Sentencia Penal Nº 1140/1998, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2748/1997 de 05 de Octubre de 1998

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el núm. 2748/97, interpuesto por la representación procesal de Gregorio , contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo en el Procedimiento Abreviado núm. 215/96 del Juzgado de Instrucción nº1 de Gijón, que condenó al recurrente como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en local abierto al público, a la pena de un año de prisión, habiendo sido partes en el presente procedimiento el recurrente representado por el Procurador D.Francisco Javier López Montilla y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen, bajo Ponencia del Presidente de la Sala, D.José Jiménez Villarejo, que expresa el parecer de la misma con arreglo a los siguientes

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Gijón incoó Diligencias Previas, después convertidas en Procedimiento Abreviado con el núm. 215/96, en el que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, tras celebrar juicio oral y público el 26 de Mayo de 1.997, dictó Sentencia el 30 del mismo mes y año por la que condenó al recurrente, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en local abierto al público, a la pena de un año de prisión y a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Ángela en la suma de 25.625 ptas.

2.- En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 'Sobre las 2,30 horas del día 12-06-96 Gregorio , de 16 años de edad, con el fin de hacerse con medios para adquirir droga a la que es adicto, tras retirar los montantes situados en el cristal de la parte superior del establecimientos ' DIRECCION000 ', ubicado en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 , propiedad de Ángela , se introdujo en su interior a través del hueco que quedó y se apoderó de tabaco peritado en 25.625 pts. y 1.000 pts. en moneda fraccionaria que no han sido recuperados. Los daños ocasionados en el establecimiento, peritados en 5.550 pts., han sido abonados por la compañía aseguradora. Gregorio ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 31 de mayo de 1996 por un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno. En los montantes del cristal retirado fueron halladas huellas digitales y concretamente la del dedo pulgar de la mano derecha, presentaba 18 particularidades o puntos característicos comunes con las del acusado.'.

3.- Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado en Auto de 21 de Julio de 1.997, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4.- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 29 de Diciembre de 1.997, el Procurador de los Tribunales D.Francisco Javier López Montilla, en nombre y representación de Gregorio , interpuso el anunciado recurso de casación, articulado en los siguientes motivos: 'Primero.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación del art. 240 en relación con el art. 28 del CP vigente. Segundo.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECr por aplicación del 241.1 del mismo Cuerpo legal. Tercero.- Por infracción de ley del art. 849.1 por vulneración del art. 24 de la CE. Cuarto.- Error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la LECr por el que se denota error en la apreciación en la prueba y las conclusiones del informe pericial, con la remisión que efectúa a la diligencia de inspección ocular. Quinto.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la LECr.'.

5.- El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 5 de Mayo de 1.998 y por las razones que adujo, impugnó cuatro de los motivos del recurso, y apoyó el segundo y el tercero.

6.- Por Providencia de 3 de Septiembre de 1.998 se declaró el recurso admitido y concluso y se señaló para deliberación y fallo el día 29 del pasado mes de Septiembre, en cuya fecha, la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Fundamentos

1.- En el recurso que hemos de resolver se han articulado cinco motivos de casación: dos -el primero y el segundo- por corriente infracción de ley, uno -el cuarto- por error de hecho en la apreciación de la prueba, otro -el tercero- que, denunciando en apariencia una infracción de ley, contiene en rigor un reproche de vulneración de precepto constitucional, y finalmente otro - el quinto- por quebrantamiento de forma. Razones de buena metodología procesal aconsejan alterar el orden en que han sido formalizados los motivos de impugnación y comenzar su examen por el tercero, en que la vulneración denunciada se sitúa por el recurrente en un momento procesal muy anterior a la sentencia, seguir con el quinto, en que el reproche es un defecto de forma de carácter sentencial, y concluir con los motivos por infracción de ley, analizando primero el cuarto donde lo cuestionado es la declaración de hechos probados y luego el primero y el segundo para los que la pretendida infracción se ha producido al subsumir los hechos en las normas penales sustantivas aplicadas.

