Sentencia Penal Nº 115/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 77/2007 de 24 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA Nº.-115/10

Iltmos. Srs.:

PRESIDENTE

Don Joan Catany Mut

MAGISTRADOS

Don Eduardo Calderón Susín

Don Diego Jesús Gómez Reino Delgado

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 24 de Noviembre de 2010.

VISTO en juicio oral y público por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares, el presente Procedimiento Abreviado para Determinados Delitos registrado con el número 5.717/01 , dimanante del Juzgado de Instrucción número Seis de los de esta Ciudad, rollo de esta Sala número 77/07, seguidos por sendos delitos de negociaciones prohibidas a autoridades y funcionarios públicos, cohecho, defraudación a la administración, en concurso medial con uso de información privilegiada, tráfico de influencias y prevaricación continuada, más otro de alzamiento de bienes, seguidos contra Consuelo , con D.N.I. número NUM000 , nacida en A Coruña el 5 de marzo de 1.958, hija de Pastor y de María, con instrucción, carente de antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que ha estado representada por la Procurador de los Tribunales doña Margarita Jaume Noguera y defendida por el Abogado don Eduardo Valdivia Santandreu; contra Justino , con D.N.I. número NUM001 , nacido en Iznájar (Córdoba), el 18 de febrero de 1.952 de Francisco y de Elena, con instrucción, carente de antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que ha estado representado por la Procurador de los Tribunales doña María Monserrat Montané Ponce y defendido por el Abogado don Ramón Riutort Pané; y, contra Sabino , con D.N.I. número NUM002 , nacido en Llucmajor (Baleares) el 4 de febrero de 1.948, de Sebastián y de Juana Ana, con instrucción, carente de antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales don Francisco Arbona Casasnovas, y defendido por el Abogado don Rafael Perera Mezquida; y en la que ha sido igualmente parte y por disposición legal, el Ministerio Fiscal ejercitando la acción pública, y representado por el Iltmo. Sr. Don Juan Carrau Mellado; siendo Ponente para este trámite, el Iltmo. Sr. Don Joan Catany Mut, quien expresa el parecer de este Tribunal; y

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones penales fueron incoadas el pasado 29 de octubre del 2.001, a consecuencia de la presentación de una denuncia escrita por parte de Simón , siendo las mismas definitivamente transformadas en P.A.D.D. el 4 de abril del 2.007, para calificar provisionalmente los hechos el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito de negociaciones prohibidas del artículo 439 C.P., dos delitos de cohecho del artículo 419 C.P . en concurso medial del artículo 77 con un delito de defraudación a la administración del artículo 436 , otro de uso de información privilegiada de los artículos 417 y 418 , tráfico de influencias del artículo 428 y prevaricación continuada de los artículos 404 y 74 C.P . por último de un delito de alzamiento de bienes del artículo 258 C.P .; siendo responsables de los mismos en concepto de autores y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a:

1°.- Justino del delito de negociaciones prohibidas, interesando se le impusiera la pena de 20 meses de multa, con cuota diaria de 60 €, e inhabilitación especial de empleo o cargo público y en especial para el desempeño de funciones en la administración local, autonómica y estatal por tiempo de cuatro años. Por el delito de cohecho pasivo las de seis años de prisión, multa de 240.000 €, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y en especial para el desempeño de funciones en la administración local, autonómica y estatal por tiempo de 10 años. De conformidad con el artículo 431 del C.P. procedía el comiso de 14.727.000 pesetas. Por el delito de defraudación a la administración en concurso con los delitos de uso de información privilegiada, de tráfico de influencias y otro de prevaricación continuada, las de tres años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público y en especial para el desempeño de funciones en la administración local, autonómica y estatal por tiempo de 10 años; y, por el delito de alzamiento de bienes procedentes de delito del artículo 258 C.P ., las de tres años de prisión y multa de 20 meses con una cuota diaria de 60 € y accesoria de inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público y en especial para el desempeño de funciones en la administración local, autonómica y estatal durante el tiempo de la condena.

2°.- Para Consuelo , por el delito de negociaciones prohibidas, las de 16 meses de multa, con una cuota diaria de 60 € diarios e inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público y en especial para funciones de en la administración local, autonómica y estatal por tiempo de un año. Por el delito de cohecho las de cinco años de prisión, multa de 240.000 €, más la accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público y especialmente para el desempeño de funciones en la administración local, autonómica y estatal durante el tiempo de la condena. De conformidad con el artículo 431 C.P. procedía el comiso de 14.727.000 pesetas; por el delito de defraudación a la administración en concurso con los delitos de uso de información privilegiada, tráfico de influencias y prevaricación continuada, las de dos años de prisión e inhabilitación especial para el empleo o cargo público y en especial para el desempeño de funciones en la administración local, autonómica y estatal por tiempo de ocho años; y por el delito de alzamiento de bienes procedentes de delito las de tres años de prisión, multa de 20 meses con una cuota diaria de 60 € y accesoria de inhabilitación especial para el empleo o cargo público y en especial para el desempeño de funciones en la administración local, autonómica y estatal durante el tiempo de la condena.

3°.- Al acusado Sabino por el delito de negociaciones prohibidas las de 20 meses de multa con una cuota de 60 € e inhabilitación especial de empleo o cargo público y en especial para el desempeño de funciones en la administración local, autonómica y estatal por tiempo de 4 años. Por el delito de defraudación a la administración en concurso con los delitos de uso de información privilegiada, tráfico de influencias y prevaricación continuada, las de dos años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público y en especial para el desempeño de funciones en la administración local, autonómica y estatal por tiempo de diez años.

En el orden civil procedía que se declarara la responsabilidad civil directa y solidaria de los tres acusados para el pago de 669.450,76 € (1.005.685,62 obtenidos en las contrataciones menos 336.234,86 que se justifican pagados a terceros ante la Agencia Tributaria).

SEGUNDO.- El juicio oral, fue abierto en su contra, el 3 de julio del 2.007, para interesar las Defensas la libre absolución de sus patrocinados, siendo elevadas las actuaciones a esta Sección para su enjuiciamiento el pasado 20 de diciembre del 2.007, incoándose el presente rollo de esta Sala.

