Sentencia Penal Nº 1142/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 967/2012 de 29 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01142/2012

ROLLO DE APELACION Nº : 967/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº : 34 de los de Madrid

JUICIO RAPIDO Nº : 318/2012

JUZGADO DE VSM Nº : 6 de Madrid

Diligencias Urgentes Nº : 118/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 27ª

MAGISTRADOS

Ilustrísimos Señores:

Doña María Tardón Olmos (Presidenta)

Don José de la Mata Amaya (Ponente)

Doña Ana María Pérez Marugán

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A NUMERO 1142/12

En la Villa de Madrid, a 29 de Octubre de 2012

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Doña María Tardón Olmos, Presidenta, Don José de la Mata Amaya y Doña Ana María Pérez Marugán, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos, con el número 967/2012 de rollo de Sala, correspondiente al juicio oral número 318/2012, del Juzgado de lo Penal número 34 de los de Madrid, por supuesto delito de malos, en el que han sido partes como apelantes Don Domingo , representada por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro Utrilla Palombi; y defendido por la Abogada Doña María Cristina Peña Carles, y Doña Nuria , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Irene Arnes Bueno; y defendido por el Abogado Don Ignacio David Alonso Verdú; y como apelados los mismos así como el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don José de la Mata Amaya, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 19 de junio de 2012 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Resulta probado y así se declara que sobre las 16.40 horas del día 25 de mayo de 2012, el acusado Domingo acudió a recoger al colegio a sus dos hijos menores para tenerles con él el fin de semana, encontrándose después con su ex esposa para entregarles el equipaje de los menores en el coche estacionado en la calle Romero Robledo esquina a Paseo de Pintor Rosales de Madrid, donde reside ésta con los niños y entablándose una pequeña discusión con motivo de si le daba la madre al padre las medicinas completas que precisa uno de los niños, haciendo ademán la denunciante de ir hacia el coche donde estaban ya instalados en el asiento trasero sus hijos diciéndole el acusado 'ni te acerques', momento en que éste se metió al coche de forma precipitada y acercándose al vehículo de tres puertas Nuria , se despedía de los niños teniendo parcialmente un brazo dentro del vehículo y el acusado cerró la puerta teniendo que sacar rápidamente el brazo su expareja la cual como consecuencia de tal acción se golpeó el brazo izquierdo a la altura del codo [sic].

Resulta acreditado que el incidente fue observado por la empleada de hogar que acompañaba a la denunciante Victoria y asimismo resulta probado que en el interior del vehículo conducido por el acusado estaba en el asiento del copiloto María Rosario y que desde el teléfono de la denunciante seguidamente se efectuó una llamada a Emergencias 112.

La denunciante a continuación se persona en el Centro de Atención Primaria área 6, donde la examinan y hacen constar las siguientes lesiones: 'erosión con dolor e impotencia funcional en cara interna del codo izquierdo y dolor en parte superior del hombro izquierdo', y que según informe de sanidad forense curó en siete días, de los cuales tres fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, indicándose en el mismo que no se observan lesiones ni impotencia funcional en el hombro izquierdo y en codo izquierdo, se observa tumefacción moderada y hematoma de unos cuatro centímetros en cara interna, sin explorarse impotencia funcional'.

La víctima reclama indemnización por sus lesiones.

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 6 de Madrid dictó Auto de fecha 28 de mayo de 2012 por el que denegó la orden de protección solicitada por considerar la no existencia de una situación objetiva de riesgo que justificara las medidas interesadas'.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno al acusado Domingo como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad; así como a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un día; y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Nuria , en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, o lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuente, y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el plazo de un año y al abono de las costas procesales causadas. Asimismo deberá indemnizar a Nuria indemnización por lesiones en la suma total de 500 euros, a razón de 100 euros por cada uno de los tres días de lesiones con impedimento y de 50 euros por cada uno de los cuatro días que cursó sin impedimento, ello con los intereses legales del art. 576 LEC '.