2.- En el tercer motivo, que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, se reprocha a la Sentencia recurrida, al amparo del art. 849.1º LECr, una vulneración del art. 24 CE por haber aceptado el Instructor la renuncia del inculpado a la designación de Letrado, renuncia que se dice es inadmisible y por cuya causa no estuvo presente ningún Abogado en su primera declaración. El motivo no puede prosperar. En la primera fase del proceso penal el derecho a la asistencia letrada es, en principio, renunciable salvo que el acusado se encuentre detenido o preso en cuyo caso, si el mismo no ejercita el derecho de nombrar Abogado, el art. 520.2 c) LECr impone la obligación de designarlo de oficio, con la única excepción del supuesto previsto en el apartado 5 del mismo precepto. En el procedimiento abreviado -que fue el seguido hasta la Sentencia que se recurre- el art. 791.1 LECr demora la necesidad de que el acusado esté asistido de Letrado -libremente designado o nombrado entre los del turno de oficio- hasta el momento inmediatamente posterior a la apertura del juicio oral. Hasta esa coyuntura procesal, las garantías del imputado son las que han sido sistematizadas por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala -SSTC 189/1990, 128/1993, 277/1994, 100/1996 y 149/1997 y SSTS 1.123/1995, 193 y 199/1996- en los términos siguientes: El Juez está obligado a determinar quién es el presunto autor del delito, a citarlo personalmente, a comunicarle el hecho punible que se le atribuye, a ilustrarle de todos sus derechos -de modo especial de su derecho a designar Abogado- y a tomarle declaración, no sólo con el objeto de indagar cuál haya sido su participación en el hecho, sino también con el de permitir que pueda exculparse de los cargos que contra él existan. Nadie puede ser acusado, en el procedimiento abreviado, sin haber sido declarado judicialmente imputado, sin haber sido oído y haber tenido la oportunidad de autoexculparse y sin haber sido informado de sus derechos, especialmente del que tiene a la asistencia letrada, pero ningún obstáculo legal se opone a que el procedimiento llegue a la apertura del juicio oral sin que el imputado no privado de libertad esté asistido por Abogado, si aquél renunció a designarlo y no solicitó se le nombrase de oficio. En las diligencias previas con que comenzó el procedimiento en que se dictó la Sentencia recurrida, el acusado fue llamado a presencia judicial tan pronto fue identificado, se le informó de los derechos que le reconocen los arts. 24.2 CE y 118 y 789.4º LEC, rehusó nombrar Abogado que le defendiese y, tras renunciar también a ser asistido en su declaración, fue informado del hecho que se le imputaba e hizo, en su descargo, las alegaciones que tuvo por convenientes. Ello quiere decir que ninguna de las garantías esenciales del proceso le fue negada y que, si en las diligencias practicadas hasta la apertura del juicio oral no tuvo intervención, no estuvo determinada su inactividad procesal por el quebrantamiento, por parte del Juzgado Instructor, de forma alguna del procedimiento sino por su libre y espontánea voluntad. A lo que cabe agregar que no es posible descubrir la concreta y material indefensión que haya podido causar al recurrente su falta de intervención en las escasas actuaciones celebradas después de su declaración y antes de acordarse la apertura de la fase plenaria del proceso. Todo lo cual nos lleva al rechazo del tercer motivo del recurso.

3.- En el quinto motivo se denuncia por el recurrente el quebrantamiento de forma, configurando como causa de casación en el art. 851.3º LECr, que consiste en no resolver en la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa. Este defecto, denominado en la práctica forense 'incongruencia omisiva' o 'fallo corto', sólo se produce, según una constante doctrina jurisprudencial, cuando la falta de pronunciamiento afecte a una cuestión jurídica, y no meramente fáctica, que haya sido debatida en el juicio oral por haber sido suscitada oportunamente por las partes en sus escritos de conclusiones definitivas. En el caso, la cuestión sobre la que el Tribunal de instancia habría guardado silencio, si asistiera la razón al recurrente, sería la concurrencia o no de la circunstancia eximente de intoxicación plena por el consumo de drogas estupefacientes que prevé el art. 20.2º CP. Pero es el caso que, con independencia de que el Tribunal ha dado suficiente respuesta a tal pretensión apreciando, con otra atenuante, la de grave adicción a las drogas tipificada en el art. 21.2º CP - puesto que la apreciación de dicha atenuante es obviamente incompatible con la de la postulada eximente, hasta el punto de que la respuesta es algo más que implícita- no es exacto que en la Sentencia recurrida no se haya resuelto expresamente la cuestión planteada por la parte recurrente. Esta, en sus conclusiones definitivas, solicitó que se apreciase en el delito cometido por el acusado la circunstancia eximente del art. 20.2º CP y, subsidiariamente, la atenuante del art. 21.2º del mismo Texto legal. Como esta pretensión está formulada de forma alternativa -lo que en definitiva ha dicho el recurrente es que si no concurre la eximente, al menos concurre la atenuante- el Tribunal de instancia no dejó de dar la congruente respuesta si, a la hora de apreciar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, eligió una de las dos circunstancias propuestas y rechazó, como era lógicamente inevitable, la otra. Así lo hizo apreciando la atenuante, por lo que carece de todo fundamento sostener que la respuesta judicial fue omisivamente incongruente o insuficiente. También este quinto motivo debe decaer.

