Sentencia Penal Nº 1144/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 177/2013 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VEINTITRÉS

ROLLO R. P 177-13

PROCEDENTE JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALCALA DE HENARES

JUICIO ORAL 509-2006

SENTENCIA Nº 1144-13

MAGISTRADOS SRES.

Dª. MARIA RIERA OCARIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

En Madrid, a 30 de octubre de 2013

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 509-2006, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, seguido por un delito de abuso sexual, siendo apelantes Casimiro y M FISCAL, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 22.06.12 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOSque: ' Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que en fechas indeterminadas en todo caso unos meses antes del mes de agosto de dos mil cinco, Casimiro , (mayor de edad, de nacionalidad ecuatoriana y sin antecedentes penales), en su domicilio, sito en el EDIFICIO000 de la CALLE000 de la localidad de Ajalvir, con intención de satisfacer sus deseos sexuales y aprovechando que las dos niñas: Celestina . de seis años de edad, (por cuanto nacida en NUM000 de 1998) y su hermana: Micaela ., (nacida en NUM000 de 2000), de cuatro años, hijas ambas de una familiar suya, se encontraban solas en el salón, se acercó a ellas desnudándose, enseñándoles el pene, bajándoles a ellas su ropa interior y realizando tocamientos a ambas en la zona de la vagina, hecho que fue interrumpido por la llegada a la habitación de la hija del Sr. Casimiro .

Casimiro había bebido alcohol lo que mermaba pero no anulaba sus facultades volitivas e intelectivas.

Las Diligencias Previas 1661/05 se incoaron el 25 de agosto de dos mil cinco, se acordó su remisión al Juzgado de lo Penal el 10 de agosto de dos mil seis, habiéndose dictado por este Jugado Bis auto admitiendo prueba y señalando el día 20 de enero de dos mil diez para el comienzo de las sesiones del juicio oral , el 22 de octubre de dos mil nueve. El 20 de enero de dos mil diez, el Sr Casimiro no compareció, teniendo finalmente lugar dicho acto el día 4 de junio de dos mil doce'.

Y el FALLOes de tenor literal siguiente: ' Condeno a Casimiro , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de dos delitos de ABUSO SEXUAL, previstos y penados en el artículo 181.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez y la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas por cada uno de ellos de NUEVE MESES MENOS UN DIA de PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y PROHIBICION de aproximarse a Celestina . y a Micaela . a una distancia mínima de quinientos metros y de comunicarse con ellas por cualquier medio, durante VEINTINUN MESES MENOS UN DIA, y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizara a los representantes legales de las dos menores en la cantidad de TRES MIL EUROS, por cada una de ellas, por los perjuicios morales causados, siendo en todo caso de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 29.10.13.

PRIMERO.-Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Dos son los recursos que se interponen contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones, y en los que se condena al acusado como autor responsable de los delitos de abusos sexuales por los que venía siendo acusado y a las penas que constan en la parte dispositiva de la misma.

El primero de los recursos es el formulado por el Ministerio Fiscal en el que se argumenta que la sentencia contiene una incongruencia omisiva ya que en su escrito de acusación elevado al definitivo formuló acusación por los delitos de abusos sexuales de los artículos 181.1.2 y 4 en relación con el artículo 181.3 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma del año 2010, no figurando en la fundamentación de la sentencia ningún pronunciamiento expreso acerca de la concurrencia o no del párrafo cuarto del apartado primero del artículo 180, el cual se remite a la agravación prevista en el número tres del artículo 180 del Código Penal , agravación consistente cuando el responsable se hubiera prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o armando, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima; y máxime, prosigue el Ministerio Fiscal, cuando en los hechos probados de la sentencia se hace referencia a la relación de parentesco entre el acusado y las dos menores de edad. Concluye el Ministerio Fiscal que la sentencia incurre en una incongruencia omisiva, por defecto, en la medida en que no se resuelven todas las cuestiones que han sido objeto de debate en el plenario, solicitando que se revoque la misma y se dicte nueva sentencia que contenga un pronunciamiento expreso sobre esta cuestión.