TERCERO.- El juicio oral, dio comienzo el pasado 7 de julio de 2008, y concluyó el 29 de Septiembre siguiente; para, después de haber sido oídos a los acusados y practicadas las pruebas, modificar sus calificaciones provisionales el Ministerio Fiscal, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de negociaciones prohibidas del artículo 441 del Código Penal sin perjuicio de que dichos hechos también formasen parte de los delitos que se analizaban en el apartado C); Un delito de cohecho pasivo del artículo 419 del Código Penal en relación con los delitos que se citaban en el apartado C) y un delito de cohecho activo del artículo 423.1 en relación con el 419 y los delitos mencionados en el apartado C.

Los hechos descritos en este apartado junto con a los descritos en el apartado A) constituían:

1°.- Un delito de defraudación a la administración del artículo 436 del Código Penal .

2°.- Un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1° y 74 del Código Penal . La malversación concurría en concurso medial con los siguientes delitos:

a.-Un delito de uso de información privilegiada de los artículos 417 y 418 del Código Penal .

b.- Un delito de tráfico de influencias del artículo 428 del Código Penal .

c- Un delito de prevaricación continuada de los artículos 404 y 74 del Código Penal .

Debía considerarse que estos tres últimos delitos estaban en concurso medial del artículo 77 con el delito de malversación del 432 C.P .; y

Un delito de alzamiento de bienes del artículo 258 del Código Penal .

Justino fue acusado de los siguientes delitos:

De un delito de negociaciones prohibidas en concepto de autor material conforme, al artículo 28 del Código Penal . De un delito de cohecho pasivo, también en concepto de autor material, conforme al artículo 28 del Código Penal . De un delito de defraudación a la administración y otro delito de malversación, este último en concurso con los delitos de uso de información privilegiada, de tráfico de influencias y con un delito de prevaricación continuada en concepto de autor material, directo en unos casos (defraudación, tráfico de influencias y uso de información, y como inductor en otros (prevaricación) y como cooperador necesario en otros (malversación) todo ello conforme al artículo 28 del Código Penal ; y

De un delito de alzamiento de bienes en concepto de autor material conforme al artículo 28 del Código Penal .

La acusada Consuelo sería responsable de los siguientes delitos:

A).- De un delito de negociaciones prohibidas como cooperadora necesaria conforme al artículo 28 del Código Penal .

B).- De un delito de cohecho activo en concepto de autora material conforme al artículo 28 del Código Penal .

C).- De un delito de defraudación a la administración en concurso con los delitos de uso de información privilegiada, de tráfico de influencias y con un delito de prevaricación continuada en concepto de autora material de los delitos de defraudación a la administración y uso de información privilegiada) y como inductora en otros (prevaricación y tráfico de influencias) y como cooperadora necesaria en otros (malversación) todo ello conforme al artículo 28 del Código Penal ; y

D).- De un delito de alzamiento de bienes en concepto de autora material conforme al artículo 28 del Código Penal .

El acusado Sabino sería responsable también en concepto de autor material (artículo 28 del Código Penal ) de los delitos:

A).- De un delito de negociaciones prohibidas en concepto de cooperador necesario, conforme al artículo 28 del Código Penal .

B).- De un delito de defraudación a la administración y de otro delito de malversación este último en concurso con los delitos de uso de información privilegiada, de tráfico de influencias y con un delito de prevaricación continuada en concepto de autor material directo en unos casos (defraudación, prevaricación y malversación) y como cooperador necesario en otros (uso de información), todo ello conforme al artículo 28 del Código Penal .

No se apreciaba la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados y respecto de ninguno de los delitos, con la salvedad de que en Consuelo concurría la atenuante analógica del artículo 21.6° C.P . al no ser funcionaria pública en el delito de negociaciones prohibidas y en el de malversación, en concurso con prevaricación y tráfico de influencias. Por aplicación retroactiva de un precepto legal más favorable en lugar de dicha atenuante, procedía aplicar el artículo 65.3° del Código Penal en la redacción que de la L.O. 15/2003 de 25 de noviembre , aunque que entrase en vigor en fecha posterior a los hechos.

Procedía imponer las siguientes penas:

1°.-Al acusado Justino :

Por el delito A).- (delito de negociaciones prohibidas del artículo 441) las de 12 meses con una cuota diaria de 60 € y suspensión de empleo o cargo público y en especial para el desempeño de funciones en la administración local, autonómica y estatal por tiempo de 3 años.

Por el delito B).- (delito de cohecho pasivo del artículo 419) las de 6 años de prisión, multa de 240.000 €, e inhabilitación especial de empleo o cargo público y en especial para el desempeño de funciones en la administración local, autonómica y estatal por tiempo de 11 años. De conformidad con el artículo 431 del C.P. procedía el comiso de 14.727.000 pesetas.

Por el delito C1.- (Un delito de defraudación a la administración del artículo 436 del Código Penal ) las de 3 años de prisión e inhabilitación de empleo o cargo público y en especial para el desempeño de funciones en la administración local, autonómica y estatal por tiempo de 10 años.

Por el delito C2.- (Un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1° en concurso medial con los delitos C3 .- de uso de información privilegiada, de tráfico de influencias y de un delito de prevaricación continuada) las penas de las de 6 años de prisión e inhabilitación especial de empleo o cargo público y en especial para el desempeño de funciones en la administración local, autonómica y estatal por tiempo de 10 años.

Y, por el delito de alzamiento de bienes procedentes de delito, del artículo 258 las de 3 años de prisión, multa de 20 meses con una cuota diaria de 60 euros y accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público y en especial para el desempeño de funciones en la administración local, autonómica y estatal durante el tiempo de la condena.

2°.- Para la acusada Consuelo :

Por el delito A).- (delito de negociaciones prohibidas) las de 8 meses de multa con una cuota de 60 euros al día y suspensión para empleo o cargo público y en especial para el desempeño de funciones en la administración local, autonómica y estatal por tiempo de 1 año.