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpusieron contra ella recursos de apelación el acusado Don Domingo y la denunciante Doña Nuria , que fueron admitidos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos y solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

SE ACEPTANlos hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos, con la modificación que seguidamente se indica:

Cuando la denunciante hizo ademan de ir hacia el coche donde estaban ya instalados en el asiento trasero sus hijos para despedirse de ellos el acusado le dijo 'ni te acerques' y la empujó para apartarla, introduciéndose seguidamente en el asiento del piloto del automóvil.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante Don Domingo sustenta su recurso de apelación en dos motivos:

a)Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), alegando que los hechos se produjeron en forma completamente distinta a la declarada probada y que las declaraciones de la víctima y demás pruebas de cargo practicadas son insuficientes para sustentar la condena, existiendo únicamente versiones contradictorias que debieran haber aparejado la aplicación del referido derecho fundamental.

b)Infracción de ley por indebida aplicación del art. 153 CP por vulneración del principio de legalidad penal debido a la inexistencia en este caso del elemento subjetivo del tipo.

La apelante Doña Nuria sustenta su recurso en error en la valoración de la prueba, alegando que los hechos se produjeron parcialmente en forma distinta a la declarada probada y que las declaraciones de la víctima y demás pruebas de cargo practicadas, en particular la declaración son suficientes para modificar la declaración de Hechos Probados, reputando acreditado que el acusado empujó conscientemente a la víctima, así como que el acusado tenía pleno conocimiento de que con su actuación causaría menoscabo o lesión a la denunciante.

SEGUNDO.-El análisis de estos recursos debe comenzar recordando que en el ordenamiento jurídico procesal-penal español el pronunciamiento sobre si ha quedado desvirtuada la presunción 'iuris tantum' de inocencia del acusado en un proceso concreto (lo que es una operación necesaria para la fijación del relato de hechos probados en una sentencia penal), es de competencia exclusiva del Juez o Tribunal llamado a fallar sobre los hechos del proceso, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral y aplicando el principio de libre valoración de la prueba que consagra el art. 741 LECrim . En nuestro caso, de la Juez de lo Penal que resolvió en primera instancia. Nadie puede sustituir su íntima convicción psicológica en la formación de su estado de conciencia, lo que no significa que no esté constitucionalmente obligado a explicitar tal convicción a través de la motivación fáctica y jurídica de la sentencia.

Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador

Ello tiene singular importancia en casos como el presente, en que la prueba tiene fundamentalmente carácter personal. En estos casos importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado, la víctima y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

TERCERO.-Sentado lo anterior, el análisis de los recursos de acusado y acusación particular va a realizarse conjuntamente, habida cuenta que ambos en realidad plantean error en la valoración de la prueba realizada por la juzgadora a quo aunque desde posiciones y valoraciones alternativas radicalmente contrarias.

El punto de partida de este examen lo constituyen los siguientes hechos:

- El primero, que el acusado Domingo acudió la tarde del 25 de mayo a recoger a sus hijos al colegio para tenerles con él el fin de semana y se encontró luego con su ex esposa Nuria frente a la casa donde ésta reside con los menores para recibir equipaje y otros elementos. Se entabló una discusión entre ambos, que terminó cuando el acusado se metió en el vehículo (en el que ya estaban instalados los menores) y se marchó.

Estos hechos no generan mayores dudas y son de hecho admitidos pacíficamente por todos los intervinientes.

- El segundo, que Nuria se golpeó con el automóvil, sufriendo un hematoma de cuatro centímetros en cara interna de codo izquierdo.

Estos hechos se reputan probados por la Juzgadora a quo con apoyo en la declaración de la propia víctima (que ha venido afirmando en todo momento que se produjo la lesión cuando el acusado trató de cerrar la puerta y le pilló el brazo); la declaración de la testigo Victoria (que en el momento en que el acusado cerraba la puerta del auto oyó gritar a Nuria y vio instantánea e inmediatamente que tenía el brazo enrojecido); los dictámenes médicos (que se realizaron minutos después de los hechos y que objetivaron ciertas lesiones en el brazo); y el dictamen forense (que se produjo un par de días después y que también constató la existencia de lesiones en el brazo a la altura del codo).

Y lo cierto es que el examen de la pruebas practicadas permite concluir que la valoración de las pruebas realizada por la juzgadora a quo está suficientemente razonada y es razonable. Estimar probado a la vista de estas pruebas que Nuria se golpeó con el automóvil no es, como pretende el apelante Domingo , absurdo, irracional o arbitrario. Al contrario, los razonamientos que obran en la sentencia recurrida se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia común. El Juez a quo dispuso en este caso de pruebas de cargo contundentes como fundamento de este Hecho que declara probado: la declaración de Nuria , que fue corroborada en este extremo por la declaración de la testigo de cargo Victoria , y ambas a su vez respaldadas por la evidencia científica forense. Estas pruebas (prueba existente), fueron obtenidas y aportadas a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (pruebas lícitas) y, debidamente valoradas y razonadas por la juez a quo, pueden considerarse suficientes (prueba suficiente) para justificar que efectivamente dichas lesiones de Nuria se produjeron en ese momento y al impactar brazo y vehículo.