4.- No mejor suerte puede correr el cuarto motivo en que, al amparo del art. 849.2º se denuncia un supuesto error en la apreciación de la prueba. En realidad -y como fácilmente se advierte leyendo las alegaciones con que este motivo de impugnación se fundamenta- no es un verdadero error en la apreciación de la prueba lo que aquí se reprocha a la Sentencia recurrida, sino una supuesta falta de contradicción procesal en relación con la prueba pericial, realizada por la Brigada local de Policía científica de Gijón, que identificó y atribuyó al acusado la huella digital encontrada en uno de los montantes de cristal que fueron separados para acceder al local donde se cometió el hecho. Para que pudiese hablarse de un error de hecho en la apreciación de la prueba, en el limitado sentido en que el art. 849.2º LECr admite tal motivo de casación, sería necesario que el recurrente hubiese aducido -y en modo alguno lo ha hecho- un documento obrante en autos que demostrase el error. Reconduciendo, pues, la impugnación a sus verdaderos términos, debe decirse sólo que la misma debe ser desestimada por la sencilla razón de que la pericia a que se refiere el recurrente se practicó y fue sometida a contradicción en el acto del juicio oral. A propuesta tanto del Ministerio Fiscal como de la Defensa comparecieron en dicho acto los dos funcionarios de la Policía que habían emitido el informe lofoscópico durante la instrucción y fueron interrogados por ambas partes, sin ninguna cortapisa, sobre los particulares del informe que a las mismas interesaron, por lo que carece de todo fundamento la alegación del recurrente. La prueba pericial de referencia se practicó con todas las garantías y ello permite afirmar, sin duda de ningún género, que el Tribunal de instancia pudo valorarla razonablemente, junto con el resto de la prueba, como enseguida veremos, hasta llegar a la conclusión de que fue el acusado el autor del hecho enjuiciado.

5.- El primer motivo del recurso, que es también el primero por corriente infracción de ley, está residenciado en el art. 849.1º LECr y en él se denuncia una indebida aplicación del art. 240 en relación con el art. 28 CP. La causa de la aplicación indebida de estas dos normas sustantivas no es otra, en opinión del recurrente, que la falta de prueba acreditativa de que el acusado fuese autor del robo por el que ha sido condenado en la Sentencia recurrida. Bastaría este planteamiento para rechazar el motivo -que en su día pudo ser inadmitido de acuerdo con el art. 884.3º LECr- pues su naturaleza exige inexcusablemente el más absoluto respeto a la declaración de hechos probados. No obstante, como en el desarrollo del motivo encontramos una invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido a todos en el art. 24.2 CE y a ella se une la afirmación de que la declaración de culpabilidad del acusado se apoya en un solo indicio -la huella digital del acusado en el montante de cristal que hubo de ser retirado por el autor o autores para entrar en el establecimiento en que se cometió el robo- conviene dar respuesta, siquiera sea breve, a una y otra alegación. Lo primero que ha de decirse es que el hecho de que la única huella dactilar hallada en el lugar del robo, horas después de que el mismo se perpetrase, correspondiese al dedo pulgar de la mano derecha del acusado -sobre lo que existe una absoluta certeza por haberse acotado dieciocho particularidades o puntos característicos coincidentes- no es un indicio sino una prueba directa e inequívoca, no de la culpabilidad del acusado ciertamente, pero sí de que poco antes de ser recogido por la Policía el montante de cristal se produjo un contacto con el mismo del indicado deseo del acusado. Este contacto es sólo un indicio de la autoría material del acusado, que no bastaría, pese a su indiscutible entidad y fuerza, para llevar al Tribunal a la convicción incriminatoria en que descansa la condena puesto que, en hipótesis, el montante de cristal donde fue detectada la huella habría podido ser contactado por el acusado con posterioridad a la perpetración del hecho. Pero el Tribunal pudo llegar a aquella convicción valorando, junto a la prueba pericial lofoscópica, las declaraciones del acusado que, en su primera comparecencia ante el Juzgado, admitió la posibilidad de que él fuese el autor, postura no negatoria, aunque tampoco confesoria, que mantuvo esencialmente en el acto del juicio oral donde alegó no saber si realizó el hecho. Existe, pues, un indicio muy serio de culpabilidad -el proporcionado por la prueba pericial- y, junto a él, unas declaraciones del acusado, que no son terminantes, pero que han podido ser valoradas, por el Tribunal de instancia que lo vio y oyó, como un implícito o quizá velado reconocimiento de culpabilidad. En estas condiciones, que no permiten hablar de ausencia de prueba de cargo practicada con todas las garantías ni de falta de razonabilidad en la génesis de la convicción judicial, únicamente nos queda recordar que el derecho a la presunción de inocencia queda enervado cuando el Tribunal de instancia llega a una conclusión positiva sobre la realidad del hecho y la participación del acusado a partir de unas pruebas con sentido de cargo que a él incumbe apreciar en el ejercicio de la facultad que le reconoce el art. 741 LECr, sin que a esta Sala le sea posible, careciendo de la imprescindible inmediación para la valoración de las pruebas, censurar ni revisar el juicio fáctico elaborado por quienes presenciaron su práctica.

