Sentencia Penal Nº 1143/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 10/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA.

Rollo nº 10/2013-J

SUMARIO nº 1/2013.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 7 DE BARCELONA.

S E N T E N C I A nº /2013.

Ilmos. Srs.

Dña. Ana Ingelmo Fernández,

D. Pablo Díez Noval,

Dña. Ana Rodríguez Santamaría.

En Barcelona, a diecisiete de diciembre de dos mil trece.

Vista, en nombre de Su Majestad El Rey, en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Rollo nº 10/2013-J, Sumario nº 1/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, seguido por un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso de los arts. 237 y 242.2, del Código Penal , un delito de homicidio del art. 138, 16 y 62 del Código Penal en grado de tentativa acabada, un delito de homicidio en grado de tentativa inacabada del art. 138, 16 y 62 del CP , en concurso ideal con un delito de atentado a agente de la autoridad de los arts. 550 , 551.1 y 552, 1 y 77, todos ellos del CP , y un delito de resistencia previsto en el art. 556 del CP en concurso ideal del art. 77 con dos faltas de lesiones previstas y penadas en el art. 617.1 del CP , siendo acusado Remigio , nacido el NUM000 de 1980 en Córdoba (Argentina), hijo de Jesús María y Elvira , con pasaporte argentino nº NUM001 , sin antecedentes penales computables, en situación de prisión preventiva desde el día nueve de agosto de 2012, representado por el Procurador de los Tribunales don Xavier Valcarce Santisteban y asistido por el letrado don Carlos Oliete Gallardo. Han sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, la Generalitat de Catalunya y los agentes del Cos de Mossos d'Esquadra nº NUM002 , NUM003 y NUM004 , representados por el procurador don Ildefonso Lago y asistidos por el Lletrat de la Generalitat, y la entidad 'Joyería Tous, S.A.', representada por el procurador don Carlos Montero Reiter y asistida por el letrado don Francesc Pla Escudell. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don Pablo Díez Noval, quien expresa el criterio unánime de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado elaborado por Mossos d'Esquadra, que resultó repartido al Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Barcelona, el cual en dictó auto de incoación del sumario nº 1/2013 en el que, tras la instrucción pertinente, en fecha siete de marzo de 2013 se dictó auto de procesamiento frente a Remigio . En fecha 21 de marzo de 2013 se declaró la conclusión del sumario, elevándose a continuación a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes. Llegada la causa, se remitió a esta Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, donde se unió al presente Rollo, formado en su día tras conocer la incoación del mismo. Se designó ponente, y mediante auto se confirmó la conclusión del mismo acordándose la apertura del Juicio Oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y el resto de las partes.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal calificó inicialmente los hechos como constitutivos de: a) Un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso de los arts. 237 y 242.2º, del Código Penal ; b) un delito de homicidio del art. 138, 16 y 62 del Código Penal en grado de tentativa acabada del art. 138 del CP , en relación con los arts. 16 y 62 ; c) un delito de homicidio en grado de tentativa inacabada del art. 138, 16 y 62 del CP , en concurso de normas con un delito de lesiones con instrumento peligroso, en concurso ideal con un delito de atentado a agente de la autoridad de los arts. 550 , 551.1 y 552, 1 y 77, todos ellos del CP ; d) y de un delito de resistencia previsto en el art. 556 del CP en concurso ideal del art. 77 con dos faltas de lesiones previstas y penadas en el art. 617.1 del CP . Consideró que el procesado es autor de dichos delitos, concurriendo en los referidos en los apartados a), b) y c), la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de disfraz prevista en el art. 22.1 del CP . Interesó se le impusieran las siguientes penas: 1º) Por el delito del apartado a), la pena de cinco años de prisión; 2º) Por el delito b), la pena de nueve años de prisión; 3º) por el delito c), la pena de cinco años de prisión; 4º) por el delito d), una pena de nueve meses de prisión; 5º) y por cada una de las faltas, la pena de multa de sesenta días con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria conforme al art. 53.1 del CP .

Así mismo, las costas del procedimiento. En concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará: 1º) A 'Joyería Tous, S.A.' en 3.694,25 euros por daños en los escaparates, en 233,22 euros por gastos de limpieza, en 70.965,64 euros por reparación de relojes y en 18.710,56 euros por los relojes sustraídos, todo ello más los intereses legales. 2º) A don Candido en 600 euros por los cinco días de ingreso hospitalario, en 1.800 euros por los 25 días de impedimento para sus obligaciones y en 3.500 euros por secuelas. 3º) Al agente del Cos de Mossos d'Esquadra nº NUM004 en la suma de 900 euros por los 14 días de impedimento para el ejercicio de sus obligaciones habituales. 4º) Al agente del Cos de Mossos d'Esquadra nº NUM003 , en 800 euros por los catorce días de curación, de los cuales 12 fueron de impedimento para sus ocupaciones habituales, así como en 150 euros por el teléfono móvil inutilizado. Todas estas indemnizaciones se verán incrementadas en el interés previsto en el art. 576 de la LEC .

La acusación particular ejercida por 'Joyería Tous, S.A.' calificó los hechos en idéntico sentido al del Ministerio Fiscal, interesando la imposición al acusado de las mismas penas, con la excepción de la cuota de la multa interesada por las faltas de lesiones, que fijó en seis euros. Solicitó la fijación de las mismas indemnizaciones relacionadas en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, con la excepción de la indemnización por daños en los relojes, petición que elevó a 80.723,78 euros. Así mismo, constas procesales.