A partir de estos hechos, los puntos de discrepancia en los recursos se centran en dos circunstancias, que deben analizarse separadamente:

1.- El acusado niega haber empujado a la víctima, lo que sin embargo afirma contundentemente esta última.

2.- El acusado niega haber tenido intención de golpear a la víctima, afirmando que la lesión en realidad no se produjo o que, cuanto menos, no pudo darse cuenta de que la víctima tenía el brazo introducido en el automóvil.

CUARTO.-En relación con el primero de los puntos indicados, conviene comenzar constatando que existe una inconsistencia en la Sentencia recurrida sobre este particular: el FJ 2 (último párrafo) afirma que 'de la declaración de la víctima y de la testigo ha quedado claro y suficientemente probado que el acusado se alteró, él mismo reconoce la discusión por las medicinas, y provocó un leve y rápido incidente en el que llegó a empujar a su ex mujer, lo que por sí mismo es constitutivo de un delito de malos tratos'. Sin embargo, los Hechos Probados no incorporan este extremo fáctico.

A esta inconsistencia se refiere la acusación particular en el primer motivo de su recurso, alegando que debe considerarse como hecho probado, al haberse omitido en la Sentencia, que el Sr. Domingo empujó a la denunciante, y solicitando que se modifique la Sentencia recurrida en tal sentido.

Este motivo debe estimarse y, para corregir la inconsistencia indicada, se modificarán los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, a fin de integrar en los mismos este hecho (que el acusado empujó a la víctima), que la propia Sentencia recurrida declara rigurosamente probado a la vista de las pruebas practicadas.

En efecto. En el propio FJ 2 la Juzgadora a quo declara probado este hecho valorando al efecto la declaración de la víctima Nuria , que entiende corroborada con la declaración de la testigo de cargo Victoria . Y lo cierto es que más allá de contradicciones o discrepancias menores en otros extremos de sus declaraciones, tanto la víctima como la testigo han manifestado en todo momento que el acusado dijo a la víctima 'ni te acerques' [a los niños, que estaban ya en el automóvil] y la empujó.

El testimonio de la víctima en relación con este hecho concreto no sólo no incurre en modificaciones esenciales en sus sucesivas declaraciones ( STS 667/2008 de 5 de noviembre ), sino que hay una constancia sustancial en todas ellas especificando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. Adicionalmente, junto a este testimonio, el Juez a quo dispuso de un elemento periférico que le ayudó a corroborar aquel testimonio, Victoria , que estaba presente y vio y oyó lo sucedido, contando que efectivamente vio al acusado empujar a Nuria . Y esta versión la ha sostenido en todo momento, desde su declaración inicial (vid folio 53), hasta en el propio plenario.

Frente a este marco probatorio, el recurrente se limita a mantener su personal versión de los hechos favorable a sus propios intereses, negando su realidad y su participación y afirmando que él no empujó a la víctima. También niega que Victoria haya manifestado lo que efectivamente declaró en el juicio oral (que al acusado empujó a la víctima), pero su versión no puede prevalecer frente a la imparcial y motivada de la Juez a quo, que se apoya en la declaración de la víctima corroborada por esta otra prueba directa de cargo.

Así pues, existieron elementos probatorios de cargo suficientes para fundamentar la convicción condenatoria de la juzgadora a quo en relación con este hecho. El relato de hechos probados de la sentencia recoge la valoración de estas pruebas. Y esta valoración probatoria reúne las condiciones necesarias para su confirmación. No es absurda o irracional, y no incurre en contradicciones obvias. Pese a lo que argumenta reiteradamente el recurrente, los razonamientos que obran en la sentencia recurrida se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia común, máxime teniendo en cuenta que los hechos se produjeron prácticamente sin solución de continuidad: el acusado se enzarzó en una discusión violenta con la denunciante y, cuando esta trató de aproximarse a los niños él le dijo 'ni te acerques' y la empujó, procediendo inmediatamente a continuación a subirse al automóvil. La argumentación expuesta por las partes en sus escritos de recurso y oposición, tratando de destacar contradicciones o de separar hechos en el tiempo (la discusión, el empujón y el golpe con la puerta) es artificiosa y obvia lo evidente; que los hechos se produjeron sin solución de continuidad en unos instantes (la discusión, la expresión 'ni te acerques', el empujón y la subida al vehículo del acusado), siendo lógico que en sus distintas declaraciones cada una de las partes enfatice o destaque más uno u otro de los instantes referidos.