6.- Por último, en el segundo motivo recurso, amparado como el anterior en el art. 849.1º LECr, se denuncia la indebida aplicación a los hechos declarados probados del art. 241.1 CP. El motivo, que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, debe prosperar. Como hemos dicho en nuestra reciente Sentencia 818/1988, de 13 de Junio, 'existe ya en esta Sala una consolidada doctrina - SS. de 16-6-97, 3-7-97, 2-12-97 y 18-12-97- sobre la interpretación que debe darse a la expresión 'local abierto al público' que ha aparecido 'ex novo' en el art. 241.1 del nuevo CP. En los núm. 2º y 5º del art. 506 del CP derogado se consideraban circunstancias agravatorias del robo con fuerza, respectivamente, que el delito se verificase 'en casa habitada o en alguna de sus dependencias' o 'en edificio público o alguna de sus dependencias'. La 'ratio' de una y otra agravación estaba suficientemente clara. Tanto en un caso como en otro se trataba de tutelar un bien jurídico que resultaba lesionado, junto con el de propiedad, en cada uno de los mencionados supuestos: el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio - art. 18.1 y 2 CE- en el robo en casa habitada y la consideración debida a la función pública, en la que está interesada toda la colectividad, en el robo en edificio público. No es tan fácilmente comprensible la razón por la que el nuevo Texto penal ha incluido en el tipo agravado el robo cometido en 'edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias'. Precisamente por no ser tan evidente la causa de la agravación, esta Sala ha entendido que la misma no está referida al 'ser' del edificio o local de que se trate sino al 'estar' del mismo. Un edificio o local no debe estar especialmente protegido frente al robo por el mero hecho de que su destino sea estar abierto al público. La especial protección debe quedar reservada para cuando, efectivamente, está abierto al público. La razón de que así sea no es, como hemos dicho, tan evidente como en el robo en casa habitada o en la tipicidad agravada, ya desaparecida, del robo en edificio público, pero no por ello debe considerarse inexistente. Un local o edificio abierto al público, de una parte, es más fácilmente vulnerable que uno cerrado puesto que cualquiera puede entrar en él y, por otra, en el mismo suele haber una pluralidad de personas, normalmente confiadas y atentas sólo a la actividad que en el mismo se desarrolla, por lo que un eventual atentado a la propiedad, tanto más si se realiza mediante el empleo de fuerza en las cosas, causa una alarma considerablemente mayor, tanto por su lógica transcendencia como por lo que tiene de atentado a la colectiva creencia de encontrarse en un ámbito de relativa seguridad'. En la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida no se dice expresamente que el local donde se cometió el robo estuviese cerrado en la ocasión de autos, pero fácilmente se deduce esta circunstancia de la hora en que el mismo realizó y de la propia dinámica comisiva. Procede, en consecuencia, acoger este motivo para dictar a continuación otra Sentencia en que no se aprecie el tipo agravado establecido en el art. 241.1 CP.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional y de ley intepruesto por la representación procesal de Gregorio , contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el Procedimiento Abreviado núm. 215/96 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Gijón, en que fue condenado, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de un año de prisión, y en su virtud, casamos y anulamos, por la estimación del segundo motivo del recurso, la mencionada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso. Póngase esta resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos