que el acusado rompía cartas del banco, y que también lo hacia su nieto.
El informe pericial realizado en relación a los documentos que se imputan falsos es impugnado por la Defensa del acusado, sosteniendo que los documentos remitidos para la elaboración del informe consistentes en el DNI de D. Matías, expedido el 12 de abril de 1999 y cinco actas de reunión de la Junta de comuneros de la comunidad de bienes ' DIRECCION000', celebradas en diferentes fechas entre 2003 y 2005, tal y como consta en el informe emitido (obrante a los folios 843 y ss. de las actuaciones y como puso de manifiesto el Guardia Civil con carne profesional NUM011 en el plenario, no son válidos, para ser considerados indubitados, y que el hecho de que fueran admitidos como tales por la Juez de Instrucción, ratificada su decisión por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, que desestimó el recurso de apelación presentado por la representación del entonces investigado, hoy acusado, no les da validez, sin que además se haya valorado por los peritos la enfermedad que padecía el Sr. Matías a la hora de emitir el informe.
Ambas circunstancias son tenidas en cuenta por este Tribunal, al valorar el informe pericial realizado por la Guardia Civil, sobre la firma de D. Matías, conjuntamente con las pruebas practicadas en el Plenario.
Centrando los hechos en la apertura de la cuenta corriente NUM004, en el mes de abril de 2008, en la sucursal de Bankinter en Colmenar Viejo, y si bien es cierto que el informe pericial tacha de falsa la firma de D. Matías que figura en el contrato de apertura de cuenta corriente y la que figura en el apoderamiento efectuado por D. Matías al acusado, este Tribunal tiene dudas sobre la falsedad de dichas firmas, ya que la testigo Dª Daniela, Directora de la Sucursal de la entidad bancaria, donde se apertura la cuenta, desde 2008, cuando se le exhibió el documento que figura al folio 144 y 144v, manifestó en relación al apoderamiento, categóricamente, que era un apoderamiento normal que siempre se realizaba ante un apoderado del banco, y se firmó en su presencia tanto por D. Mariano como por D. Matías, reconociendo su letra en el documento. Es cierto que a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que D. Matías firmó en el edificio en Castellana, sede de la Banca Privada de Bankinter y que no estaba presente, ya que por su patrimonio se le designaba un tutor, pero no concreto si cuando no estuvo presente fue cuando se firmó el contrato de cuenta corriente, o cuando entablo la relación con la Banca Privada, pero lo que si afirmo, sin que ofrezca duda a este Tribunal, es que estuvo presente cuando se firmó el apoderamiento del titular de la cuenta a favor de su sobrino, hoy acusado, de lo que se concluye que si firmó el apoderamiento a favor del acusado para que operara en la cuenta, es porque había abierto la misma.
Por otra parte, ninguna duda ofrece a este Tribunal la falsedad de las firmas en las pólizas de seguro de vida, los días 17 y 23 de octubre de 2008. El acusado, contrato en nombre de D. Matías, en las que figuraba como tomador D Matías, designando como beneficiarios a sus herederos legales. Tampoco tenemos reserva alguna sobre la falsedad en el documento que presentó el Sr. Mariano en la sucursal bancaria, supuestamente firmado por D. Matías por el que solicitaba el cambio de beneficiarios en todas las pólizas pasando a figurar el acusado como beneficiario.
Falsedad que se concluye, en primer lugar por el informe pericial emitido por la Guardia Civil, obrante en las actuaciones a los folios 832 y siguientes, que señala que son falsas las firmas que figura en las pólizas y en el documento por el que se cambia el beneficiario de las mismas, pasando de los herederos legales, al acusado, en segundo lugar, por la mecánica de la suscripción de las pólizas, cuatro en cinco días, e inmediatamente de suscribirse, en el curso de una semana se cambia el beneficiario de las pólizas. Y en tercer lugar, porque si bien el acusado ha negado negando, tener conocimiento de este hecho hasta el año 2014, alegando desconocer la causa por la que D. Matías tomo esta decisión, una semana después de suscribir las pólizas y negando haber presentado el documento de cambio de beneficiario en Bankinter, cuando lo cierto es que no consta que D. Matías acudiera en alguna ocasión a la sucursal de Colmenar Viejo, por lo que difícilmente pudo presentar el documento y la única persona que se ocupaba de la gestión de la cuenta era el acusado, bien personándose físicamente en la sucursal, bien a través de internet, por lo que este Tribunal no da crédito a su versión de los hechos.