La acusación particular ejercida por la Generalitat de Catalunya y los agentes del Cos de Mossos d'Esquadra nº NUM002 , NUM003 y NUM004 calificó los hechos como constitutivos: a) de un delito de atentado agravado a agentes de la autoridad, previsto en los arts. 550 , 551.1 y 552.1 del Código Penal , en relación de concurso ideal con; b) un delito de homicidio en grado de tentativa inacabada del art. 38 del CP , en relación con los arts. 16 y 62; y de dos faltas de lesiones del art. 617.1 del CP , ilícitos de los que es responsable el procesado, en concepto de autor, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de disfraz del art. 22.2 del CP . Interesó se impusieran al acusado las penas de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, debiendo indemnizar al agente del Cos de Mossos d'Esquadra con carnet nº NUM004 en 900 euros por las lesiones sufridas y al agente nº NUM003 , en 800 euros también por lesiones y en 150 euros por el teléfono móvil inutilizado, más los intereses previstos en el art. 576 de la LEC .

La defensa del acusado en fase de conclusiones provisionales interesó la absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO. Señalado el juicio para el día 11 de diciembre de 2013, se celebró con el resultado que consta en acta y grabación. Practicadas las pruebas de declaración del acusado, testificales, periciales y documental, todas las partes elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales, a excepción de la acusación particular ejercida por 'Joyería Tous, S.A.', que modificó el apartado primero de su escrito de conclusiones provisionales en el sentido de fijar en 80.723,88 euros los perjuicios sufridos por la reparación de relojes afectados y en reclamar la cantidad adicional de 4.170 euros por daños. Seguidamente se emitieron informes. A continuación se concedió la palabra al acusado. Por último, quedó la causa pendiente de sentencia.

Se declaran probados los hechos que a continuación se relatan: Remigio , nacido el NUM000 de 1980 en Córdoba, Argentina, con pasaporte argentino nº NUM001 , sin antecedentes penales y sin autorización para residir en España, en fecha previa al seis de agosto de 2012 se concertó con al menos otros cuatro individuos varones, a quienes no afecta esta resolución, para atracar la tienda de joyería 'Tous', ubicada en el nº 75 del Paseo de Gracia, de Barcelona, distribuyéndose las diversas funciones, de forma que dos de esos individuos entrarían en el establecimiento armados con cuchillos de cocina de grandes dimensiones que mostrarían a los empleados o clientes que se encontraran en el mismo para amedrentarles, mientras que Remigio con una maza rompería diversos expositores donde se alojaban relojes de la marca 'Rolex', para a continuación él mismo y otro de los individuos apoderarse del mayor número posible de dichos relojes y rápidamente abandonar la tienda, subiéndose en dos motocicletas en las que otros dos varones les esperaban en el exterior, para huir del lugar.

En ejecución del plan previsto, el seis de agosto de 2012, sobre las 17,35 horas, el grupo se dirigió al establecimiento 'Joyería Tous' sito en el nº 75 del Paseo de Gracia, de Barcelona, en la que entró a cara descubierta uno de los individuos concertados, aprovechando el momento en que salían unos clientes. Dicho individuo exhibió un cuchillo de grandes dimensiones y los esgrimió contra los empleados del local y contra un cliente que se hallaba en el mismo, que se apartaron de él. Remigio y otro varón, portando en la cabeza sendos cascos de motocicleta de tipo integral que les tapaban la cara, entraron detrás del primero y mientras su acompañante esgrimía otro cuchillo similar al que mostraba el primer individuo, Remigio comenzó a golpear los expositores de la tienda con un mazo, rompiéndolos y cogiendo entre ambos un total de doce relojes marca 'Rolex' que se exhibían en ese mobiliario.

En un momento dado, apenas medio minuto después de la entrada, don Candido , que se hallaba en la tienda interesándose por unas pulseras, se dirigió al segundo individuo portador de casco, le propinó una patada y se interpuso en el camino hacia la puerta de salida al exterior. Entonces dicho individuo le asestó una cuchillada en la zona abdominal, sabedor de la alta probabilidad de que tal golpe produjera la muerte de su víctima. Al recibir el golpe don Candido se apartó y Remigio y su acompañante salieron corriendo de la tienda, por tanto el primero ocho relojes y el segundo, cuatro, todos marca 'Rolex'.

Una vez en el exterior, Remigio intentó subir en la parte trasera de la motocicleta matrícula R....UF con la que otro de los compinchados le esperaba sobre la acera. En ese momento, la agente del Cos de Mossos 'Esquadra nº NUM002 , que patrullaba de paisano por la zona y que se había percatado de lo que estaba sucediendo, gritando se identificó como policía y le agarró por detrás.