Por el delito B).- (delito de cohecho) las de 5 años de prisión, multa de 240.000 euros y accesoria de inhabilitación especial empleo o cargo público y en especial para el desempeño de funciones en la administración local, autonómica y estatal durante el tiempo de la condena. De conformidad con el artículo 431 del C.P. procedía el comiso de 14.727.000 pesetas.

Por el delito C.-1.- (Un delito de defraudación a la administración del artículo 436 del Código Penal ) las de 3 años de prisión e inhabilitación especial de empleo o cargo público y en especial para el desempeño de funciones en la administración local, autonómica y estatal por tiempo de 10 años.

Por el delito C.-2.- (Un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1° en concurso medial con los delitos C.-3.-de uso de información privilegiada, de tráfico de influencias y de un delito de prevaricación continuada) las penas de las de 5 años de prisión e inhabilitación especial empleo o cargo público y en especial para el desempeño de funciones en la administración local, autonómica y estatal por tiempo de 10 años; y

Por el delito D).- Un delito de alzamiento de bienes procedentes de delito del artículo 258 C.P ., las de 2 años de prisión, multa de 20 meses con una cuota diaria de 60 euros y accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público y en especial para el desempeño de funciones en la administración local, autonómica y estatal durante el tiempo de la condena.

3°.-Al acusado Sabino :

Por el delito A).- (delito de negociaciones prohibidas del artículo 441) las de 12 meses de multa con cuota diaria de 60 euros y suspensión empleo o cargo público y en especial para el desempeño de funciones en la administración local, autonómica y estatal por tiempo de 3 años.

Por el delito C1.- (Un delito de defraudación a la administración del artículo 436 del Código Penal ) las de 3 años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público y en especial para el desempeño de funciones en la administración local, autonómica y estatal.

Por el delito C2.- (Un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1° en concurso medial con los delitos C.-3 .- de uso de información privilegiada, de tráfico de influencias y de un delito de prevaricación continuada) las penas de las de 5 años de prisión e inhabilitación especial empleo o cargo público y en especial para el desempeño de funciones en la administración local, autonómica y estatal por tiempo de 10 años.

En el orden civil procedía que se declarara la responsabilidad directa y solidaria de los tres acusados para el pago al ayuntamiento de Llucmajor de 681.450,76 euros (1.005.685,62 € obtenidos en las contrataciones, menos 336.234,86 € que se justifican pagados a terceros ante la Agencia Tributaria) a los que se debía descontar el valor del automóvil adquirido por Majo Sport por 12.000 euros.

En el mismo trámite, la Defensa de Consuelo denunció la parcialidad del Tribunal e interesó su libre absolución, al igual hizo la de Sabino , mientras que la de Justino , interesó con carácter principal su libre absolución y alternativamente que los hechos que se le atribuían eran constitutivos de un delito de negociaciones prohibidas a funcionarios públicos del artículo 539 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, procediendo imponerle la pena de doce meses de multa a razón de 6 € diarios y la inhabilitación especial para empleo o cargo público por plazo de un año; y, después de haber informado todas las partes lo que a su derecho convino, y haberles sido concedida la última palabra a los encausados, quedó el juicio visto para sentencia.

CUARTO.- Dictadas por quienes suscriben la Sentencia número 64/2008, de 30 de Septiembre, con ocasión de los recursos de Casación interpuestos contra la misma, fue anulada por la Sala Segunda del TS en su sentencia número 273/2010, de 3 de Marzo (Rollo de Sala número 186/09); y en la que se nos ordenaba repetir nuestra sentencia para que, sin necesidad de nueva vista y por los mismos Magistrados, fueran subsanadas las graves deficiencias de motivación apreciadas; lo que pasamos a efectuar por la presente.

Hechos

Se incorporan a la presente los contenidos en la resolución anulada que se reproducen íntegramente:

Son hechos probados y así expresamente se declaran que:

PRIMERO.- Interesándole al alcalde Sabino el voto favorable de los concejales obtenidos por la Agrupación Social Independiente, pactó con su presidente y regidor electo Justino un plan de gobernabilidad municipal, cuyo contenido exacto se desconoce. Este, con la finalidad de subvenir a sus necesidades y a las de su partido, junto con su secretaria y compañera sentimental urdieron las siguientes operaciones en perjuicio de la Corporación: Consuelo , mayor de edad, en tanto que nacida el 5 de marzo de 1.958, sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional de la que no ha estado privada, en fecha 14-12-1.999, constituyó por escritura pública (con número de protocolo 1.846) ante el notario Andrés Isern Estela, la sociedad Majo Sport S.L.; el mismo día de su constitución, a inmediata continuación, la denunciada en otra escritura pública (con número de protocolo 1.847) y ante el mismo fedatario, otorgó al acusado Justino amplios poderes sobre la misma, que le permitían administrar, contratar, disponer e incluso representar en juicio a Majo Esport, sabiendo que conforme a sus estatutos, no podía ser nombrado, puesto que el artículo 21 de los mismos señalaba que no podían ser administradores: 6º.-"los funcionarios al servicio de la administración con funciones a su cargo que se relacionen con las actividades propias de esta sociedad".

El apoderado era al mismo tiempo concejal del Ayuntamiento de Llucmajor desde 1.987, Segundo Teniente de Alcalde por Decreto de Alcaldía de 8-7-1.999 y Alcalde Delegado de SŽArenal también por decreto de Alcaldía de 14-7-1.999 y ejercía sus funciones de informar, proponer, votar y decidir en materia de deportes, fiestas y turismo, hechos todos ellos que conocía perfectamente la imputada Consuelo , que a la sazón era secretaria personal de la Agrupación Social Independiente presidida por aquel, por lo que era evidente la incompatibilidad con el amplio objeto social de su empresa y con la posibilidad de contratar con el Ayuntamiento de Llucmajor.