En conclusión, a la prueba practicada en el plenario, se considera acreditado que el acusado es responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 1º y 390.1º, 2º y 3º y 74 del Código Penal, señalando la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, recogida entre otras muchas por la Sentencia 581/2012 de 10 Jul. 2012, Rec. 2128/2011:
En el presente caso el acusado, contrato cuatro pólizas de seguro de vida, en dos días distintos,( el 17 y el 23 de octubre de 2008) a nombre de D. Matías, simulando la firma de este, y posteriormente (el 31 de octubre de 2008) presento un documento en la entidad bancaria firmado por él simulando que el documento estaba firmado por el contratante de las pólizas, cambiando a los beneficiarios originales de las pólizas que pasaron de ser los herederos legales del Sr. Matías, a figurar como beneficiario el acusado.
El acusado es responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil. El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( SSTS. 190/2000 de 7.2 , 461/2006 de 17.4 , 1018/2007 de 5.12 , 563/2008 de 24.9 , 1075/2009 de 9.10 ).
El Sr. Mariano realizo una pluralidad de acciones, al falsificar cuatro pólizas y el documento de cambio de beneficiario, existiendo una conexidad temporal dentro de la pluralidad de acciones, ya que las falsificaciones se produjeron el día 17 , el 23 y 31 de octubre de 2008, pretendiendo el acusado, siguiendo un plan preconcebido, cobrar las pólizas de seguro de vida, fingió que su tío contrataba las mismas, otorgándose posteriormente la cualidad de beneficiario, para ello utilizo en las diversas acciones el mismo método. Y todas las acciones-falsificaciones- aisladamente consideradas reúnen los requisitos del tipo. Por ello estaríamos, en principio, ante varios delitos, es decir, varias acciones constitutivas de delito, que por aplicación del artículo 74 del Código Penal , vendrían a integrar un solo delito de carácter continuado, pues aquellos distintos impulsos formarían parte de un plan preconcebido o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión ( SSTS. 885/2003 de 13.6 , 760/2003 de 23.3).
En el presente caso, D. Mariano, con la acción falsaria, utilizando los documentos falsos pretendía obtener un lucro, y por ello es responsable de un delito de estafa, encontrándonos ante un concurso medial, dado el carácter instrumental de la falsificación de los documentos, al ser su finalidad ser el beneficiario de las pólizas de seguro de vida que contrato con la entidad bancaria.
Se cumplen en la conducta observada por el acusado los requisitos previstos en el art. 248 1º, 250 1. 5º , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ya que con ánimo de lucro, utilizó engaño bastante para producir error a la entidad bancaria, haciendo creer que era el titular de la cuenta, D. Matías, el que contrataba las cuatro pólizas de seguro de vida, y que este había dispuesto que, el acusado fuera el beneficiario de todas ellas, que cobraría al fallecimiento de D. Matías, en perjuicio de la entidad bancaria y, en su caso, de los herederos legales, la cantidad que pretendía defraudar superaba la suma de 50.000 euros.
No concurre la circunstancia 6º del ordinal primero del art. 250, en los hechos ya que la víctima de la estafa, era la entidad bancaria, a la que engaño, concertando las pólizas y al otorgarse la cualidad de beneficiario, por lo que no puede apreciarse en su conducta un abuso de las relaciones personales existentes
La estafa pretendida por el acusado, al contratar las pólizas y designarse beneficiario de las mismas, no se llegó a consumar ya que la hermana de D. Matías, Dª Asunción, al abrir una carta del banco detecto el tema, y tras ser autorizada por su hermano, en la cuenta corriente de la entidad bancaria Bankinter, en febrero de 2015, las pólizas fueron anuladas por rescate, por tanto, el delito de estafa cometido por D. Mariano, lo fue en tentativa.
