Sentencia Penal Nº 1141/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1755/2014 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

S ección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 9

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0032314

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1755/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid

Procedimiento Abreviado 336/2013

Apelante: D./Dña. Rogelio y D./Dña. Jesús María

Procurador D./Dña. OLGA MARTIN MARQUEZ

Letrado D./Dña. LAURA MARIA PEREZ ANTON

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 1141/14

ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 23ª

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. CELSO RODRIGUEZ PADRON

D. GREGORIO MARÍA CALLEJO HERNANZ

En Madrid, a 3 de diciembre de 2014.

VISTA,por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y en grado de apelación la presente causa nº 336/13, procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid , seguido por delito de robo con fuerza en las cosas , siendo apelantes D. Jesús María y Rogelio .

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GREGORIO MARÍA CALLEJO HERNANZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa mencionada, con fecha 21 de febrero de 2014 , el Ilmo. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositivadice es del siguiente tenor: 'Que debo condenar y condeno a Rogelio y Jesús María como autores responsables criminalmente de delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa prevenido en los arts. 237 , 238,1 º y 2 º y 240 en relación con los arts. 16 y 62 de. C.Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto a Jesús María .y con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CPenal respecto a Rogelio , 9 meses y 1 día de prisión y en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para e ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad, conforme determina el art. 56.2º del C. Penal ., condenando igualmente a Rogelio y Jesús María a indemnizar, conjunta y solidariamente, al representante legal de la entidad Tromesa con la cantidad de 644.80 euros, con los intereses legales devengados del art. 576 de la LEC y con expresa imposición de las costas procesales, por mitad. Comiso de los efectos intervenidos en autos'.

Sentencia que contiene el siguiente relato de hechos probados: 'El día 13 de abril de 2011, aproximadamente sobre las 15,00 horas, puestos en común y previo acuerdo, Rogelio , nacido el NUM000 -80 en Rumanía, con documento Rumano NUM001 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 28 de marzo de 2011, en la causa registrada con el número 57/11, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Colmenar Viejo por un delito de robo con fuerza en las cosas, imponiéndole la pena de cuatro meses de prisión, y Jesús María , nacido el NUM002 -74 en Rumanía con documento rumano NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigieron a las instalaciones de la empresa Tromesa sita en la Ronda de Valdecarrizo nº 21 de Tres Cantos, donde tras saltar la valla que circundaba el perímetro, accedieron a las instalaciones, y en una nave industrial sin actividad en esas fechas, y utilizando útiles que llevaban al efecto, rompieron un falso techo y canaletas que resguardaban el tendido eléctrico, comenzando a arrancar el cable eléctrico, el cual iban dejando en el suelo de la nave, siendo sorprendidos por agentes de la Guardia Civil en ese momento.

Los daños causados en la nave se han tasado en 644.80 euros.

La valla que rodeaba la instalación tenía una altura aproximada de 2 metros de alto.

En poder de Rogelio y Jesús María se encontraron unas tenazas, un cortador y un destornillador'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la procuradora Dª Olga Martín Márquez en la representación de D. Jesús María , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos. De igual modo presentó recurso la procuradora Dª Laura Pérez Antón en representación de Rogelio y efectuando el correspondiente traslado al M. Fiscal, impugnó los recursos. Remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección 23ª, se formó el rollo y se efectuó el señalamiento para deliberación y fallo de este recurso, quedando las actuaciones vistas para su resolución, siendo designado ponente el magistrado D. GREGORIO MARÍA CALLEJO HERNANZ, quien expresa el parecer de la Sala.

UNICO.-Se aceptan íntegramente los contenidos en la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de Rogelio contiene como motivos una supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia que conlleva (al no poderse probar cabalmente los elementos que constituirían el tipo penal de robo con fuerza) una diferente calificación de los hechos, que debieron ser calificados como de delito de hurto. Realmente, los mismos motivos expone la defensa de Jesús María , si bien añade la concurrencia de un error en la valoración de la prueba. Subsidiariamente se añade una impugnación de la responsabilidad civil fijada, que se dice corresponde a una pericia de nave diferente a aquella en la que tuvo lugar el robo y sobre un material no reparado, puesto que la nave estaba abandonada, produciéndose un enriquecimiento injusto.

Se interponen pues los recursos con base en una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Con respecto de la primera cuestión y en nuestra recientísima Sentencia 730/2014 de 25 de junio (ponente Ilmo. Magistrado D. CELSO RODRIGUEZ PADRON) se dice (cito ahora in extenso) que '... recientemente, como a título de ejemplo puede verificarse en la STS de 11.12.2013. ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º): 'cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar ' el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'. Y sigue

'Ante los problemas propios de la apreciación de las pruebas de carácter personal que se practican ante el Tribunal de instancia se ha pronunciado, entre otras muchas, la STS de 5 de marzo de 2014 ( ROJ: STS 1286/2014 ) afirmando que: 'Sobre esta modalidad probatoria, esta Sala de casación tiene declarado de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos y las manifestaciones de peritos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013 , de 14- 10)'.