El nombrado apoderado de Majo Sport S.L., también estaba autorizado por decreto del Alcalde de fecha 13 de febrero de 1.996 , para el manejo de fondos de la cuenta corriente de la Banca March con número 11481.011.1 de la sucursal 014 de Llucmajor y cuya denominación era Ajuntament de Llucmajor - Juventud y Deportes -Festejos- Ferias- Gastos a Justificar.

Justino , mayor de edad, por cuanto nacido el 18 de febrero de 1.952, cuyos antecedentes penales se desconocen, y en situación de libertad de la que no ha estado privado, aceptó el nombramiento y, pese a ello, siguió ejercitando funciones municipales incompatibles con su nuevo apoderamiento. Así, en fecha lo de febrero del 2.000, y mientras era apoderado de dicha mercantil, ejerciendo las funciones de concejal y teniente de Alcalde de Llucmajor, propuso la celebración de un certamen deportivo, amen de la cuantía del presupuesto y que el mismo se adjudicase a la empresa de la que era apoderado y con la que mantenía estrecha conexión.

En dicho acto administrativo, no se justificaba la razón del precio o cuantía, no se explicaba qué gestiones se habían realizado ni ante qué empresas o personas fueron hechas, para poder estimar que la oferta de Majo Sport S.L. era la más favorable para las arcas municipales, ni tampoco se explicaba cuales eran los términos de comparación que permitían considerar más conveniente la oferta seleccionada, no había constancia de la solvencia financiera y técnica de una empresa constituida apenas 47 días antes, como exigen las normas legales (artículos 15 y siguientes de la Ley 13/95 y del RDL 2/2000 ). Infringía las normas de prohibición e incapacidad para contratar con la administración pública, puesto que existía relación de amistad íntima entre la administradora de la sociedad, aparte que el hecho de que el concejal fuera apoderado de la misma, hacía que ésta sociedad incurriera en la prohibición legal de contratar con el Ayuntamiento tal como establece el artículo 20.e) de la Ley 13/1995 vigente al tiempo de los hechos (y que coincide con el 20.e) del RDL 2/2000 que le sustituyó); no se llegó a formalizar contrato alguno ni había presupuesto o referencia sobre el coste y necesidades para la actividad.

El concejal acusado realizó la propuesta y anotó que de manera urgente se redactara el decreto y se pasara a la firma del alcalde, cosa que realizó el también acusado y alcalde Sabino , el día 2-2-2.000, por lo que se efectuó la retención de crédito, sin que existiera ningún documento sobre precios, empresas disponibles, etc pues lo único que consta era el nombre de la empresa administrada por el concejal; se presentó posteriormente en fecha 7 de febrero del 2.000.

Del mismo modo, el concejal Justino intervino firmando y autorizando el pago de facturas en favor de la sociedad que administraba, y así, autorizó con su firma la corrección de los servicios prestados en las facturas de los folios 508, 511, 514, 517 y 556, todas ellas relativas a pagos a favor de Majo Sport S.L.

Durante las fechas en que el acusado administraba esta sociedad, que contrataba con el Ayuntamiento, al mismo tiempo mantenía y utilizaba su firma en la cuenta municipal dedicada a festejos, al mismo tiempo aperturó la cuenta corriente número 2090.6409.91.0040057139 a nombre de Majo Sport S.L., quedando como única persona autorizada para el manejo de los fondos de la misma, estando por tanto simultáneamente autorizado en cuentas municipales y de la sociedad Majo Sport.

Al mismo tiempo era el concejal Justino quien pagaba el alquiler del domicilio social de Majo Sport S.L., que constituía también la sede de su partido político A.S.I. (Agrupación Social Independiente). Gran parte de los contratos realizados entre la corporación municipal y Majo Sport S.L., tenían como finalidad la realización de actuaciones en El Arenal y otras urbanizaciones cercanas, vgr.; el Certamen de Taekwondo y los Carnavales, y en la esfera que tenía plenas competencias (deportes, fiestas y turismo).

Consuelo a la vez era administradora única de la sociedad Retsar Music S.L. esta sociedad había celebrado diversos contratos con el Ayuntamiento afectado y así, por Decreto de fecha 12 de diciembre de 2.000 había recibido 6.078.400 pesetas del mismo y por decreto de fecha 6-8-2.001 se la había contratado nuevamente por un importe de 25.664.593 pesetas. La acusada, actuando como administradora de dicha sociedad, transfirió diversas cantidades a favor de Justino , que era en esas fechas concejal del Ayuntamiento interesado y con el que Retsar había celebrado los contratos.

Desde la cuenta 2090-6409-93-0040055533 de Retsar Music, la acusada efectuó los siguientes pagos:

a.- En fecha 21-8-2.001, la cantidad de 1.914.000 pesetas a la cuenta NUM003 de Justino .

b.- En fecha 21-8-2.001 la cantidad de 928.000 pesetas a la cuenta NUM003 del mismo.

c- En fecha 21-8-2.001 la cantidad de 385.000 pesetas a la misma cuenta NUM003 .

d.- En fecha 21-8-2.001 la cantidad de 10.500.000 pesetas a la cuenta NUM004 de Carlos Jesús , hijo del concejal Justino . El 24-8-2.001 desde esta cuenta se transfirieron 10.485.000 pesetas a la cuenta NUM005 de Justino .

De este modo Retsar Music transfirió un total de 13.727.000 pesetas al concejal y a su entorno familiar.

También desde su cuenta personal transfirió la cantidad de 1.000.000 pesetas a favor de Justino , desde la cuenta NUM006 , Consuelo en fecha 10-9-2001 transfirió esta cantidad a la cuenta NUM003 de Justino . Esta cantidad procedía de ingresos que en la misma se habían realizado desde la sociedad Retsar Music. (2.000.000 de pesetas el 3-9-2.001) y de Tenedi Ambiente S.L. (2.000.000 de pesetas el 4-9-01).