En conclusión, a lo expuesto, ha quedado acreditado que D. Mariano, es autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa en tentativa.
Establece el artículo 252 del Código Penal, en la redacción vigente en la fecha de los hechos que serán sancionados con las penas del art. 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro, se apropiaren o distrajeren, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, que hayan hubiera recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negare haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.
Así el artículo 250 1. 5º y 6º del Texto Punitivo, dispone que:
1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:
5. º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.
6. º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.
2. Si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. (Redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.
El acusado D. Mariano, prestó declaración en el plenario, en síntesis relato como ya se ha expuesto, que era administrador solidario de la sociedad 'MOYANO Y NARDIZ SL, junto a su esposa, si bien esta no conocía a fondo la relación que tenía con su tío, quien el año 2004, le realizo un encargo de asesoramiento, iniciándose la relación por dos cosas, fundamentalmente por los problemas con hacienda y para ayudarle en la gestión y asesoramiento de su patrimonio que aproximadamente ascendía 1.436.000 euros, gestionando el patrimonio hasta el momento en que trasladan a su tío a la residencia, siendo el patrimonio aproximadamente de 1.390.000 euros.
Sus honorarios se fijaron en 3.000 euros mensuales, que cobraba a veces y otras veces no, por la confianza que había, manifiesta desconocer la causa por la que no cobró desde la fecha del encargo, hasta el año 2009, es decir estuvo sin cobrar cinco años, se imagina que por el caos económico en se encontraba, no recordando porque las transferencias iban a la sociedad, ya que el asesoramiento se acuerda en nombre propio, supone que sería por problemas de liquidez.
En cuanto a la cuenta abierta en Bankinter, en la sucursal de Colmenar Viejo a nombre de D. Matías, señaló que abrió la cuenta por la confianza, al conocer al personal de la sucursal y tener más trato con la directora.
El documento de apertura de la cuenta lo firma Matías, y no ordeno la retención de la correspondencia, ni que se remitiera a su despacho, se acordó así para llevarla preparada cuando se veían, que fue Matías el que le apoderó en la cuenta, y solicito las claves para operar on line, previa consulta a Matías. Iba todos los viernes con el ordenador a su casa. No quería que nadie de su familia se ocupara de sus cosas.
En relación a las transferencias realizadas desde junio de 2009 hasta octubre de 2014, unas a su nombre otras a nombre de su sociedad e incluso a favor de terceros, manifiesta el acusado que se debieron a la compleja situación, no recordando un cheque de 10.000 euros cargado a la cuenta de la que era titular su tío.
En cuanto a las afirmaciones efectuadas por el acusado en su descargo, obra en las actuaciones el documento en el que se ordena la retención de la correspondencia, y si bien el acusado niega haberlo dispuesto, lo cierto es que a lo largo de su declaración en el plenario mantuvo que se hacía con la correspondencia para llevarla a las reuniones que tenía con su tío, en del domicilio de este, los viernes, de lo que se desprende que era el que estaba en posesión de la correspondencia del banco, en relación a la cuenta de Bankinter, abierta en la localidad de Colmenar Viejo.
Por otra parte, reconoció estar en poder de las claves de acceso a la banca online, realizando las operaciones de las que ahora se le acusa, en concreto realizó transferencias a su propia cuenta, de la que era el único titular, en la misma entidad, y transferencias a las cuentas de las que era titular la sociedad MOYANO Y NARDIZ SL.