En tal instante Remigio sacó de entre sus pertenencias un cuchillo de cocina de mediano tamaño y, diciendo 'déjame ir que te mato, te juro que te mato', con él lanzó dos golpes hacia la agente, que se apartó y no fue alcanzada. La moto que en que pretendía escapar arrancó sin él y Remigio se quitó el casco, que arrojó al suelo, e intentó marchar del lugar mezclándose entre los transeúntes, pero los mossos d'Esquadra nº NUM003 y NUM004 , avisados por su compañera, salieron corriendo tras él, iniciándose una persecución por la calle Mallorca en la que terminó por ser alcanzado, cayendo al suelo con los dos agentes, de quienes intentó deshacerse propinándoles patadas y puñetazos e intentado morder a uno de ellos, a la vez que les decía 'tengo el SIDA, os voy a infectar para joderos la vida'. Finalmente fue detenido con el concurso añadido de la agente nº NUM002 y entonces se le ocupó una mochila que contenía ocho relojes marca Rolex, unos guantes, un martillo y su pasaporte, además de dinero. Los relojes fueron devueltos a su propietaria, 'Joyería Tous, S.A.'

Como consecuencia de la puñalada sufrida don Candido sufrió herida penetrante a nivel del hipocondrio derecho de 5 cms. de longitud, con evisceración de contenido abdominal, por lo que fue sometido a intervención quirúrgica para suturación y reparación de la laceración en colon derecho longitudinal de 3 cms. con salida de material fecaloideo, hematoma en epiplón mayor, dos laceraciones de 2 cms. en cara posterior de estómago y fundus). La curación de estas lesiones exigió cinco días de estancia hospitalaria y supuso, además, 25 días de impedimento para las ocupaciones habituales del afectado. Como secuela resta una cicatriz lineal media abdominal.

De no haberse procedido a una intervención de urgencia el material fecaloide que emanaba del colon pudo haber causado una peritonitis determinante de la muerte por sepsis.

A consecuencia de los golpes propinados por Remigio , el agente del Cos de Mossos d'Esquadra nº NUM003 sufrió erosiones en el codo izquierdo y contractura lumbar izquierda, que precisaron para su curación de una primera asistencia médica y que tardaron en curar catorce días, doce de los cuales fueron de incapacidad para el ejercicio de sus ocupaciones habituales. Así mismo su teléfono móvil sufrió daños por importe de 50 euros. El agente nº NUM004 sufrió por el mismo motivo cervialgia y escoriaciones en el pulgar y cuarto dedo de la mano izquierda y en la rodilla izquierda, lesiones que precisaron una primera asistencia medica y que sanaron al cabo de catorce días, durante lo cuales estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

Como consecuencia de la violencia ejercida, el establecimiento titularidad de 'Joyería Tous, S.A.' sufrió desperfectos por valor de 3.694,25 euros, más 233,22 euros de gastos de limpieza. También sufrieron daños diversos otros 22 relojes, cuya reparación supuso un coste total de 80.723,80 euros. El valor de los cuatro relojes sustraídos y no recuperados asciende a 18.710,56 euros.

Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona el 14 de diciembre de 2012 , firme el mismo día, Remigio fue condenado a la pena de tres años y seis meses de prisión por la comisión de un delito de robo con intimidación el día 17 de julio de 2012 en la joyería 'Desig', de la calle Occidente, de Hospitalet de Llobregat.

Fundamentos

PRIMERO. Cuestiones previas. En su escrito de calificación provisional la defensa del acusado Remigio planteó la nulidad de las actuaciones y, de forma subsidiaria, una declinatoria de jurisdicción. Las cuestiones han sido abordadas y dilucidadas en el inicio del juicio, siendo desestimadas por las razones que oralmente se han puesto de manifiesto y que en este momento se reproducen. La supuesta nulidad del auto de procesamiento se ampara en la ausencia de consignación en la dicha resolución de los delitos atribuibles al acusado y en la ausencia de motivación sobre los indicios que mueven a imputar los hechos. Es cierto que la expresada resolución se limita a reflejar la conducta que, conforme los datos hasta el momento recabados por la instrucción, cabría atribuir al acusado, sin mención a las razones que conducen a tal conclusión, o de los delitos que podrían constituir, pero de aquí no se desprende la nulidad de dicha resolución, ni menos aún de lo actuado con posterioridad.

Primero, porque su invocación es extemporánea, dado que conforme al art. 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

' Y en el caso el remedio contra los defectos del auto de procesamiento son los recursos de reforma y apelación que dispone en art. 384 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , recursos que la parte no utilizó, allanándose a la resolución y a sus efectos. De otro lado, para que proceda la nulidad el art. 238,3º, de la LOPJ exige que se haya producido una infracción de normas esenciales del procedimiento y que, además, haya determinado indefensión, y no se dan tales extremos en el supuesto controvertido, porque el auto, aunque no califica la conducta, sí relaciona los hechos imputados, extremo que es el relevante para la defensa, en tanto que la calificación provisional y definitiva no corresponde al instructor, sino a las partes, partes que, por lo demás, habían expresado su parecer antes del dictado del auto de procesamiento al recurrir la previa resolución de acomodación al procedimiento abreviado, resolución que, en virtud de dichos recursos, se revocó. Tampoco la parte refiere qué merma de las facultades alegatorias o probatorias le ha producido la indebida forma dada al auto de procesamiento, de manera que se echa también en falta una efectiva indefensión.