Tenedi Ambiente S.L. había realizado contratos con el Ayuntamiento de Llucmajor por un valor global superior a los 250.000 €. Por todo lo anteriormente expuesto, Consuelo transfirió un total de 14.727.000 pesetas de aquellas sociedades que contrataron con el Ayuntamiento de Llucmajor al concejal acusado y para evitar que se descubriera quién era el beneficiario en las órdenes de transferencia del 21-8-01 Consuelo no lo hizo constar y lo trató de ocultar. En la transferencia de 1.914.000 ptas. hizo figurar como beneficiario: "XXX". En la transferencia de 928.000 ptas. consignó como beneficiario: "XX" al igual hizo en la transferencia de 385.000 ptas. Finalmente, la transferencia de 10.500.000 ptas. figura en el extracto como: "C. VARIOS" y se realizó en primer lugar a la cuenta del hijo del concejal, para posteriormente ser transferida a la cuenta del propio concejal.

Por otra parte y del mismo modo, la acusada permitió que el concejal Justino se lucrara al menos con un millón de pesetas de las contrataciones municipales de Majo Sport S.L. así, en virtud de las facturas 11, 12, 13, 14, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 27 y 29 del año 2.000 que presenta esta sociedad a la corporación, se transfieren pagos municipales por valor superior a los 14.420.000 de pesetas a la cuenta 2090-6409-91-0040057139 que, aunque titularidad de Majo Sport S.L., únicamente tenía firma autorizada el regidor, quien, en fecha 2-8-2.000 procedió a extraer un millón de pesetas en efectivo con dos cheques ventanilla que hizo suyos, y a transferir el resto de los fondos a la otra cuenta de Majo Sport 2090-6409-93-0040052659, cuya única firma autorizada era la de Consuelo . Por todo lo expuesto, el concejal Justino recibió 15.727.000 pesetas de las sociedades de Consuelo que contrataban con el Ayuntamiento.

El concejal consiguió que a las sociedades de su secretaria interpuesta, le fueran adjudicados los eventos deportivos que el ayuntamiento organizaba sin licitación ni concurso previo como: La diada automovilística, el certamen de fútbol sala de APAS, las 24 horas de fútbol, el certamen de gimnasia rítmica, el maratón de aerobio, la milla de SŽArenal, el certamen de Taekwondo, el campeonato triangular de veteranos, fútbol playa 24 horas, y el certamen interescolar de Taekwondo.

Justino se concertó con Consuelo y con su ayuda creó un entramado de sociedades con la finalidad de aprovecharse de su condición de concejal y de la influencia necesaria de su agrupación, para de este modo, contratar ventajosamente con el Ayuntamiento de Llucmajor con beneficio propio y perjuicio para aquel. Con dicha finalidad crearon las sociedades Majo Sport S.L., Tenedi Ambiente S.L., Retsar Nusic S.L. y Rodema Swin S.L. teniendo todas ellas el mismo fin social y diversos domicilios a fin de que no se observara una identidad de postores cuando concurrían a una licitación con la administración local. La pretensión de dichos acusados era que a las cuatro sociedades les fueran adjudicados diversos contratos por parte del ayuntamiento sin hubiera posibilidad de concurrencia de otras empresas. El propio concejal Justino intervino en la obtención de locales para esas empresas, en el diseño de las operaciones y en la propia gestión de las sociedades. La adjudicación de los contratos de servicios se pretendía en condiciones de beneficio máximo para las empresas y con un coste superior al habitual de mercado para la administración municipal, en beneficio propio.

Para dicha finalidad contaban con la colaboración necesaria e imprescindible de Sabino , mayor de edad sin antecedentes penales y Alcalde de Llucmajor. La cooperación necesaria de éste, la obtenían merced a la influencia y capacidad de presión política que el concejal ostentaba sobre él. En efecto, el alcalde, órgano de decisión en la contratación municipal (función no delegada en ningún otro concejal) y máxima autoridad, precisaba en los plenos del apoyo de este regidor y su grupo para aprobar sus iniciativas y la gestión municipal, por lo que accedía a las peticiones de éste. Accedía a sus pretensiones, colaboraba o consentía en la ejecución de dicho plan a sabiendas de que suponía un perjuicio para las arcas municipales. La actividad de las empresas con el ayuntamiento fue la siguiente:

1°.- La sociedad Majo Sport S.L. fue creada con la única finalidad de contratar con el Ayuntamiento de Llucmajor, y éste fue su único cliente (aparte de de la sociedad Tenedi perteneciente la misma imputada). Carecía de toda experiencia en ese sector del comercio y pese a ello contrató con el Ayuntamiento por un valor total de 114.789,41 euros. El ayuntamiento le otorgó:

a.- Tres contratos menores adjudicados por el alcalde Sabino por un total de 1.990.600 pesetas (decretos de pago de fechas 27-3-2.000 (folio 1.714).

b.- Un contrato adjudicado por concurso abierto por un importe de 8.950.000 pesetas, habiendo sido la única oferta presentada la de Majo Sport S.L. que carecía de sentido y lógica convocar en el mes de Abril de 2.000 un concurso para celebrar eventos ya transcurridos como el de Cartero Real, Reyes Magos, Carnaval, Entierro de la sardina, etc., por ello no hubo ningún otro licitante fuera de Majo Sport. En cuanto se adjudicó y se firmó el contrato de 28-4-2.000, la empresa Majo Sport presentó las siguientes facturas:

El 3-5-2.000 factura por valor de 611.819 por suministrar 1.162 kilogramos de caramelos. Como consta al folio 572 el 10-2-2.000 Majo Sport ya había facturado al ayuntamiento 440 kilogramos de caramelos (a un precio de más del doble por kilo) para el carnaval y el entierro de la sardina del 2.000. El 2-5-2.000 (folio 511) factura por valor de 319.000 pts. por suministrar sonido, música, traslados y personal para el 1º de Mayo. El 2-5-2.000 (folio 514) factura por valor de 145.000 pts. por suministrar sonido, traslado, música y personal el día del "pà amb caritat". El 2-5-2.000 (folio 517) factura por valor de 461.086 pts por suministrar 170 llaveros con sus fundas, más de 120.000 pts. por 65 trofeos y 180 camisetas para la Diada Automovilística. Es decir, entre el 29-4-00 y 3-5-00 se facturaron gastos en diversos eventos por valor superior 1.400.000 pts. contando todas las facturas con la firma del concejal Justino como certificación de la correcta facturación y prestación de servicios.