Estos hechos, como bien indica la Sentencia recurrida, son constitutivos de un delito de malos tratos en el ámbito familiar ( art. 153.1 y 3 CP ), tal y como son calificados por la Sentencia recurrida.

QUINTO.-Por su parte, en relación con el siguiente episodio enjuiciado, la situación es peculiar. El acusado insiste en que ha sido condenado por tales hechos (haber golpeado intencionadamente a su ex pareja con la puerta del auto y haberle causado lesiones) y pretende ser absuelto. La acusación particular, sin embargo, insiste una y otra vez en su escrito de recurso de apelación y, sobre todo, en su escrito de oposición al recurso de apelación deducido de contrario, que 'el imputado no ha sido condenado por dicha acción al entender el juzgado de lo penal no existir el dolo exigido para el tipo del art. 153 CP ', o 'al entender el juzgador a quo que el denunciado podía no haberse percatado que parte del brazo izquierdo de la sra. Nuria se encontraba en el interior del vehículo'. Por esta razón pretende que sea condenado y que se declare probado que la conducta se realizó intencionadamente.

Lo cierto, como se verá, es que ambos tienen razón.

De entrada, tiene razón el acusado. Ha sido condenado por tales hechos. En primer lugar, es obvio que la Sentencia incluye estos hechos en la declaración de Hechos Probados: 'éste [el acusado ] se metió en el coche de forma precipitada y acercándose al vehículo de tres puertas Nuria , se despedía de los niños teniendo parcialmente un brazo dentro del vehículo y el acusado cerró la puerta teniendo que sacar rápidamente el brazo su ex pareja la cual como consecuencia de tal acción se golpeó el brazo izquierdo a la altura del codo'. En segundo lugar la Sentencia afirma en su FJ 2 que 'tal hecho se produce, pues viene avalado por un parte médico...y por el testimonio de la empleada de hogar'. En tercer lugar, en cuanto al elemento subjetivo, la Sentencia prosigue afirmando que 'si bien se pone en duda el dolo directo, cuanto menos está presente el dolo eventual en la acción llevada a cabo por el acusado quien, si no de propósito, si al menos debió representarse que con su actuar podría causar daño y aun así no desistió de su acción'.

El problema, a partir de lo anterior, es que aunque la Juzgadora a quo afirma que los hechos se produjeron y que 'cuanto menos está presente el dolo eventual en la acción llevada a cabo por el acusado', lo cierto es que la descripción que hace del sustrato fáctico de este elemento intencional (el acusado 'debió representarse que con su actuar podría causar daño y aun así no desistió de su acción') no se corresponde con la calificación jurídica asociada (dolo eventual). Tiene pues también razón la acusación particular: el acusado ha sido condenado por estos hechos a título de dolo eventual, pero el sustrato fáctico no permite concluir, pese a lo que se afirma en la propia Sentencia, que el acusado actuara intencionadamente, aún a título de dolo eventual, en cuanto la juzgadora a quo parte de que el denunciado pudo no haberse percatado que parte del brazo izquierdo de Nuria se encontraba en el interior del vehículo, y pudo no representarse (aunque debió hacerlo) que con su acción podía causar daño.

La conclusión es que la juzgadora a quo declaró probados los hechos (el acusado se metió en el coche y cerró la puerta teniendo la víctima que sacar el brazo rápidamente, golpeándose como consecuencia el brazo a la altura del codo), el resultado lesivo (lesiones en la cara interna del codo izquierdo), y consideró que el acusado debió representarse que actuando así podía causar daño. Pero no declara que el acusado se percatara de que la víctima tenía el brazo dentro del automóvil. Ni declara probado que se representara que podía tenerlo. Ni tampoco que aceptara, se conformara o al menos le fuera indiferente que pudieran producirse lesiones. Simplemente afirma que debió representárselo. Lo que no puede subsumirse, no ya en la categoría de dolo directo (lo que en cualquier caso niega expresamente la juzgadora), sino tampoco en la del dolo eventual.