Entiende esta Sala que el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal debe ser rechazado. Es cierto que dicho Ministerio Fiscal en su escrito de acusación pedía de forma expresa la aplicación de la agravación prevista en el párrafo 4º del artículo 181.1 del Código Penal el cual se remite a la agravación prevista en el artículo 180.4, cuando el culpable si hubiera prevalido de una relación de superioridad o de parentesco; y es cierto también que la sentencia no contiene pronunciamiento expreso alguno acerca de dicha cuestión, por lo que ha de entenderse que la misma rechaza de forma indirecta o tácita la apreciación de dicha agravación, pudiendo haber interesado el Ministerio Fiscal tras la notificación de la sentencia la aclaración de la misma a través del recurso correspondiente, cosa que no ha sucedido en el presente caso en el que se ha interpuesto recurso de apelación directamente. No obstante, aunque la sentencia dictada en su relato de hechos probados manifieste que el acusado era familiar de las menores de edad, y aunque a lo largo de la fundamentación jurídica se diga también o se haga referencia a una relación de parentesco entre las víctimas y los hijos con las hijas del acusado diciendo que son primos, lo cierto es que no consta de forma fehaciente que dicha relación de parentesco pueda incardinarse en alguno de los supuestos previstos en la agravación cuarta del inciso primero del artículo 180 del Código Penal , pues no consta que el acusado sea ascendiente, descendiente, hermano o afín con las referidas menores, razón por la que hubiera sido clara la apreciación de dicha agravación. En consecuencia no ha lugar a declarar la nulidad de la sentencia dictada manteniéndola en todos sus extremos.

SEGUNDO.-Respecto del recurso de apelación formulado por la defensa del acusado, en primer lugar se alude a la ausencia de motivación de la resolución judicial que produce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva causando indefensión. Y así, el apelante se refiere a que la sentencia no se pronuncia acerca de que el consumo de alcohol junto con la atenuante de dilaciones indebidas que harían acreedor al acusado de que la pena fuera rebajada en dos grados. Y en segundo lugar se refiere el recurso a que la resolución judicial aplica un mismo baremo económico para las indemnizaciones cuando en la propia sentencia se establece y se recoge que el grado de afectación psicológica existe en una de ellas y no en la otra.

El motivo alegado por la defensa del apelante ha de ser desestimado en toda su integridad puesto que la sentencia en el Fundamento del Derecho Tercero se refiere de forma expresa a la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 66 del Código Penal , y concretamente a la prevista en el número dos de dicho precepto el cual señala que cuando concurren dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas y no concurra agravante alguna, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, habiendo escogido el Juzgador de instancia en este caso por la rebaja de la pena en un solo grado y habiendo motivado y expuesto las razones por las cuales ha tomado esa decisión, razones que figuran en el último párrafo del folio 17 de la sentencia, razón por la que el apelante ha conocido de forma expresa y clara los motivos que el Juzgador ha tenido para imponer la pena que consta en la parte dispositiva de la sentencia, y por lo tanto ha podido interponer los recursos establecidos en la ley. Tampoco cabe acoger el motivo alegado, falta de motivación de la sentencia respecto a la indemnización que otorga por daños morales a la representación legal de las menores, por cuanto que dicha cuestión no es una cuestión formal sino que es una cuestión de fondo que, en su caso, habrá de discutirse con el fondo del asunto y no como una cuestión procesal.

TERCERO.-Por lo que atañe a la segunda de las manifestaciones que se hace del recurso y que se refiere a la ausencia de motivación de la resolución judicial y la inaplicación del artículo 131 del Código Penal , dicho motivo se desarrolla haciendo un desarrollo exhaustivo de las actuaciones procesales habidas en el presente procedimiento y haciendo mención concreta a que el acusado cuando fue citado al acto del juicio oral, no es que no compareciera, sino que lo hizo en el edificio donde estaba celebrando juicios el Juzgado de lo Penal número 2 bis de Alcalá de Henares, que es distinto del de dónde tiene su sede y adonde por error le remitió la Policía Local. Insiste el recurrente en que ha de aplicarse la prescripción en el presente caso no debiendo aplicarse la prescripción especial cuando se trate de víctimas menores de edad por cuanto que este tipo de prescripción lo es para cuando no se tenga determinado el autor de la infracción penal, cosa que no sucede en el presente caso en el que el acusado fue identificado desde el primer momento de iniciarse el procedimiento.

También este motivo debe ser desestimado por cuanto que dicha cuestión ya fue resuelta por esta Sala mediante la auto de fecha 23 junio 2010 y en el que ya se dijo que debía aplicarse de forma expresa la regla especial contenida en el inciso segundo del artículo 132. 1 del Código Penal para cuando las víctimas de determinados delitos fueran menores de edad y sin que dicho precepto establezca una distinción expresa entre los supuestos en los cuales el autor es conocido desde un principio y aquellos otros supuestos en los cuales se desconozca la identidad del mismo. Dicha resolución dictada por esta Sala fue firme al no caber recurso ordinario alguno y en consecuencia al estarse a dicha declaración.

CUARTO.-Por último se basa recurso en un supuesto error en la apreciación de la prueba, diciéndose que la sentencia fundamenta su fallo únicamente en el informe pericial realizado por la señora Tagle, el cual fue emitido a los pocos meses de la denuncia de los hechos, haciendo mención el recurso a que no se da valor a las declaraciones prestadas por los progenitores de las menores a presencia judicial ya que no fue citado para las mismas la defensa del hoy acusado, evitando la sentencia hacer referencia a dichas declaraciones y utilizando el perito las técnicas que entiende no apropiadas haciendo reiteradas referencias a lo que los padres le han manifestado, de tal forma que le estaría privando a la defensa del acusado de poder formular aclaraciones ha dicho informe pericial.

De igual forma que los anteriores, también este motivo debe ser desestimado de forma íntegra por cuanto que no se dirige expresamente y de forma terminante a un error de la propia sentencia en cuanto a la valoración de la prueba, sino más bien critica un extremo concreto consistente en que no se le ha podido dar la oportunidad de intervenir a la defensa del acusado en lo que es la realización del propio informe pericial. Ningún precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que la elaboración del informe pericial se tenga que dar cabida a la intervención de la defensa de los imputados, pues es un informe que se realiza exclusivamente por el perito encargado de hacerlo de acuerdo con las técnicas y con los usos que estime procedente; lo que sí es preciso es que tras la realización de dicho informe y aportación a las actuaciones se dé vista del mismo a las partes para que, en su caso puedan pedir la ratificación a presencia judicial con las aclaraciones que estimen por conveniente, ello en la fase de instrucción, y pueden en su caso también aportar otro informe pericial que pueda desvirtuar el anterior; y en la fase de juicio oral dicha prueba si es que así conviene a las partes, ha de ser traída a juicio oral con la finalidad de que pueda ser sometida a la contradicción de las partes y a la inmediación del órgano judicial con el fin de que pueda ser valorada correctamente. En definitiva lo que impugna el apelante mediante este motivo es la propia técnica con la que se ha realizado el informe sin que se haya aportado a las actuaciones prueba pericial mediante la cual se pueda desvirtuar la aplicación de dichas técnicas, las cuales por otra parte obedece a las técnicas normales para este tipo de pericia.

QUINTO.-No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar los recursos de apelación formulados por el MINISTERIO FISCALy por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Mónica Higueras Carranza en nombre y representación de Casimiro , debiendo confirmar la sentencia de fecha 22 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 Bis de Alcalá de Henares y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. En Madrid, a _______________Repito fe.