Subsidiariamente, se plantea la declinatoria de jurisdicción, bajo el argumento de no existir indicios para imputar un delito de homicidio, y sí solo de ilícitos cuya competencia viene atribuida a los Juzgados de lo Penal. Esta cuestión ya fue rechazada en providencia del 15 de octubre de 2013 por haber sido planteada fuera del plazo previsto en el art. 667 de la LECrim ., pero en todo caso, cabe apuntar que la competencia objetiva para conocer de la causa no viene determinada por la calificación de la defensa, sino por las acusaciones, siempre que el órgano judicial las aprecie suficientemente fundamentadas, como ha sido el caso, donde los mismos hechos descritos en el auto de procesamiento sugieren indicios racionales de la comisión de un delito de homicidio en grado de tentativa cuya penalidad determina la tramitación de la causa por el procedimiento del sumario ( art. 757 y 299 de la LECrim .) y la competencia de la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento ( art. 14. 3 y 4, del mismo texto legal ).

SEGUNDO. De la prueba de los hechos. A los efectos de los arts. 24 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la demostración de los hechos declarados probados resulta de los medios de prueba y de las consideraciones siguientes:

1º) El propio acusado han admitido en parte los hechos que se le imputan, en tanto que ha reconocido que entró en la joyería junto con dos personas más, ocultando su rostro mediante y casco integral de motocicleta, y que se decidió a romper con una maza las vitrinas donde se exhibían los relojes, algunos de los cuales cogió y guardó en la mochila que al efecto portaba. Acepta también que intentó escapar corriendo y que fue alcanzado. Niega, en cambio, que supiera que sus compañeros llevaran cuchillos y asegura que no se percató de que una persona resultara acuchillada. Niega también que él mismo portara un cuchillo o arma blanca en general y que intentara agredir con él a una agente, o que la amenazara en forma alguna, así como que golpeara a los funcionarios de policía que le alcanzaron, de quienes, dice, solo intentó zafarse.

Los hechos que el acusado admite quedan confirmados por las declaraciones de los testigos que le vieron salir de la tienda corriendo, con el casco puesto y llevando una mochila (agente nº NUM002 ), e intentando escapar a continuación (la misma agente y los mossos d'Esquadra nº NUM003 y NUM004 ), así como por la ocupación en la mochila que llevaba de relojes sustraídos en el establecimiento (declaraciones de estos mismos testigos y de los responsables de la joyería, que los han reconocido como propios). Finalmente, por el visionado de las imágenes captadas por las cámaras de seguridad de la tienda, que permiten comprobar la similitud entre el casco y de las zapatillas que llevaba uno de los asaltantes y los ocupados al acusado, y por el análisis de ADN, que concluye que la sangre que manchaba uno de los expositores pertenece al Remigio (folio 406).

2º) El hecho de que los acompañantes del acusado que entraron con él en la tienda portaban cuchillos de cocina de grandes dimensiones se ve acreditado no solo por las declaraciones en juicio de los testigos que lo presenciaron (el cliente que resultó lesionado y una de las empleadas), sino sustancialmente por la misma naturaleza de las lesiones sufridas por don Candido y por las grabaciones extraídas de las cámaras de seguridad, que muestran claramente que los dos individuos que acompañaban al acusado exhibieron sendos cuchillos de notable tamaño y que amenazaron con ellos a empleados y cliente. También se observa en una de las tomas de una cámara exterior, en la que se ve al individuo que actuó a cara descubierta mostrando el cuchillo amenazadoramente a quien resultó ser la agente nº NUM002 .

3º) El conocimiento por parte del acusado de que sus compañeros portaban cuchillos se infiere de la misma dinámica comisiva. Es inverosímil que el acusado pretendiera que la sola presencia de los tres compinches en la joyería sería suficiente para evitar la intervención del auxiliar de seguridad o de los empleados. Además, vio perfectamente al entrar tales cuchillos y él mismo llevaba uno consigo, según se dirá. Otro dato que contribuye a inferir este conocimiento es que apenas veinte días antes, el 17 de julio de 2012, el mismo acusado cometió un hecho similar armado con un cuchillo de grandes dimensiones, según se desprende de la relación de hechos probados de la sentencia, ya firme, dictada en trámite de conformidad en fecha 14 de diciembre de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona , lo que pone en evidencia que este método de intimidación no le era en absoluto extraño.

4º) Las declaraciones de los agentes del Cos de Mossos d'Esquadra con identificación nº NUM002 y NUM004 acreditan que al pretender huir y ser agarrado por la primera de los indicados funcionarios Remigio sacó un cuchillo que portaba consigo y con él lanzó dos golpes hacia la agente, que los esquivó, a la vez que le dirigía la expresión 'déjame, que te mato', u otra similar. Este hecho, descrito por la agente afectada, la nº NUM002 , ha sido corroborado por su compañero, que vio cómo el acusado lanzaba el brazo con el cuchillo hacia aquélla en dos ocasiones consecutivas. No hay razón alguna para dudar de la veracidad de las declaraciones de los dos testigos, declaraciones que han sido expresadas de forma clara y fluida, que coinciden con lo que en su momento ambos expusieron en la fase de instrucción y cuyo contenido es perfectamente verosímil. La circunstancia de que no fuera hallado el cuchillo que el acusado esgrimió no es razón para dudar de lo expuesto, porque, al igual que hizo con el casco, pudo arrojarlo durante la persecución, sin que posteriormente se pudiera localizar, tal y como han explicado los agentes.

5º) Los puñetazos y patadas mediante los que intentó evitar la detención han quedado igualmente demostrados mediante las declaraciones contestes de los agentes nº NUM002 , NUM003 y NUM004 , corroboradas por los partes de asistencia médica de los dos últimos, que reflejan unas lesiones compatibles con sus manifestaciones.

6º) Los informes médico-forenses, unidos a la documentación médica producida a raíz del tratamiento al que fue sometido don Candido , describen las lesiones sufridas por éste y explican su alcance y gravedad (folios 1, 78, 183, 258 y 290), siendo especialmente expresivo el informe que obra al folio 379 de las actuaciones, en el que las dos forenses concluyen que de no haberse procedido a una intervención de urgencia se hubiera podido producir una peritonitis que de no ser tratada con inmediatez puede derivar en muerte por sepsis. La necesidad de la intervención quirúrgica a la que fue sometido el sr. Candido tras recibir la cuchillada ha sido reafirmada por ambas peritos en el plenario.

TERCERO. Calificación de los hechos. Los hechos declarados probados constituyen:

A) Un delito consumado de robo con intimidación con utilización de instrumento peligroso, tipificado en los arts. 237 y 242 del Código Penal , que sancionan con pena de prisión de dos a cinco años a quienes, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando violencia o intimidación en las personas, pena que se impone en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguiere.

B) De un delito intentado de homicidio descrito y penado en el art. 138 del CP , que establece que 'el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.'

C) De un delito de atentado tipificado en el art. 550 del CP : 'Son reos de atentado los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas.' La sanción del delito de atentado se establece en el art. 551.1: 'Los atentados comprendidos en el artículo anterior serán castigados con las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de tres a seis meses si el atentado fuera contra autoridad y de prisión de uno a tres años en los demás casos.' El art. 552.1º, añade: 'Se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas en el artículo anterior siempre que en el atentado concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1ª) Si la agresión se verificara con armas u otro medio peligroso...'

D) De dos faltas de lesiones del art. 617.1 del CP , que dispone: 'El que, por cualquier medio o procedimiento, causara a otro una lesión no definida como delito en este Código será castigado con la pena de localización permanente de seis a 12 días o multa de uno a dos meses.'

Las calificaciones expresadas resultan de las siguientes consideraciones:

A) La comisión del delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso se desprende del hecho, declarado probado, de que el acusado y dos individuos con los que previamente se había concertado, utilizando como medio intimidatorio dos cuchillos de grandes dimensiones, entraron en la tienda, amenazaron con los cuchillos a los presentes y se apoderaron con ánimo de lucro de diversos relojes, por añadidura, de alto valor.

La circunstancia de que el acusado no portara personalmente un cuchillo o no amenazara con su maza a empleados o clientes no le excluye de la coautoría del robo con intimidación, por existir un acuerdo previo con reparto de papeles que incluía el conocimiento y aceptación de que dos de los intervinientes portarían unos cuchillos, cuchillos no hallados, pero cuyas características de tamaño y eficacia cisoria han quedado plenamente acreditados mediante los medios de prueba anteriormente referidos.

Al respecto, la jurisprudencia extiende a los subtipos agravados la aplicación de la previsión del art. 65.2 del Código Penal , norma que dispone que las circunstancias que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito, lo que en el delito de robo con intimidación supone la extensión del subtipo de uso de instrumentos peligrosos a los copartícipes que conocían que se emplearían ( STS de uno de julio de 2004 , que cita las STS nº 1458/2000, de 18 de septiembre ; nº 1242/2000, de 5 de julio ; nº 930/2000, de 27 de mayo ; y nº 694/2000, de 24 de abril .). No hay duda de la consideración como instrumentos peligrosos de los cuchillos empleados. Finalmente, señalar que el delito se debe estimar consumado, porque aunque se recuperaron los relojes que portaba el acusado, no sucedió así con otros cuatro, que se llevó otro de los copartícipes, lo que supone que al menos parte de los coautores lograron la plena disponibilidad de los objetos sustraídos.

En relación con la aplicabilidad del subtipo atenuado previsto en el art. 242.4 del CP , que la defensa ha invocado en el informe final, la mera descripción del desarrollo de los acontecimientos impide a todas luces considerar que la violencia empleada fuera de menor entidad, como exige el subtipo.

B) En relación con el delito de homicidio, lo determinante para su apreciación es la constatación de una voluntad o dolo de matar. De acuerdo con una constante doctrina ( STS de 4 de mayo de 1.994 , 29 de noviembre de 1.995 , 23 de marzo de 1.999 , 3 de octubre de 2.003 ó 9 de febrero de 2.004 ) 'el delito de lesiones y el de homicidio en grado de tentativa (antes delito frustrado), contienen la misma estructura objetiva, distinguiéndose únicamente por el elemento subjetivo de la intencionalidad.

Como este elemento subjetivo pertenece al propio pensamiento e intimidad de las personas, a no ser que el sujeto activo de la acción lo confiese, ha de ser inferido de la actividad externa realizada, tanto antecedente, como concomitante o consiguiente y, sobre todo, de la peligrosidad del arma empleada en la agresión, de los lugares anatómicos en que se produjeron las lesiones y también de las consecuencias más o menos graves que se causaron.' Y, como señala el auto de TS de 5 de julio de 2.005 , 'Esta Sala tiene afirmado que desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio o asesinato frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar.

Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el animus laedendi o como homicidio por existir animus necandi o voluntad de matar. Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto'.

1º) Los datos, factores o, en suma, indicios que pueden emplearse como criterios de inferencia para dilucidar la voluntad del sujeto activo son los siguientes, según repetida jurisprudencia ( STS de 10 de enero de 2.005 ): 1º) Las relaciones que ligan al autor y a la victima ( STS de 17 de enero de 1.994 : 'también estás las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimentales y pasionales').

2º) La personalidad del agresor y del agredido ( STS de 12 de marzo de 1.987 ).

3º) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento.

4º) Las manifestaciones de los intervinientes durante la contienda ( STS de 3 de diciembre de 1.990 : 'Palabras que acompañaron a la agresión y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal').

5º) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar.

6º) Lugar del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y su carácter más o menos letal ( STS de 13 de febrero de 1.993 : 'Las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tiene al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado').

7º) Insistencia y reiteración de los actos atacantes, duración, número y violencia de los golpes ( STS de 6 de noviembre de 1.992 ), continuación del acometimiento hasta la propia vía pública ( STS de 28 de marzo de 1.995 ).

8º) Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose el lugar, persuadido de la gravedad y trascendencia de los mismos ( STS de 4 de junio de 1.992 ).

Estos criterios que 'ad exemplum' se describen no constituyen un sistema cerrado o de 'numerus clausus, sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con menos elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos' ( STS de 10 de enero de 2.005 ).

Trasladando lo expuesto al caso de autos, solo es dable acudir a la letalidad del medio empleado y a la zona corporal a la que se dirigió, dado que los asaltantes y el cliente agredido no se conocían y la acción se desarrolló con rapidez, de forma que no tuvieron ocasión de cruzar palabras. Pues bien, el cuchillo era de grandes dimensiones y fue intencionadamente dirigido a la zona abdominal de la víctima, lugar conocidamente vulnerable, causando una lesión perfectamente previsible conforme a la cuchillada asestada. De otra parte, la lesión requirió de una inmediata intervención quirúrgica para recomponer y suturar los diversos tejidos dañados y fundamentalmente para evitar una sepsis casi segura dada la erupción de materia fecal desde el colon lesionado, sepsis que a su vez habría causado la muerte.

De estos dos datos esenciales esta Sala infiere que la cuchillada se efectuó asumiendo la alta probabilidad de causar la muerte del agredido, esto es, con ánimo de matar y, por consiguiente, el hecho es calificable como homicidio, si bien en grado de tentativa acabada, porque aunque el autor realizó todos los hechos que deberían dar lugar al resultado típico, éste no se produjo por una causa al él ajena, cual fue la ulterior intervención quirúrgica y el tratamiento médico aplicado.

C) La comisión del delito de atentado se desprende del uso de un arma para acometer a un agente de la autoridad en el ejercicio de las funciones de su cargo que, previa identificación como tal, intervenía para evitar la huida del autor de un delito grave. Este delito se completa así mismo con la resistencia empleada contra los dos agentes que persiguieron al acusado y le dieron alcance, resistencia de menor entidad pero que, como se indicará, queda absorbida por el delito de atentado.

D) Las dos faltas de lesiones se integran mediante los golpes en forma de puñetazos y patadas que el acusado propinó a dos de los agentes, causándoles lesiones cuya curación requirió en ambos casos una primera asistencia facultativa.

No se aprecia la comisión del segundo delito de homicidio intentado imputado por todas las acusaciones, ni del delito de resistencia que el Ministerio Fiscal y la representación de 'Joyería Tous, S.A.' atribuyen al Remigio , en atención a las siguientes consideraciones:

A) A partir de las pautas de valoración expresadas anteriormente en relación con la constatación de propósito de matar, la conducta seguida por el acusado contra la agente nº NUM002 no denota necesariamente un animus necandi o, siquiera, laedendi, de lesionar. Como la testigo ha manifestado, el acusado le lanzó dos golpes con un cuchillo cuando ella le agarró para evitar que subiera a la motocicleta que le esperaba, al vez que le decía 'déjame ir que te mato, te juro que te mato'. Ella se echó atrás y consiguió evitar ser alcanzada. La frase proferida por el acusado sugiere un propósito de intimidar, de evitar que la funcionaria se le acercara e impidiera su huída, no de matarla, porque cabe aventurar que de haberlo querido así la habría perseguido y difícilmente hubiera ella podido evitar los golpes.

De otra parte, no se ha encontrado el cuchillo, lo que impide valorar su eficacia como arma homicida. En todo caso, en la duda sobre la voluntad del acusado, se ha de resolver pro reo, y entender que, sin perjuicio de que acometiera a la funcionaria de policía, suponía o esperaba que no la alcanzaría porque ella se mantendría fuera del alcance de su cuchillo.