Desde luego es claro que en este caso puede descartarse que la lesión que sufrió Nuria sea atribuible al acusado a título de dolo directo, de primer o segundo grado. Es claro que su intención inmediata no fue causarle lesiones en el codo. Por su parte, en relación el dolo eventual, debe analizarse con sumo cuidado, a fin de evitar incurrir en deslices versaristas, que lleven a imputar dolosamente a quien ejerce algún tipo de violencia sobre el sujeto pasivo cualesquiera resultados lesivos con tal de que sean objetivamente imputables a su acción, prescindiendo de todo elemento volitivo e incluso de la mera representación de los mismos por el agente.

La afirmación de la existencia de dolo eventual en la conducta del acusado exige acreditar, bien que el sujeto, representándose un resultado dañoso de muy probable originación, aunque no fuese directamente perseguido, le hubiera prestado su aprobación, contando con su posibilidad y asumiéndolo en sus efectos, sin refrenar sus impulsos criminales, siendo esta asunción del evento dañoso emanante de su comportamiento un proceso real de volición frente a un determinado acaecer, bien, al menos, que el autor hubiera obrado conociendo el peligro concreto jurídicamente desaprobado que deriva de su acción y pese a ello hubiera continuado la ejecución de la acción peligrosa sin tomar medidas serias para evitar el peligro de realización típica que conocía, manifestando así su indiferencia respecto de unos resultados cuya producción se ha representado como no improbable.

Estas exigencias jurisprudenciales, basadas en las teorías de la probabilidad, del consentimiento o de la indiferencia, no permiten imputar al acusado las lesiones de Nuria a título de dolo eventual partiendo de la valoración probatoria efectuada en la Sentencia, ni siquiera en sus formulaciones menos exigentes. La Sentencia afirma que el acusado debió representarse que con su acción podría causar daño, pero no afirma que lo hiciera. Y tampoco establece bases fácticas que permitan inducirlo. De hecho, la propia lógica de los hechos permite establecer la conclusión contraria, es decir, que no pudo representárselo (mucho menos conformarse con el resultado lesivo):

- El acusado dijo a la víctima 'ni te acerques' [a los niños], y la empujó, obviamente para apartarla de los menores e impedir que se acercara, luego no pudo prever que pese a ello la víctima se acercaría y metería el brazo en el auto.

- La víctima metió el brazo en el vehículo desde la parte trasera (es decir, con su cuerpo a la altura de la ventanilla trasera) y por la parte trasera de la puerta. En otro caso es imposible que el acusado pudiera haberse introducido en el asiento del conductor (si su expareja estaba delante ocupando exactamente el mismo espacio), y también sería imposible que la puerta hubiera podido cerrarse hasta llegar a atraparle el brazo (se habría detenido antes, obstaculizada por su cuerpo).

- El acusado, según establece la propia Sentencia, se metió en el vehículo de forma precipitada y pudo no ver lo que estaba ocurriendo exactamente a su espalda.

Así pues, si el acusado, de acuerdo con la valoración probatoria efectuada en la Sentencia por la Juez a quo favorecida por el principio de inmediación (y que aquí debemos respetar, según indicamos en el FJ 2 de esta resolución), no se representó el peligro concreto que generaba con su acción y, una vez que consideró terminada la discusión y precisamente para marcharse, decidió subirse al vehículo por la única puerta disponible apartando previamente con un empujón a la víctima (hecho por el que ha sido condenado), y seguidamente cerró la puerta, menos aún pudo asumir, conformarse o, cuanto menos, mostrar su indiferencia o desprecio a la posibilidad de que tal resultado lesivo se produjera. No concurren pues los elementos intelectivo y volitivo característicos del dolo eventual, sin siquiera tener que llegar a aplicar sus formulaciones menos exigentes.

Cuestión distinta es que se considerara que esa ausencia de representación del peligro que generaba con su acción por parte de acusado debiendo hacerlo pudiera integrar una conducta reprochable a título de imprudencia. Pero lo cierto es que habiéndose mantenido la acusación sólo por razón de un delito doloso de lesiones, sin que por las acusaciones se haya propuesto la alternativa de un delito imprudente, impide condenar por esa acción culposa, porque de lo contrario se ocasionaría una clara indefensión al acusado al no haberse podido defender frente a tal posibilidad condenatoria, y esto ha de abocar necesariamente a un pronunciamiento absolutorio por falta de acusación en relación con tales hechos.

El que esto es así viene avalado por lo declarado en la Sentencia del Tribunal Supremo 1315/05, de 10 de noviembre , en la que se indica que 'es cierto que pervive una corriente minoritaria que mantiene la homogeneidad del delito doloso y del culposo en casos como el homicidio, atendiendo a la estructura de los tipos penales objetivos, en virtud de la cual se sostiene no sólo la homogeneidad, sino también la identidad fáctica, dado que uno y otro tipos, objetivamente considerados, consisten en la producción de la muerte de otra persona. Sin embargo, el criterio ampliamente mayoritario de esta Sala que rechaza la homogeneidad en estos casos se fundamenta no en las características dogmáticas de los delitos, sino en el derecho de defensa del acusado como garantía constitucional, lo que exige necesariamente que el acusado y su defensa hayan podido conocer todos los elementos del delito en los que se apoya la pretensión de la acusación con suficiente base como para poder preparar la prueba y la defensa jurídica contra la pretensión ejercida por la acusación. De ello se deduce que la defensa no tiene el deber procesal de suponer todas las calificaciones alternativas posibles a la expresada por la acusación. En otro caso, la defensa se vería obligada no sólo a responder frente a la acusación conocida, sino también frente a la desconocida, dado que debería suponer todas las acusaciones alternativas posibles'.

Por esta razón, en este punto debe revocarse la resolución recurrida y, aunque los hechos probados no serán modificados en este punto puesto que el elemento intencional está completamente ausente en los mismos, si debe concluirse que el acusado no actuó con intención, siquiera eventual, de causar lesiones a la víctima, habida cuenta que, de acuerdo estrictamente con la Sentencia de instancia, no se representó (aunque debió hacerlo), que con su conducta podía causar lesiones.

SEXTO.-Precisamente por todo lo anterior la apelante articula un segundo motivo de recurso cuyo objeto es precisamente que se revocara la Sentencia recurrida para declarar expresamente probado que el acusado cerró la puerta del automóvil con pleno conocimiento de que con su actuación produciría menoscabo o lesión en la denunciante.

El motivo no puede estimarse. En este caso la apelante realiza en el motivo de su recurso una exhaustiva valoración alternativa de la prueba practicada, analizando minuciosamente las declaraciones de la víctima y de la testigo, para llegar a concluir que el acusado sí vio a la víctima con el cuerpo dentro del automóvil, que fue por tanto consciente de que con su actuación podría causar daño y que con obró, en definitiva, con pleno conocimiento de lo que sucedería.

Pero esta valoración probatoria no puede prevalecer frente a la que realiza la Juez a quo, que en este caso aprecia la existencia de severas contradicciones en las declaraciones prestadas por la propia víctima, que en todas sus declaraciones iniciales, más próximas al momento de los hechos, admitió que el acusado ni se fijó en este hecho y, todavía más claramente (vid folio 51) que no sabía si era consciente de que la dio con la puerta, aunque luego, en el plenario, lo afirmara con contundencia.

Todo ello es comprensible que generara dudas en la juzgadora a quo, que además se acrecientan analizando la propia dinámica de los hechos: el acusado empujó a la víctima precisamente para apartarla, por lo que no pudo prever que volviera a meter el brazo en el coche; en todo caso, la víctima debió meter el brazo en el auto para tocar a su hijo desde la parte de atrás -de otra forma es físicamente imposible-, lo que le impidió verla; y debió hacerlo justo cuando el acusado se estaba introduciendo en su asiento, lo que todavía más pudo imposibilitar que se percatara de lo que ocurría a su espalda).

Todo ello es precisamente lo que llevó a la juzgadora a quo a afirmar que el acusado debió representarse que con su actuar podría causar daño, pero sin admitir que efectivamente lo hiciera ni se percatara de lo que estaba ocurriendo exactamente a su espalda.

SEPTIMO.-Hay una última cuestión que el apelante Domingo propone en su recurso: rechaza en todo caso que el acusado actuara con intención de discriminar o someter a su ex pareja, por lo que en ningún supuesto concurriría el elemento subjetivo finalístico que el tipo penal del art. 153.1 CP exige.

Esta motivo del recurso se basa, en síntesis, y con sustento en lo resuelto en alguna Audiencias Provinciales al analizar el tipo delictivo previsto en el art. 153.1 CP , en que no se ha acreditado que las acciones imputadas constituyan un instrumento de dominación o subyugación en el ámbito de la pareja formada por ambos acusados, elementos que entiende deben concurrir para que se aplique el referido tipo, estándose, en caso contrario, únicamente ante una falta de lesiones conforme al art. 617 CP .

No desconoce este Tribunal las diferentes posturas a que ha dado origen la conjugación de lo establecido en el tipo penal consignado en el art. 153.1 CP con la determinación del objeto de la propia LO 1/ 2004 de Medidas de Protección Integral Contra la Violencia de Género, y que existe una línea interpretativa similar a la invocada por el recurrente exigiendo que, además de la concurrencia de los elementos objetivos y el dolo genérico del tipo penal, debe acreditarse un elemento subjetivo o finalístico en el delito, consistente en que el sujeto persiga, precisamente, dominar, discriminar o someter a la víctima de la agresión, que no puede, sin embargo, tener acogida.

En las reiteradas sentencias dictadas sobre este aspecto en esta Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid (últimamente en la SAP Madrid 1072/2011, de 20 de diciembre ), hemos venido manteniendo que cuando el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , delimita el objeto de la Ley, estableciendo que 'tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad aún sin convivencia', está delimitando el ámbito de actuación de los poderes públicos en la lucha por la erradicación de tal clase de violencia, en las distintas áreas de actuación que configuran la 'protección integral' que reclama su propia denominación.

Es al legislador, pues, a quien va dirigido el mandato de actuar contra la violencia de género que, conforme a la ya dilatada experiencia jurídica y a los distintos Tratados Internacionales suscritos por nuestro país, constituye una expresión, la más cruel, de la manifestación de una concepción de la mujer como subordinada al hombre, y sujeta a su obediencia y sumisión, en sus relaciones de pareja, para cuyo mantenimiento se ejerce, precisamente, una violencia que, por ello, requiere una respuesta penal específica, más grave, y especializada en cuanto a los instrumentos que han de destinarse a la más eficaz protección de las víctimas. Dicho mandato se plasma en los instrumentos normativos que articulan la protección o tutela integral a las víctimas de tales hechos, de la que forma parte la respuesta penal que se estima más adecuada contra los autores de los delitos que exteriorizan la violencia de género, y, así, el legislador, expresando la soberanía popular que representa, formula los tipos penales que definen las conductas delictivas a las que, objetivamente, les apareja, la sanción penal que determina.

Y, por ello, siempre hemos entendido, como lo seguimos haciendo al día de hoy que, ese elemento finalístico del que hablan las resoluciones que invoca el recurrente, no constituye un requisito fáctico necesitado de prueba, en la configuración de los tipos penales introducidos en el Código Penal por la LO 1/2004 (148.4, 153.1, 171.4 y 172.2) bastando la acreditación de la acción expresiva de la violencia, en cada caso, y las relaciones de pareja, vigentes o pasadas, entre agresor y víctima, para que se estime la existencia de cualquiera de los delitos enunciados.

Cuando se habla de que los referidos tipos penales contienen determinados elementos subjetivos del injusto que exigen que, para su condena, se encuentre presente un ánimo específico, una especial intención, se obvia, además, que cuando tales elementos se encuentran presentes en la infracción penal, se contienen en la propia configuración del tipo (así, en el delito de hurto, p. ej., está presente, como elemento subjetivo, el 'ánimo de lucro', expresamente exigido en el artículo 234 CP ; o en la 'tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, preordenada al tráfico' del artículo 368 CP ) que, normalmente, pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados, y que deben ser hechos constar, expresamente, en el relato fáctico de la sentencia en que se sustente la condena.

La reciente STC 59/2008, de 14 de mayo de 2008 , por la que se ha declarado la plena constitucionalidad del art. 153.1 CP , así como las diversas sentencias que, posteriormente, han venido resolviendo las diferentes cuestiones de constitucionalidad interpuestas contra el resto de los tipos penales modificados por la LOMPIVG, que mantienen el mismo criterio que en la señalada (la última de ellas, la Sentencia 45/2010, de 28 de julio ) debería haber venido a zanjar definitivamente la cuestión, puesto que viene a descartar la necesidad de exigir en este delito un elemento finalista que el propio precepto no incorpora, de modo consciente, puesto que, como dispone el artículo 5.1 LOPJ , tal interpretación vincula a todos los Jueces y Tribunales.