Fuera de los documentos elaborados por Consuelo y firmados por Justino , no existe la menor constancia documental de que se comprara y se suministrara la mercancía que se dice y como se mencionará más tarde, las cantidades y precios que se facturaron no coinciden con las declaraciones de los proveedores.

Con el contrato firmado (folio 317) y con la cantidad adjudicada, debían ser pagadas entre otras las fiestas de San Cristóbal del año 2.000 que como actuaciones mínimas a realizar incluían, competiciones deportivas, trofeos, regalos, música, sonido, festivales de flamenco, actuaciones de música española, actuaciones infantiles, etc. pues bien, ninguna actuación de festival flamenco ni actuación de música española se realizó, pese a la obligación contractual. En el contrato mencionado y con la cantidad adjudicada, debían ser pagadas entre otras: Las Fiestas en Bahías, Las Palmeras, SŽEstanyol, Cala Pí, El Dorado y Llucmajor; mas, las actuaciones de Tollerich, Cala Pí, Bahía Grande, Las Palmeras y Cala Blava (folio 498) fueron adjudicadas verbalmente a Retsar Music, sin que Majo Sport cumpliera sus obligaciones contractuales ni el ayuntamiento se lo reclamase.

c.- Un contrato negociado sin publicidad por un importe de 8.247.600 pesetas adjudicado por el alcalde Sabino también a Majo Sport S.L., pese a que esta sociedad estaba obligada a realizar en las fiestas de San Cristóbal del 2.000 un festival de flamenco y actuaciones de música española según el contrato anterior (folio 317) por el que ya había recibido 8.950.000 pesetas, no realizó ninguno de estos eventos comprometidos. Conociendo todo ello, el alcalde volvió a adjudicar a dicha sociedad por 5.510.000 pesetas la actuación en las fiestas de San Cristóbal del 2.000 de actuaciones flamencas (Aurora Vargas, Niño de la Pura, Pansequito, Rocío del Alba y Hermandad Rociera) y por 2.737.600 pesetas la actuación de música española (Escuela Catalana de Danza José de la Vega) -folio 374-. De esta forma a Majo Sport se le adjudicaron dos contratos para realizar las fiestas de San Cristóbal de 2.000 facturando por ello un total de 15.004.000 pesetas (8.247.600 + 6.757.000 ya abonadas por la adjudicación anterior).

Pese a que la sociedad Majo Sport facturó al Ayuntamiento de Llucmajor un total de 114.789,41 euros, lo cierto es que únicamente le han imputado pagos por 56.125,88 euros (y de entre ellos, debe descontarse la adquisición de un automóvil por valor superior a los 12.000 €) ello supone un margen de beneficio muy superior al 60% de lo facturado. Así la sociedad facturó al Ayuntamiento la actuación de la Escuela de Danza José de la Vega por 2.373.600 pesetas mientras que declaró haber pagado a este grupo únicamente 5.409,11 euros (unas 900.000 pesetas) y no consta que dicha escuela haya declarado a la Agencia Tributaria haber recibido cantidad alguna.

Del mismo modo, Majo Sport facturó al Ayuntamiento por caramelos y trofeos 611.819 ptas. (folio 508) y 1.357.200 ptas. (folio 567) y la empresa Makro (único proveedor que figura de estos suministros -folio 1698-) únicamente facturó a Majo Sport por menos de 600.000 ptas. (3578,66 €) según sus declaraciones tributarias y de menos de 800.000 ptas. (4.753,53 €) según las imputaciones que hace Makro (informe pericial de los folios 1697 y siguientes), carece de justificación que lo que se adquiere por menos de 800.000 ptas. (estimando la cifra más alta) se facture al Ayuntamiento por valor de 1.969.019 pts. sin que exista valor añadido alguno.

En esta misma dinámica se encuentra Talía Espectáculos a quien Majo Sport pagó 26.248 € por unos servicios que facturó al ayuntamiento (folio 823 facturas 23 a 27) por un total de 40.610,38 € sin añadir valor o servicios a la factura de Talía Espectáculos.

La sociedad Majo Sport y las otras tres que se mencionan a continuación aprovecharon los contratos municipales para contratar a personas relacionadas y a amigos del concejal Justino . Así sucede con "Los Brunos y Bruno y Lino" que mantenían una relación de amistad con Justino y eran contratados asiduamente y además por unos importes muy elevados (11.991 €, 11.368 €, etc.) aunque su "cache" era de 250.000 ptas más IVA, muy inferior de los casi dos millones de pesetas que se aparentaban frente a la corporación (folio 816 factura 1.D.). Este grupo musical fue contratado por el Ayuntamiento, en al menos doce ocasiones (folios 1701, 1702, 1711 y 1714) en menos de 3 años.

2°.- La sociedad Tenedi Ambiente S.L. fue constituida en fecha 10-5-2.000 por Consuelo en escritura pública otorgada ante la Notario doña Blanca González-Miranda y Sáenz de Tejada. El domicilio fiscal y sede de esta sociedad era el de calle Lluis Martí 23-2°A, 07006 de Palma de Mallorca, que coincidía con el domicilio de un militante del partido A.S.I. que cedió el uso y utilización de este domicilio a la sociedad a petición de Justino . Esta sociedad también se creó con la única finalidad de contratar con el Ayuntamiento de Llucmajor, y éste, fue su único cliente en los años 2000, 2002 y 2003. En el año 2001 además de los 173.231 € del Ayuntamiento, otra sociedad le imputó ventas por 4.671,07 euros. También carecía de toda experiencia en este sector del comercio y pese a ello contrató con el Ayuntamiento por un valor total de 254.339 euros. La corporación otorgó a Tenedi Ambiente S.L.

a.- Veintisiete facturas sin contrato que amparase su adjudicación, aprobadas la mayoría de ellas por el Alcalde. Entre ellas Sabino ordenó el pago de 1.996.984 pesetas por las actividades deportivas de las fiestas de San Cristóbal, patrón del Arenal, del año 2.000 (folio 19 del anexo remitido por el Ayuntamiento) cuando dichos gastos se habían adjudicado a Majo Sport S.L., a la que se le había satisfecho 8.950.000 pesetas para que efectuara esos dispendios. A gran parte de estas facturas, los servicios de intervención municipal pusieron reparos en su fiscalización en ocasiones por omisión en el expediente de contratación de requisitos esenciales y pese a ello, por decreto el alcalde autorizó su pago. La facturación realizada por Tenedi Ambiente S.L. no cumplía las normas legales de facturación vigentes al tiempo de los hechos y pese a ello y a los reparos, se autorizó su pago (como por ejemplo en el folio 307 y en el 334 del Anexo municipal).