Obran en las actuaciones los justificantes de dichas transferencias que no han sido negadas por el acusado, quien era por otra parte, la persona que manejaba la cuenta, alegando en su descargo para justificar su conducta, que las transferencias se debían al pago de honorarios y por los trabajos que realizaba, afirmaciones que no han quedado acreditadas ni justificadas de ninguna forma, limitándose el acusado a manifestar, de forma imprecisa e inconcreta, que empezó a trabajar con su tío en el año 2004, por los problemas que este tenía con Hacienda y los planteados por 'la Comunidad de bienes DIRECCION000', sin aportar factura alguna ni de los trabajos realizados, ni de los honorarios recibidos.
De lo que se concluye que la conducta observada por el acusado es constitutiva del delito continuado de apropiación indebida que se le imputa, al realizar las transferencias de la cuenta de la que era titular D. Matías, y el Sr. Mariano autorizado, sin conocimiento ni consentimiento del mencionado titular, y sin justificación alguna, a su propia cuenta y a las cuentas de las que era titular la sociedad de la que era administrador solidario.
Excediéndose de sus facultades, con el claro ánimo de lucro, al incorporar las cantidades transferidas a su patrimonio.
Siendo las transferencias realizadas, vía internet, por el acusado desde la cuenta NUM004, de Bankinter, de la que era titular el Sr. Matías, a las cuentas corrientes de las que era titular la mercantil 'MOYANO Y NARDIZ, SL' de la que era administrador solidario el acusado, la cuenta en el Banco de Santander Central Hispano (BSCH) n.º de cuenta NUM013, la cuenta en la misma entidad bancaria n.º NUM014, ambas en la sucursal de la entidad sita en la calle Claudio Coello 9 de Madrid, y la cuenta en la entidad Bankinter, n. º NUM015, en la sucursal sita en la calle Real n. º 12 de Colmenar Viejo, las llevo a cabo entre el 30 de junio de 2009 hasta el 1 de junio de 2012, tal y como consta en el oficio remitido en fecha 16 de febrero de 2016 por la entidad Bankinter, escrito que tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción el día 19 de febrero de 2016, obrante a los folios 212 y siguientes. Así como al folio 297 de las actuaciones en las que Bankinter informa de cuatro transferencias más que no constaban en su anterior oficio, habiendo realizado 13 transferencias por un importe total de 173.063.091 euros, sin que ninguna de ellas, superara la suma de 50.000 euros.
El acusado realizo 23 transferencias, a la cuenta a su nombre, n º NUM005 perteneciente a la Entidad Bancaria Bankinter, sita en la calle del Real n. º 12 de Colmenar Viejo, desde la cuenta titularidad de D. Matías, en la que estaba autorizado, entre el mes de diciembre de 2010, hasta el mes de noviembre de 2014, por un importe total de 268.520 euros, sin que ninguna de ellas, superara la suma de 50.000 euros. Tal y como consta en el oficio remitido por la Bankinter escrito que tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción el día 19 de febrero de 2016, obrante a los folios 212 y siguientes.
El día 17 de marzo de 2011, el acusado hizo efectivo por caja, la suma de 10.000 euros, en la oficina n. º 0064 de Bankinter, sita en la Avenida de América n. º 69 de esta capital, a cargo de la cuenta del Sr. Matías, de la misma entidad en la sucursal de Colmenar Viejo., así como otros 3000 euros, que hizo también efectivo por caja, el 18 de marzo de 2014 a cargo de la misma cuenta. Tal y como consta en el oficio remitido por la entidad Bankinter, obrante al folio 137 de las actuaciones.
Siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial expuesta en relación al delito continuado de falsedad, al delito de apropiación indebida, así el Sr. Mariano realizo una pluralidad de acciones, al realizar desde octubre de 2009 hasta el mes de noviembre de 2014, 36 transferencias injustificadas en su beneficio, existiendo una conexidad temporal dentro de la pluralidad de acciones, siguiendo un plan preconcebido, dada la continuidad y reiteración de su conducta, para ello utilizo en las diversas acciones el mismo método. Y todas las acciones aisladamente consideradas reúnen los requisitos del tipo. Por ello estaríamos, en principio, ante varios delitos, es decir, varias acciones constitutivas de delito, que por aplicación del artículo 74 del Código Penal , vendrían a integrar un solo delito de carácter continuado, pues aquellos distintos impulsos formarían parte de un plan preconcebido o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión ( SSTS. 885/2003 de 13.6 , 760/2003 de 23.3).
Concurriendo, en el delito de apropiación indebida, la circunstancia 6ª, del ordinal 1 del art. 250, al cometer los hechos abusando de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, relaciones que han quedado acreditadas de la propia declaración del acusado en el plenario, que en síntesis relato que era administrador solidario de la sociedad 'MOYANO Y NARDIZ SL, junto a su esposa, si bien esta no conocía a fondo la relación que tenía con su tío, quien el año 2004, le realizo un encargo de asesoramiento, iniciándose la relación por dos cosas, fundamentalmente por los problemas con hacienda y con los suscitados en la Comunidad de bienes, ya mencionada, y para ayudarle en la gestión y asesoramiento de su patrimonio que aproximadamente ascendía 1.436.000 euros, gestionando el patrimonio hasta el momento en que trasladan a su tío a la residencia, siendo el patrimonio aproximadamente de 1.390.000 euros.
Sus honorarios se fijaron en 3.000 euros mensuales, que cobraba a veces y otras veces no, por la confianza que había, manifiesta desconocer la causa por la que no cobró desde la fecha del encargo, hasta el año 2009, es decir desconocida porque estuvo sin cobrar cinco años, y se imagina que fue por el caos económico en se encontraba.
Llegando a afirmar de forma reiterada que su tío quería que fuera él el que llevara las cuentas, y no quería que interviniera ningún otro familiar.
Sin que se pueda apreciar la concurrencia del apartado 5 del número 1º del artículo 250 'cuando el valor de lo defraudado exceda de 50.000 euros', al haber apreciado la continuidad delictiva, y no sobrepasar ninguna de las transferencias la suma de 50.000 euros.
En el presente caso, en cuanto a la pena que a imponer a D. Mariano como responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa en grado de tentativa procede examinar:
1º.- Que el delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 392 del Código Penal, sanciona la conducta que tipifica con la pena de prisión de seis meses a tres años, y multa de seis a doce meses, imputándose al acusado un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en aplicación a lo dispuesto en el art. 74 del Código Penal, procedería imponerle la pena señalada en el art. 392, en su mitad superior, por lo que la pena a imponer se situaría entre 1 años, 9 meses y un día de prisión a tres años y una pena de multa entre 9 meses y un día a 12 meses de multa.
Este Tribunal considera ante la reiteración de la conducta del acusado, quien, para obtener su fin, falsifico cinco documentos, procede imponerle la pena, por el delito continuado de falsedad en documento mercantil de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y 10 MESES DE MULTA SEÑALANDO COMO CUOTA DIARIA LA SUMA DE 10 EUROS.
2.- EL art. 250 del Código Penal, cuando el valor de lo defraudado exceda de 50.000 euros, sanciona la conducta que tipifica con la pena de un año a seis años de prisión y multa de seis meses a doce meses.
Se imputa al acusado un delito continuado de estafa en tentativa, estableciendo el artículo 62 del Código Penal, que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada atendiendo el peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.
Entiende el Tribunal, que procede imponer, al acusado la pena inferior en un grado, en atención a que el engaño, duro desde el año 2008, hasta el 2015, en que se descubrió de forma casual, por Dª Asunción en el año 2015, evitando que se consumara el delito, al obtener el cambio de autorizado de la cuenta, anular las pólizas y rescatarlas.
Siendo la pena inferior en grado, a la vista de la pena señalada en el art. 250 del Texto Punitivo, la pena de prisión de seis meses y un día a un año y la pena de multa de tres meses y un día a seis meses.
Tratándose de un delito continuado de estafa en grado de tentativa, por aplicación del art. 74, la pena de prisión que podría imponerse al acusado estaría entre los nueve meses y un día a un año de prisión y la pena de multa de 4 meses y 15 días a seis meses.
Entendiendo este Tribunal que la pena a imponer al acusado por el mencionado delito, en atención a las circunstancias ya mencionadas, y que engaño al banco en cinco ocasiones, la pena de DIEZ MESES DE PRISÓN Y CINCO MESES DE MULTA SEÑALANDO COMO CUOTA DIARIA LA SUMA DE 10 EUROS.
Así las cosas, procedería imponer separadamente al acusado por el delito continuado de falsedad documento mercantil la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y 10 MESES DE MULTA SEÑALANDO COMO CUOTA DIARIA LA SUMA DE 10 EUROS., y por el delito continuado de estafa en tentativa la pena de DIEZ MESES DE PRISÓN Y CINCO MESES DE MULTA SEÑALANDO COMO CUOTA DIARIA LA SUMA DE 10 EUROS.
3.- Siendo de aplicación el artículo 77 de Código Penal, al encontrarnos ante un concurso medial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 30/2015 del Código Penal, por ser más favorable al reo, cuando dispone que, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuesta separadamente por cada uno de los delitos.
Entendiendo este Tribunal que la pena que corresponde imponer al D. Mariano, por el delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con el delito continuado de estafa en tentativa es la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN y la pena de MULTA DE ONCE MESES DE MULTA SEÑALANDO COMO CUOTA DIARIA LA SUMA DE DIEZ EUROS, con aplicación del art. 53 del Código Penal en caso de impago y la pena de INHABILITACIÓN ESEPCIAL DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, conforme a lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal.
En cuanto al delito continuado de apropiación indebida, el art. 252, en relación con el art. 250 1. 6º sanciona el tipo penal que tipifica con la pena de prisión de un año a seis años y pena de multa de seis a doce meses, al encontrarnos ante un delito continuado, por aplicación del art. 74, la pena debe imponerse en su mitad superior, entre tres años, seis meses y un día hasta seis años de prisión y entre nueve meses y un día y doce meses de multa, entendiendo este Tribunal que corresponde imponer al acusado, en atención a reiteración y continuidad de su conducta, al realizar múltiples transferencias sin justificación alguna, entre el mes de abril de 2008 hasta el mes de marzo de 2015 y el importe de lo apropiado, la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN y NUEVE MESES Y UN DÍA DE MULTA SEÑALANDO COMO CUOTA DIARIA LA SUMA DE DIEZ EUROS, con aplicación del art. 53 del Código Penal en caso de impago, y la pena de INHBILITACIÓN ESPECIAL DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA
Por otra parte, la Acusación Particular, en su escrito de acusación elevado a definitivo en el Plenario, intereso que la cuota diaria se estableciera en 10 euros, mientras que el Ministerio Fiscal, en el mismo trámite intereso se fiara la cuota diaria en la suma de 100 euros, sin justificación alguna, por lo que este Tribunal ha considerado proporcionada la cuota diaria de 10 euros.
Y D. Mariano deberá indemnizar a los herederos de D. Matías en la suma de 281.520,00 euros, cantidades que transfirió a su cuenta corriente y de las que dispuso en caja.
Las cantidades mencionadas devengaran los intereses conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a D. Mariano, como autor criminalmente responsable, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa en grado de tentativa y como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:
-Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con el delito continuado de estafa en tentativa la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN y la pena de MULTA DE ONCE MESES, SEÑALANDO COMO CUOTA DIARIA LA SUMA DE DIEZ EUROS, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, conforme a lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal.
-Por el delito continuado de apropiación indebida la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN y NUEVE MESES DE MULTA SEÑALANDO COMO CUOTA DIARIA LA SUMA DE DIEZ EUROS, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y la pena de INHBILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
-D. Mariano, deberá indemnizar a los herederos de D. Matías, en la suma de 173.063,91 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad 'MOYANO Y RADIZ SL'
-D. Mariano, deberá indemnizar a los herederos de D. Matías en la suma de 281.520 euros.
Las cantidades indemnizatorias a las que ha sido condenado D. Mariano, devengaran los intereses correspondientes conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponiendo al acusado las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.