Y, en el mismo sentido, el TS ( SSTS 703/2010 de 15 de julio y la 807/2010 de 30 de septiembre , que claramente han contradicho la línea que parecía irse plasmando por el propio TS a raíz de las sentencias 654/2009 y 1177/2009 ), hasta afirmar que 'a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación [del autor], hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta'.

De manera que, como ya veníamos manteniendo, incluso antes del dictado de las referidas Sentencias del Tribunal Constitucional, el tipo del artículo 153.1 CP , no exige la concurrencia de ningún otro ánimo especial o distinto referido a la prueba de cuáles hayan sido las razones últimas en el obrar del sujeto, que son ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales, salvo en las que así se disponga, de forma expresa, sino únicamente que se acredite que objetivamente y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada. Razones, todas ellas, por las que este motivo del recurso debe ser desestimado.

OCTAVO.-Pese a que no se menciona expresamente en el recurso de apelación, por razones de legalidad procede analizar la individualización de la pena verificada en la Sentencia de instancia en dos extremos.

A)El art. 153.4 CP atenúa los tipos penales contemplados en los tipos anteriores precisamente cuando el Juez o Tribunal entienda que existe una menor gravedad, bien sea por las circunstancias personales del autor, o por las concurrentes en la realización del hecho, pudiendo en tales casos imponer las penas inferiores en grado.

Estas circunstancias concurren en el presente caso. Los hechos revisten desde luego una mínima gravedad y no concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad. La conducta del acusado consistió en definitiva en empujar a su ex pareja. Por otra parte, aunque el contexto familiar se ha caracterizado por una conflictividad extraordinaria entre ambos, con litigios cruzados de todas clases, lo cierto es que esta es la primera denuncia existente relacionada con violencia de género, no consta antecedente alguno y tampoco existen circunstancias sobrevenidas que existe situación alguna de agresividad o violencia del acusado hacia la víctima.

Todo ello aconseja este caso, respecto de las penas previstas en el art. 153.1 y 3 CP , aplicar las penas inferiores en grado conforme a lo previsto en el indicado art. 153.4 CP , en la extensión siguiente: veintiocho días de trabajos en beneficio de la comunidad y un año de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

B)Por otra parte, en este caso la conducta finalmente sancionada es maltrato en el ámbito familiar sin causar lesión. Por las razones que han sido indicadas con anterioridad el acusado es condenado por haber propinado un empujón a la víctima y no por las lesiones sufridas por Nuria .

Como establece la STS 1023/2009, de 22 de octubre , 'entre los delitos previstos en el art. 57.1 CP no se contempla el tipo penal por el que ha sido condenado el acusado (maltrato) pues aunque el delito de maltrato en el ámbito familiar se incluya dentro del Título III del Libro I 'De las lesiones' y el tan citado art. 57.1 y 2 disponga su aplicación, entre otros delitos, en el de 'lesiones', esta aplicación se tendrá que realizar cuando la conducta típica constituya realmente un delito de lesiones, pero no cuando la acción típica sancionada -como es el caso- se integra exactamente en una acción de maltrato de obra a otro 'sin causar lesión', constitutiva de delito'. No procede, por tanto, aplicar las penas de prohibición de aproximación y comunicación previstas en dicho precepto.

NOVENO.-No se aprecian razones en esta alzada para la imposición de las costas, que se declararan de oficio.

Por cuanto antecede,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Domingo , contra la sentencia de 19 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal número 34 de los de Madrid en Autos de Juicio Oral número 318/2012.

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Nuria contra la misma resolución.

Revocamos la Sentencia recurrida única y exclusivamente en los siguientes extremos:

A. Modificamos el relato de hechos probados en la forma que se indica en el epígrafe Hechos Probados de esta resolución de apelación.

B. Los hechos constituyen un delito de malos tratos en el ámbito familiar ( art. 153.1 , 3 y 4 CP ).

C. Las penas a imponer al acusado son las siguientes:

28 días de trabajos en beneficio de la comunidad;

Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de seis meses y un día;

D. Dejamos sin efecto el pronunciamiento indemnizatorio en materia de responsabilidad civil.

Confirmamos la resolución recurrida en todos sus restantes pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.