Ciertamente, esta actitud supone asumir el riesgo de causar lesión, incluso grave, dada la zona (abdomen) hacia la que proyectó el cuchillo, pero el dolo eventual podría permitir la atribución de un resultado no directamente buscado, pero no la de un resultado no producido. Conviene precisar que no existe contradicción entre mantener la existencia de un acometimiento y no considerar acreditado un ánimo de matar o lesionar. La STS de seis de abril de 2012 , tratando la aplicabilidad del subtipo agravado de uso de instrumento peligroso en el delito de atentado, razona: 'En el subtipo agravado no se exige el delito de lesiones consumadas ni en grado imperfecto de ejecución. Basta el acometimiento verificado con armas ya sean éstas más o menos eficazmente manejadas para lesionar o simplemente esgrimida o empuñadas durante la agresión en condiciones de causar lesión al acometido porque esta inmediata posibilidad origina un riesgo para la integridad física del acometido mayor que el representa el acometimiento sin armas;...'

B) El delito de resistencia imputado en atención a la actuación agresiva desplegada por el acusado frente a los mossos d'Esquadra nº NUM003 y NUM004 cuando éstos le dieron alcance, queda absorbido por el delito de atentado concretado en el acometimiento dirigido contra la agente nº NUM002 , por cuanto no representa sino una progresión delictiva manifestada en actos encaminados al mismo propósito de evitar la detención. La STS de dos de octubre de 2013 significa: 'La jurisprudencia ha entendido que aunque la pluralidad de actos agresivos contra distintas personas pueda dar lugar a distintos delitos contra la vida o la integridad física, la naturaleza del bien jurídico propio del delito de atentado conduce a afirmar que una agresión realizada al tiempo o inmediatamente contra más de un agente no supone la comisión de varios delitos de atentado, tantos como agentes acometidos o atacados, sino un solo delito.

En este sentido se decía en la STS nº 72/2002, de 21 de enero , que 'Consecuencia de la naturaleza del bien jurídico protegido, es que la realidad de una actividad agresiva frente a varios agentes o funcionarios públicos, no da vida a tantos atentados cuantos agentes existan, sino sólo a una sola infracción , porque el bien jurídico es uno y único, aunque sean varios los agentes; cuestión distinta es que la realidad de múltiples agresiones den vida a otro delito --contra la integridad física--, en concurso ideal con el delito de atentado , y en esta situación en virtud de la propia substantividad del ataque causado, puedan existir y existan tantos delitos de lesiones u homicidios como víctimas, unidos, como ya se ha dicho, en concurso ideal con un único delito de atentado -- SSTS 650/93 de 22 de Marzo , 1437/2000 de 25 de Septiembre -'.

El supuesto analizado es similar al contemplado en la sentencia parcialmente transcrita, con la diferencia de que el segundo hecho se califica de resistencia, delito de naturaleza análoga al atentado, pero de entidad y penalidad menores, que, por el mismo motivo, queda englobado en una única conducta que comprende diversas manifestaciones delictivas de la cuales se pena la de mayor relevancia.

CUARTO. Autoría. De los anteriores delitos es responsable Remigio en concepto de autor del art. 28 del CP . Esta atribución ya que quedado suficientemente definida en relación con los delitos de robo con violencia e intimidación y atentado y con las faltas de lesiones, en los que interviene de forma material y directa. Pero también le es imputable el delito de homicidio en grado de tentativa, por más que no fuera él quien asestó la puñalada.

La sentencia del Tribunal Supremo del 19 de octubre de 2011 reafirma la vigencia de la doctrina llamada de la desviación previsible: 'Recuerda la reciente S.T.S. 45/2011 , con cita de nuestros precedentes, que 'cuando varios partícipes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deberán responder como coautores.... la coautoría no es una suma de coautorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho y no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho', de forma que mediante el acuerdo o plan trazado se integran en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la organización, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución.

Igualmente la S.T.S. 434/2008 se ocupa del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o medios peligrosos, afirmando que aunque el plan inicial se limitase al apoderamiento del dinero de la víctima mediante la acción intimidatoria, debe tenerse en cuenta la aplicación de la teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al analizar la cuestión de la comunicabilidad referida, de forma que 'el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia e intimidación que no excluye 'a priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo en cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque solo algunos de ellos sea ejecutores de semejantes resultados personales'.

Cada sujeto debe responder con dolo directo de las acciones realizadas por el mismo según el plan trazado pero también con dolo directo o eventual de los hechos acaecidos que sean consecuencia de las desviaciones previsibles del proyecto delictivo que cada agente acepta y consiente, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, de forma que el uso de armas u otros medios peligrosos integran un elemento de carácter objetivo comunicable a los demás partícipes que tengan conocimiento al tiempo de la acción, independientemente de quien porte el arma,...'

Reitera la vigencia de este criterio la STS de 29 de enero de 2013 , que citando la STS 1500/2002, de 18 de septiembre , señala que general que, 'aunque admitiéramos que el «pactum sceleris» entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo.

A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ).

En el caso dado es patente que la participación consciente y preparada en un plan para cometer un delito de robo, con empleo de dos cuchillos de grandes dimensiones, permite prever el riesgo de que sean utilizados con riesgo para la vida. Por consiguiente, el acusado hubo de prever perfectamente la posibilidad de que su compañero utilizase el cuchillo, sea para eliminar una posible resistencia, sea para facilitar su huída si, como sucedió en el caso, y a pesar de ese conocimiento del riesgo, participó en el hecho, asumiendo así el resultado en que el riesgo pudiera concretarse.

