Sentencia Penal Nº 1142/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 520/2007 de 28 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01142/2007

Apelación RP 520-07

Juzgado Penal nº 27 de Madrid

Juicio Rápido nº 47/07

DP. 57/07 Del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid

SENTENCIA Nº 1142/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMAS. SRAS. DE LA SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. MARIA TARDON OLMOS (Ponente)

Dña. PILAR RASILLO LOPEZ

Dña. ANA MARIA PEREZ MARUGAN

En Madrid, a veintiocho de diciembre de dos mil siete.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio rápido nº 47/07 procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid y seguido por un delito de maltrato en el ámbito familiar siendo partes en esta alzada como apelante D. Rogelio y como apelado el MINISTERIO FISCAL, y Ponente la Magistrada Sra. Tardón Olmos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 5 de marzo de 2007 , que contiene los siguientes Hechos Probados: " PRIMERO.- Sobre las 1.30 horas del día 29 de enero de 2007 en el domicilio en común sito en la calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de Madrid el acusado Rogelio , mayor de edad, de nacionalidad ecuatoriana, sin antecedentes penalesy con residencia ilegal en España, mantuvo una discusión con su compañera sentimental, María Luisa , en el curso de la cual le agredió, propinándole una patada en la pierna derecha, un bofetón en la cara y le retorción la mano.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la agresión anterior la Sra. María Luisa sufrió lesiones consistentes en artritis traumáticas den el 3º y 4º dedo de la mano derecha con gran componente inflamatorio e impotencia funcional, dolor en la mejilla derecha y muslo derecho que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 10 días impeditivos para el desarrollo de sus ocupaciones habituales.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "CONDENO a Rogelio como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar tipificado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal a la pena de diez meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo años por el tiempo de condena, a la pena de privación del derecho de tenencia y porte de armas por periodo de tres años así como a la prohibición de aproximarse a María Luisa , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que la misma frecuente a una distancia inferior a 500 metros así como a comunicarse con ellas por cualquier medio o procedimiento y a mantener con la misma cualquier contacto visual, escrito o verbal. Ambas prohibiciones por periodo de tres años.

La anterior pena de prisión queda sustituida por la de expulsión del territorio nacional y no podrá regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.

Rogelio indemnizará a María Luisa en la cantidad de 600 euros por las lesiones causadas, cantidad se verá incrementada con los intereses del artículo 576 de la LEC .

Todo ello, con expresa imposición de las costas al acusado.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora D.ª María Teresa Marcos Moreno, en nombre y representación procesal de D. Rogelio , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día 15 de noviembre de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando que incurre en error en la valoración de la prueba, así como en infracción del artículo 153 del Código Penal , imponiendo una pena desproporcionada y omitiendo cualquier razonamiento para descartar la pena de trabajos en beneficio de la comunidad solicitada por la defensa, con carácter subsidiario, en su grado inferior, y, finalmente, en infracción del artículo 89 del Código Penal , en su interpretación hecha por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

No obstante lo anterior, el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos del delito de lesiones en el ámbito familiar en las declaraciones de la víctima, que analiza con detalle, minuciosidad y precisión, razonando adecuadamente, desde la perspectiva de la jurisprudencia aplicable, los motivos que le llevan a estimar que concurren en su testimonio los requisitos o garantías que determinan que las tenga por veraces y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia que opera a favor del acusado. Testimonio que entiende corroborado, de una parte, por las declaraciones de los policías que declararon en el acto del juicio oral, así como, de otra, por los partes de asistencia médica y el informe de sanidad médico forense efectuado a la denunciante.

Reprocha el recurrente al proceso que no se haya acogido la interpretación más favorable al reo, habida cuenta de la falta de constatación "objetiva" de parte de las lesiones y que los hechos han sido negados por él en todo momento, encontrándonos ante versiones contradictorias.

Sin embargo, la valoración de la prueba se efectúa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conjuntamente, de forma que, de la agresión física que dice le ha efectuado el recurrente, consistente en que, tras una discusión, el recurrente la escupe, le da una patada en el muslo derecho, le retorció los dedos de la mano y le dio una bofetada con la mano abierta, aún cuando la bofetada en la cara y la patada en el muslo no hayan llegado a generar lesiones cutáneas concretas, y se consigne que refiere, meramente dolor, como en el supuesto de la mano derecha, que refiere que le ha retorcido, tenemos que, de forma inmediata, los policías que acuden al domicilio tras los hechos, ven cómo ella tiene enrojecida la cara, y en el reconocimiento médico forense que se le efectúa al día siguiente, en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, la Médico Forense aprecia la existencia de artritis en los 3º y 4º dedos de la mano derecha, con gran componente inflamatorio e impotencia funcional, no habiéndose objetivado lesiones en la mejilla y el muslo, lo que supone una clara y precisa corroboración de sus declaraciones que, frente a lo alegado por el recurrente, no pueden ser situados por el Juzgador en un plano de igualdad, por cuanto el mismo no tiene obligación de declarar, ni de decir verdad, pudiendo, incluso, mentir abiertamente, mientras que la denunciante sí tiene la obligación de decir verdad, pudiendo incurrir, en caso contrario, en un delito de falso testimonio.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Magistrada Juez de lo Penal, que no formula ni advierte albergar duda alguna sobre la inferencia de su convicción de culpabilidad, que descarta cualquier operabilidad del principio de in dubio pro reo, y que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