Pues bien, los hechos probados de la resolución impugnada refieren como los acusados saltaron una valla perimetral para acceder a una nave, y en ella rompieron un falso techo y canaletas que resguardaban tendido eléctrico, arrancando cables. A dicha conclusión se llega después de un pormenorizado análisis de la prueba testifical , y partiendo de la base de que testigos absolutamente objetivos aseveraron ver a los acusados cortando los cables hasta el mismo momento de irrupción de los agentes de la Guardia Civil. Estos , por lo demás, aseguraron que el acceso al perímetro resultaba imposible sin saltar la valla. Por lo demás, los propios acusados admitieron ante la policía y en sus declaraciones en sede de instrucción haber saltado para acceder al recinto, e incluso Rogelio (vid. folio 32) signifió tener la valla unos dos metros de altura. No es por tanto correcto lo sostenido en el recurso de Jesús María 'nadie les vio realizar actividad delictiva...no se les vio causar daños', y que se contrapone frontalmente a lo sostenido por testigos como el Sr. Roberto .

SEGUNDO.Así pues, los razonamientos expuestos en el fundamento de derecho primero resultan enteramente lógicos. Los acusados fueron sorprendidos in situ en el interior de la nave arrancando cables y , según las declaraciones de los agentes, necesariamente accedieron saltando la valla puesto que los agentes no encontraron otra forma de acceso , saltando ellos mismos para poder comprobar los hechos y detener a los acusados.

Ningún error se aprecia, pues en orden a la valoración probatoria, resultando enteramente nueva la versión de descargo con respecto de la delimitación del objeto del proceso, y habiéndose practicado prueba de cargo, lo cual despeja cualquier posible infracción de la presunción de inocencia.

En consecuencia, se accedió al recinto haciendo uso de escalamiento.

Ciertamente , con la STS 852/2002 de 16 de mayo , podemos decir que ' El escalamiento implica una acción o conducta equiparada en la tipología del artículo 238 a la fuerza, significando el despliegue de una energía similar. El acceso al lugar de los hechos a través de una vía no destinada a ello por su dueño debe implicar, pues, un esfuerzo físico de cierta significación, necesario para quebrantar la defensa de la propiedad desplegada por el titular del inmueble de que se trate, pues si no fuese así podría suscitarse la existenciadel tipo del artículo 234 C.P '.La sentencia citada precisamente avala la calificación como escalamiento de la superación de una valla de dos metros.

Dicha altura del vallado revela ese plus de antijuridicidad que hace al escalamiento semejante a las otras causas de agravación del art. 238 y que convierten el apoderamiento de la cosa en robo con fuerza.

Esta misma sección 23 de la Audiencia de Madrid, ha convalidado la calificación como escalamiento del hecho de trepar una valla también de dos metros ( Sentencia de 22 de mayo de 2013, en el Rollo 161/2012 ) y de forma idéntica la Sentencia de 2 de febrero de 2011 (rollo 18/2011 ).

TERCERO.En cuanto a la cuestión de la responsabilidad civil, es cierto que debemos hacer varias consideraciones. En primer lugar, es cierto que Dª Josefina , declaró en fecha 7 de junio de 2011 , diciendo hacerlo en nombre de la entidad TROMESA y manifestando que había puesto en conocimiento de la compañía Mapfre el siniestro en virtud de póliza NUM004 , pero que '... a día de hoy no se ha hecho cargo aún del siniestro'. A folio 1 del atestado se identifica la dirección de la nave de Tromesa, que se dice sita en el número 21 de la Ronda de Valdecarrizo de Tres Cantos. No obstante, a folio 57 consta que el presupuesto aportado por la Sra. Josefina se refiere (pese a que los daños parecen semejantes a los denunciados) a una nave sita en la 'Avenida de la Industria 26' , calle muy cercana a la anterior, pero que lógicamente no es la misma. Sin embargo, la pericia vuelve a referirse a la nave de la Ronda de Valdecarrizo (folio 63), admitiéndose en el plenario el error en el presupuesto y su subsanación en la pericial, y en consecuencia no hay error alguno en este punto, si bien deberá comprobarse en ejecución si la entidad Mapfre ha verificado o no pago alguno por el siniestro , a fin de evitar en su caso un doble pago y correlativo enriquecimiento injusto.

CUARTO.No ha lugar a la imposición de las costas de esta instancia, no concurriendo mala fe ni temeridad (ex. 239 y ss LECrim).

VISTOSlos preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimado los recursosde apelación interpuesto por la representación de D. Jesús María y de Rogelio contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2014 ,dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, en el Juicio Oral 336/14, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin perjuicio de que en lo tocante a la responsabilidad civil deba comprobarse en ejecución de sentencia si ha habido algún pago por parte de Mapfre a la perjudicada por causa de los mismos hechos, y declarando de oficio las cotas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de su firmeza y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta mí Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid __________________. Repito fe.