Sentencia Penal Nº 1140/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 103/2011 de 03 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección Veintitrés

ROLLO DE APELACIÓN Nº 103-11

PROCEDENTE DE JUZGADO PENAL 22 MADRID

JUICIO ORAL 342-10

SENTENCIA Nº 1140/11

MAGISTRADOS SRES.

Dª MARIA RIERA OCARIZ

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. ALBERTO MOLINARI LOPEZ RECUERO

En Madrid a tres de octubre de 2011.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes autos de Procedimiento Abreviado Rollo nº 103 -11 procedentes del Juzgado de lo Penal 22 de Madrid; han intervenido como parte acusadora el Ministerio Fiscal como acusado Adrian .

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal se dictó con fecha 20-12-10 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos: "Sobre las 1:40 horas del día 20 de junio de 2010, D. Adrian , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a esta causa, se encontraba en las inmediaciones de la C/ Narváez de Madrid, y los miembros de una patrulla de la Policía, identificados, le requirieron para que mostrara el contenido de unos bolsos que llevaba, al observar en él una actitud huidiza ante su presencia.

El acusado se negó a ello, poniéndose bastante nervioso e increpando a la policía con insultos como "hijos de puta, creéis que como lleváis uniforme podéis hacer lo que queráis, no os voy a enseñar los bolsos", propinando un fuerte empujón al agente de la Policía Nacional nº NUM001 , lo cual ocasionó que éste se cayera al suelo, golpeándose en la zona lumbar. A continuación el acusado golpeó con la mano cerrada en la zona cervical al agente de la Policía Nacional nº NUM002 , causándole un pequeño hematoma superficial circular, lo que motivó que tuvieran que proceder a su detención. Como consecuencia de dichas agresiones, el agente de policía nº NUM001 sufrió lesiones consistentes en dolor en región lumbar, de las cuales tardó en curar 3 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, sin precisar tratamiento médico 9º quirúrgico y el agente de policía nº NUM002 sufrió lesiones consistentes en contusión a nivel cervical, pequeño hematoma en región laterocervical izquierda, de las cuales tardó en curar 3 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales sin precisar tratamiento médico o quirúrgico".

La parte dispositiva dice textualmente: "Que debo condenar y condeno a D. Adrian como autor responsable de un delito de resistencia y definido del art. 556 CP , a la nea de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, a la pena de multa de un mes con una cuota de 3 euros diarios por cada una de las dos faltas de lesiones del art. 617.1 CP en concurso ideal, en total multa de dos meses con una cuota de 3 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago y a indemnizar al agente de la policía nacional nº NUM001 , en concepto de responsabilidad civil por las lesiones sufridas con la cantidad de 150 euros, importe que devengará el interés legal con arreglo a lo dispuesto en el art. 576 LEC . Se imponen al acusado el pago de las costas procesales causadas.

Procédase al abono de la prisión provisional respecto de estas penas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del apelado y por el Ministerio Fiscal en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre la procedencia de celebrar vista y, en su caso, sobre la práctica de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal solicita la revocación de la sentencia en la que se condena al acusado como autor de un delito de resistencia, a fin de que sea condenado por un delito de atentado. Sostienen que no cabe apreciar que nos hallemos ante un delito de resistencia, porque el comportamiento del acusado no fue respuesta a una actuación previa de la policía, pues los agentes ni estaban agarrándole, ni deteniéndole, ni poniéndole los grilletes, ni llevando a cabo ninguna actuación sobre él frente a la cual el acusado estuviera oponiéndose; fue el acusado quien tomó la iniciativa empujando y golpeando a los agentes.

El recurso no puede prosperar. Ciertamente en algunos supuestos es difícil establecer la línea divisoria entre la resistencia activa subsumible en el delito de resistencia, de aquella otra subsumible en el atentado.

La reciente STS de 30 de junio de 2010 señala a este respecto que integran el delito del art. 556:

a) la resistencia pasiva grave. Si fuera leve podría integrar la falta del art. 634 C. Penal

b) la resistencia activa no grave.

En cambio para el atentado del art. 550 C.P . deben concurrir en la resistencia , simultáneamente, las notas de activa y grave. Así pues, frente a la radicalidad del criterio de que cualquier resistencia activa que suponga tomar la iniciativa el acusado para actuar contra la autoridad y sus agentes debería subsumirse en el art. 550, el Código de 1995 ha dado entrada a un tipo de resistencia activa no grave que no comporta el acometimiento al funcionario. En conclusión, podemos afirmar, que dentro del art. 556 C.P . tienen cabida junto a los supuestos de resistencia pasiva otros de resistencia activa que no estén revestidos de la nota de gravedad, produciéndose una ampliación del tipo genérico de resistencia compatible con actitudes activas del acusado, cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del funcionario o agente, como sería el caso de intentar detener a un sujeto el cual se opone dando patadas o manotazos contra el policía, pero cuando en los casos en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, el tipo que debe aplicarse es de atentado , doctrina consagrada por innumerables sentencias de esta Sala ( SSTS 18 de mayo de 2007 ; de 23 de mayo y de 9 de octubre de 2007 ).

En el presente caso, la juzgadora ha considerado que existe una actuación previa de la policía que requiere al acusado para que muestre el contenido de los bolsos que llevaba, él se resiste a hacerlo empujando y dando un manotazo a los agentes. Esta situación, efectivamente se produjo así, según las declaraciones del agente policial que ha declarado en el juicio como testigo, quien ha señalado que hasta entonces el acusado estaba bien. También ha señalado el agente, que el acusado dio un empujón a su compañero y a él un manotazo.

Pues bien, con estos datos, no podemos modificar el criterio valorativo expuesto por la juzgadora en la sentencia, ya que se ajusta a la realidad de los hechos y es perfectamente encuadrable en el criterio jurisprudencial que hemos expuesto. En consecuencia, desestimamos el recurso del Ministerio Fiscal.

Por su parte la defensa ha impugnado la sentencia y en su recurso solicita que se le aplique la atenuación por consumo de estupefacientes del art. 20.2 del Código Penal . Señala que aunque no ha aportado ninguna documentación que acredite su condición de toxicómano, a pesar de que la letrada se lo ha reclamado en múltiples ocasiones, él desde el inicio de las actuaciones declaró que lo era y el policía que declaró como testigo manifestó que seguramente estaba bajo los efectos de alguna droga.

No puede prosperar esta petición del apelante. Las atenuantes o eximentes no se presumen, hay que acreditarlas y en el presente caso no se ha aportado prueba alguna de la que pueda inferirse la merma de las facultades intelectivas y volitivas del acusado como consecuencia de una condición de toxicómano sobre la que no hay prueba alguna. A preguntas de la letrada en el juicio oral, el agente policial declaró que el acusado estaba muy alterado y que una persona normal no se comporta así. Ahora bien, este dato es insuficiente para inferir la concurrencia de la eximente incompleta o atenuante de drogadicción planteada por la defensa. Por ello, también desestimamos el recurso del acusado.

SEGUNDO .- Han de declararse de oficio las costas devengadas en ésta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales invocados en los correspondientes fundamentos jurídicos de ésta resolución y los de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación planteados por el Ministerio Fiscal y Adrian frente a la sentencia de fecha 20-12-10 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid en el juicio oral 342-10 y en consecuencia confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe. Madrid _______________. Repito fe.