QUINTO. Circunstancias modificativas. En los delitos de robo con intimidación, homicidio y atentado concurre la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de disfraz prevista en el art. 22.2º, del CP , puesto que al tiempo de cometerlos, y con la evidente finalidad de evitar ser reconocido ( STS nº 281/2001, de 21 de diciembre ), el acusado ocultó su rostro utilizando un casco integral que le tapaba casi toda la cara y apenas mostraba los ojos.

No concurre la circunstancia atenuante de estado de necesidad. La defensa, que la invoca en sus conclusiones, no ha alegado la situación personal que la integraría, ni, lógicamente, la ha probado, lo que impide a la Sala plantearse los fundamentos de la pretensión.

SEXTO. Penalidad. Valorando conjuntamente la gravedad de los hechos, pero también la concurrencia en tres de los delitos de una circunstancia agravante que impone la aplicación de las penas correspondientes en su mitad superior, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1 , 3 ª y 6ª, del CP , se impondrán al acusado las siguientes penas:

1º) Por el delito de robo con violencia e intimidación, la pena de cuatro años, tres meses y un día, al ser preciso aplicar la mitad superior a su vez de la mitad superior de la pena base en atención al subtipo agravado de uso de armas y de la agravante de disfraz.

2º) Por el delito de homicidio en grado de tentativa acabada, la pena de siete años y seis meses. La pena resulta de partir de la prisión de diez a quince años correspondiente al homicidio, de reducirla en un grado en atención a la tentativa acabada ( arts. 16 y 62 del CP ) y de aplicar la mitad superior de dicho grado inferior, por mor de la agravante de disfraz.

3º) Por el delito de atentado, la pena de tres años, nueve meses y un día, al aplicarse la pena superior en grado a la pena base (uno a tres años de prisión), atendiendo al empleo de medios peligrosos (el cuchillo de cocina de mediano tamaño descrito por los testigos), y, dentro de esta pena superior en grado (tres años y un día a cuatro años y seis meses), la mitad superior por apreciación de la agravante.

4º) Por cada una de las falta, la pena de un mes de multa, con cuota de ocho euros diarios, cuota cercana al mínimo, al no constar con precisión los medios económicos del acusado a los efectos del art. 50 del CP .

SEPTIMO. Responsabilidad civil. Conforme los arts. 109 y 116 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados. Tomando como referencia el sistema de valoración del daño corporal introducido como anexo en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, se valoran como ajustadas las cantidades reclamadas por el Ministerio Fiscal y por la acusación ejercida por los mossos d'Esquadra nº NUM003 y NUM004 en beneficio de los lesionados, que no han sido controvertidas por la defensa, y que ascienden a 5.900 euros en el caso de don Candido (600 euros por los cinco días de ingreso hospitalario, en 1.800 euros por los 25 días de impedimento para sus obligaciones y en 3.500 euros por secuelas estéticas leves-moderadas), 960 euros en el caso del agente nº NUM003 (800 por lesiones y 150 por daños en su móvil) y 900 euros en el del agente nº NUM004 .

Igualmente deberá indemnizar a la entidad 'Joyería Tous, S.A.' en el importe acreditado por los daños sufridos en los decorados de los escaparates (3.694,25 euros), por la limpieza (233,22 euros), por los cuatro relojes que fueron sustraídos y no recuperados (18.710,56) y por el coste de reparación de los relojes que resultaron dañados (80.723,78 euros), todo ello según las facturas aportadas y su convalidación en los informes periciales, de los que es resumen final el obrante al folio 435, que ha sido ratificado en juicio por sus autores.

No se incluirá la partida de 4.170 euros introducida en la fase de conclusiones definitivas con base en un documento aportado al inicio del acto del juicio, dado que no se ha justificado debidamente su relación con los hechos, al no estar ratificado, ni haber sido peritado y al tratarse de un mero presupuesto, no de una factura definitiva, documento que sin duda debería existir si tales reparaciones se han llevado a cabo, dado que el documento está fechado el 17 de agosto de 2012, hace más de un año. Todo ello, sin perjuicio de las acciones civiles que pueda ejercer el perjudicado.

OCTAVO. Costas procesales. Conforme a lo dispuesto en el art. 123 del CP , el condenado deberá abonar las costas procesales causadas, incluyendo las causadas a las acusaciones particulares, cuya intervención no puede considerarse perturbadora, ni inútil. ( STS de 10 de junio de 2002 ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Remigio , como responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, de un delito de homicidio en grado de tentativa, de un delito de atentado y de dos faltas de lesiones, en concurso ideal con el anterior, a las penas de cuatro años, tres meses y un día de prisión por el primer delito; de siete años y seis meses de prisión por el segundo; de tres años, nueve meses y un día de prisión por el tercero; y de un mes de multa por cada una de las dos faltas, con una cuota diaria de ocho euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuota diaria que dejase de abonar.

Además, deberá indemnizar a don Candido en la suma de cinco mil novecientos (5.900,00) euros; al mosso d'Esquadra con número profesional NUM003 , en novecientos sesenta (960,00) euros; al mosso d'Esquadra con número profesional NUM004 en novecientos (900,00) euros; y a la entidad 'Joyería Tous, S.A.' en el importe de ciento tres mil trescientos sesenta y un euros con ochenta y un céntimos (103.361,81 euros). Las indicadas sumas que devengarán el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la del total pago de lo adeudado.

Además, el acusado deberá abonar las costas procesales causadas, incluyendo las devengadas por las acusaciones particulares.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.