En otras ocasiones (folio 346 y 359 del anexo municipal), era el mismo concejal Justino el que daba el visto bueno al pago de las facturas de Tenedi Ambiente S.L., y ante los reparos de los órganos de fiscalización (folio 347 y 363) el alcalde ordenaba su pago. En otras, Tenedi Ambiente S.L. facturó confundiendo y haciendo intervenir a otra sociedad controlada por la imputada - Retsar Music-(folio 388 del expediente municipal) y pese a ello y a ponerse de manifiesto, el alcalde ordenó su pago (folio 390). Así consta (folio 402 del anexo documental) que el concejal Justino daba el visto bueno a una factura y que pese a que los órganos de fiscalización e intervención municipal acreditaban que por esos servicios ya se había pagado otra factura a Retsar Music S.L., el alcalde ordenaba el pago duplicado por los mismos servicios (folio 406). Lo mismo al folio 505 y siguientes del anexo municipal donde el Ayuntamiento había adjudicado las actuaciones musicales en las fiestas patronales de SŽArenal (San Cristóbal) para el 13 y 14 de Julio de 2002 a Retsar Music S.L. el Ayuntamiento por decreto de su alcalde (sin dejar de pagar a Retsar Music S.L.) pagó también a Tenedi Ambiente.

b.- También mediante otro contrato adjudicado por el procedimiento negociado sin publicidad y sin que conste que se remitiera adecuadamente la posibilidad de concursar a otras empresas, porque según consta en los folios 420 y siguientes, las ofertas se remitieron por fax el 9-8-01 a las 14:06 horas advirtiendo que el plazo finalizaba el 10-8-01 a las 13 horas con lo que de este modo, por vía de hecho, se concedía a Tenedi Ambiente la práctica totalidad de los eventos culturales y deportivos del año 2001 y 2002, sin concurso público ni procedimiento negociado. Tenedi Ambiente S.L. obtuvo del Ayuntamiento de Llucmajor una cantidad global de 254.339,2 euros sin que le haya sido imputado fiscalmente más gastos que 10.527,32 euros, lo que evidencia el enorme beneficio que la empresa obtuvo a costa del erario público. Se le incoó a dicha sociedad acta por infracción de liquidación de I.V.A. con una cuota a ingresar de 17.933,63 euros.

3°.- La sociedad Rodema Swing S.L. fue constituida por Consuelo también con la única finalidad de contratar con el Ayuntamiento de Llucmajor, y éste fue su único cliente en el año 2002. Igualmente carecía de experiencia en ese sector del comercio y pese a ello, contrató con el Ayuntamiento de Llucmajor por un valor total de 33.114,60 euros (más de 5 millones de pesetas). En concreto, el ayuntamiento otorgó a Rodema Swing S.L.

a/.- Un contrato adjudicado por procedimiento negociado sin publicidad y sin que tampoco conste que se remitiera adecuadamente la posibilidad a otras empresas, pese a que los técnicos municipales informaron que se debía remitir a tres sociedades y en el decreto así se acordó (folio 1893 del anexo municipal), únicamente se remitió la posibilidad de concursar a dos sociedades y las dos de Consuelo (Retsar y Rodema -folios 1.894 y 1.896 de dicho anexo-). Pese a los reparos de intervención, el Alcalde dio el decreto subsanando los reparos y además la orden verbal de que se pagara a la interesada por cheque bancario en lugar de por transferencia. De este modo por vía de hecho, el ayuntamiento únicamente dio posibilidades de contratar para un evento por valor de 30.000 euros a las sociedades de Consuelo . El único pago que se ha imputado a Rodema Swing es por valor de 5.228,80 euros frente a los 33.114,60 euros que percibió de la Corporación.

4°.- La sociedad Retsar Music S.L. fue constituida en fecha 10-5-2.000 por Consuelo en escritura pública otorgada ante la misma Notario Blanca González-Miranda y Sáenz de Tejada el mismo día que Tenedi Ambiente. El domicilio y sede de Retsar Music S.L. era el de la calle Son Ferragut n° 21, 07004 de Palma de Mallorca, aunque su domicilio fiscal era el del Paseo Mallorca 28, 1° de Palma. El domicilio social inicial (Son Ferragut 21) era el domicilio de un militante del partido A.S.I. que cedió la utilización del mismo. Igualmente carecía de toda experiencia en ese ramo del comercio y pese a ello contrató con el Ayuntamiento afectado por un valor total de 622.223,33 euros. El ayuntamiento le otorgó a Retsar Music S.L. el pago de 19 facturas sin contrato, más otras dos con contrato menor; catorce facturas con contrato negociado sin publicidad y otras dos con contrato adjudicado por concurso abierto. De entre ellas, (folios 1.673 a 1.726 del Anexo Municipal) pese a que los servicios de intervención señalaban que se estaba pagando dos veces por el mismo concepto, el Alcalde por Decreto ordenó su pago. Pese a numerosos reparos de la intervención (por omisión en el expediente de contratación de requisitos esenciales) el alcalde ordenó el pago (folios 1688, 1701, 1714, 1728, 1741, entre otros del anexo municipal).