SEGUNDO.- En cuanto a la invocada infracción del artículo 153 del Código Penal , del examen de la sentencia no se advierte producida tal infracción legal, por cuanto en el fundamento jurídico cuarto de la misma, la Juez a quo justifica la imposición de la pena en la extensión aludida de diez meses de prisión, dado que la mínima posible, al tener que fijarla en su mitad superior, al haber ocurrido los hechos en el domicilio familiar, es la de nueve meses y un día, lo que excluye la aplicación del subtipo privilegiado que el mismo invoca, de manera implícita pero inequívoca.

En cuanto a la no imposición de la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad, se trata de una opción del Juzgador de Instancia, que, tras valorar las circunstancias concurrentes, impone la pena privativa de libertad, lo que no cabe alterarse puesto que no infringe precepto legal alguno, por lo que debe rechazarse, igualmente en este punto, el recurso interpuesto

Sin embargo, sí debemos estimar el último de los motivos de impugnación, relativo a la falta de justificación de la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio nacional, porque, como bien señala el recurrente, no resulta conforme con la interpretación jurisprudencial de tal precepto. Conforme se establece en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 710/2005, de 5 de junio ( RJ 20054426 ), siguiendo una línea jurisprudencial ya bien consolidada, expresada, entre otras, en sentencia de fecha 8 de julio de 2004 (RJ 20044291 ) (que ha sido seguida, en el mismo sentido, por otras como las de 28 de octubre [RJ 20047050] y 21 de diciembre de 2004 [RJ 20048219] y 4 la recientísima de octubre de 2005), no puede entenderse, sin embargo, que la sustitución de la pena por la expulsión en estos casos tenga un carácter automático, solo alterado por la posibilidad de una excepción para determinados casos.

No basta que el Juez o Tribunal atienda a la clase de delito cometido, sino que es preciso que examine algún elemento más que le permita valorar la conveniencia de acordar la expulsión o, excepcionalmente, de proceder al cumplimiento de la pena en España. Y éstos elementos no pueden ser otros que las circunstancias del hecho y del culpable, las cuales, por otra parte, deben ser tenidas en cuenta por imposición expresa de la Ley al individualizar la pena, en cuanto que ésta es la respuesta estatal a la comisión del delito que debe resultar proporcionada a la culpabilidad por el hecho concreto, sin que se aprecie la concurrencia de ninguna razón de peso para que tales aspectos no sean valorados si la pena es sustituida por una medida de seguridad (artículo 96 del Código Penal ), que, como resulta del mismo Código Penal, no puede ser impuesta sino es previa la comisión de un delito. En este sentido, en la STS núm. 901/2004, de 8 de junio (RJ 20044291 ), se decía que «al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba -y así está en la actualidad- respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado "olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 19792421 ), como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión"».

Por lo tanto, al no ser automática la sustitución de la pena por la expulsión, en cuanto exige algunos requisitos sobre los que puede y debe practicarse prueba, y en cuanto cabe una excepción basada en las características del hecho criminal, incluyendo en ellas las circunstancias del culpable, es preciso oír al acusado sobre la cuestión; que haya existido la posibilidad de que el acusado proponga prueba sobre los hechos pertinentes y alegue lo que le convenga sobre el particular, y que en la sentencia se efectúe una motivación suficiente en función de las características del caso que justifique la resolución finalmente adoptada.

Conclusiones que son las adecuadas a la configuración legal de la expulsión como una medida de seguridad para cuya imposición no es posible prescindir de una motivación suficiente.

Y en el presente caso no aparece que se haya introducido debidamente tal cuestión en el plenario, en el que no se ha verificado, siquiera, el interrogatorio del acusado acerca de sus circunstancias personales y su posible arraigo en España, no conteniendo la sentencia otro razonamiento para su aplicación que el de la residencia ilegal del recurrente, por lo que debe revocarse en este punto la sentencia, para dejar sin efecto la sustitución impugnada.

TERCERO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Teresa Marcos Moreno, en nombre y representación procesal de D. Rogelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, con fecha cinco de marzo de dos mil siete , en el Juicio Rápido nº 47/07, DEJAMOS SIN EFECTO la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional acordada, y CONFIRMAMOS íntegramente el resto de pronunciamientos de la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.