Al folio 1761 anexo municipal y en otros relativos a las fiestas del Arenal, se observa que Retsar factura por el mismo concepto y evento que Tenedi ya había facturado al ayuntamiento, aunque tal duplicidad fue negada por la intervención. En otras ocasiones (folios 1.807 y 1.823 y siguientes) para la adjudicación de contratos al ayuntamiento únicamente se presentaban ofertas de sociedades de la imputada Consuelo . En otras, pese a haber adjudicado por 16.000.000 de pesetas la celebración de actos culturales, deportivos y sociales a Retsar Music, se permitían la adjudicación por los mismos conceptos a otras sociedades pertenecientes a la misma propiedad. Pese a haberse adjudicado las celebraciones del año 2.000 a Majo Sport, y que ello incluía las celebraciones de las Fiestas en Bahías, Las Palmeras, sŽEstanyol, Cala Pí, El Dorado y Llucmajor, el alcalde adjudicó a Retsar Music S.L. de manera contraria a toda norma legal dicha prestación de servicios: Así la adjudicación se hizo de manera verbal (folio 494) cuando el artículo 56 de la Ley 13/95 decía que "La Administración no podrá contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter de urgencia". En el mismo sentido el artículo 11.2.i) del RDL 2/2000 señala la necesidad de formalizar el contrato. La adjudicación se hizo sin reserva de crédito ni aprobación presupuestaria previa ni fiscalización alguna como exige el artículo 11.2. en sus apartados e), g) y h) del RDL 2/2000 . No se tramitó expediente administrativo alguno como exige el artículo 11.2°. en su apartado f) del RDL 2/2000 .

Se menciona el artículo 210 del RDL 2/2000 pero no consta (porque no hay expediente) que circunstancia concreta del mismo concurre y que acreditación o prueba de ello se da y que la misma fuera anterior a la adjudicación.

Pese a todo ello con fecha 30-11-2000 (folio 500) se efectúa una retención de crédito posterior a la realización del servicio y su facturación (folio 497) y por decreto posterior 12-12-2000 se dice que se aprueba el gasto (que ya estaba aprobado), que la adjudicación se hizo verbalmente y que la contratación por tres ocasiones de "Bruno y Lino" obedecía al interés especifico del ayuntamiento en su actuación y a los derechos exclusivos que la empresa Retsar tenía sobre ellos.

El alcalde Sabino era el competente para autorizar y aprobar la retención del crédito, el gasto y adjudicar el contrato sin que dicha función hubiese sido objeto de delegación alguna y sin que conste en publicación oficial en el B.O.I.B. la posible delegación de funciones. Pese a todo ello se ordenó el pago a favor de Retsar Music cuando dichos servicios debían haber sido cubiertos por Majo Sport en virtud de la adjudicación en exclusiva realizada. El alcalde, pese a que por el técnico municipal se había informado en fecha 6-8-01 de que la forma de contratación con Retsar Music era incorrecta y que debería celebrarse concurso público, en esa fecha 6-8-2.001 (folio 597), dictó un decreto adjudicando el contrato a Retsar Music por valor de 25.664.593 pesetas.

En esa misma contratación, para la actuación de Tam Tam Go, que los técnicos consideraban irregular la sociedad Retsar Music facturó (IVA incluido) al ayuntamiento (conforme los folios 173 y siguientes) por la actuación 4.408.000 pesetas siendo el gasto que tuvo de 3.480.000 ptas. y por tanto un beneficio de 928.000 ptas. Por el montaje del escenario y material de para la actuación 1.890.800 pesetas, siendo el gasto que tuvo de 1.187.800 ptas. y por lo tanto un beneficio de 703.000 ptas. Por los viajes de los artistas de la actuación 1.844.400 pesetas, siendo el gasto que tuvo de 677.175 ptas. y por tanto un beneficio de 1.167.225 ptas. Por los gastos de seguridad de la actuación 348.000 pesetas sin que exista factura alguna que justifique dicho gasto y por tanto un beneficio de 348.000 ptas., siendo posiblemente afiliados o miembros de ASI como admitió Raúl . Por el material musical para la actuación 1.890.800 pesetas, siendo el gasto que tuvo de 1.706.364 ptas. y por lo tanto un beneficio de 184.436 ptas.

En cuanto a lo facturado con ocasión de la actuación de Sergio Dalma en el mismo lugar, día y hora: por la actuación 4.999.660 pesetas siendo el gasto que tuvo de 4.176.000 ptas., y por tanto, un beneficio de 823.660 ptas. Por el montaje del escenario y material de la actuación 1.983.600 pesetas siendo el gasto que tuvo de 244.760 ptas y por tanto, un beneficio de 1.738.840 ptas. Por los viajes de los artistas de la actuación 1.948.394 pesetas, siendo el gasto que tuvo de 1.062.190 ptas., y por tanto un beneficio de 886.204 ptas. Por los gastos de seguridad de la actuación 522.000 pesetas, sin que exista factura alguna que justifique dicho gasto, y por tanto un beneficio de 522.000 ptas. Por montaje del espectáculo para la actuación 1.983.600 pesetas no existiendo factura alguna que justifique el gasto, y por tanto un beneficio de 1.983.600 ptas. Por lo que es de suponer que parte de estos conceptos (seguridad, montaje) supongan duplicar la facturación de unos servicios únicos.

Este beneficio desproporcionado, en definitiva a costa del contribuyente, se reconoce y se recoge (no en su totalidad) por escrito que de manera voluntaria por los representantes de la sociedad fue incorporado a la causa en el folio 231 y en el que se indica que se han facturado al ayuntamiento servicios por valor de 17.944.793 ptas., habiendo pagado tenido como gastos 10.828.525 ptas.

A la sociedad Retsar Music se le ha levantado acta de inspección por el impuesto de sociedades (cuota a ingresar 44.561,66 euros) y por IVA (24.705,43 euros). Se le han imputado pagos por 264.148,37 euros frente a los 622.223,33 euros que el abonó el ayuntamiento.

En volumen total, estas cuatro sociedades contrataron con el Ayuntamiento de Llucmajor por cuantía de 1.005.685,62 euros: 114.789,41 euros de Majo Sport, otros 235.558,28 euros de Tenedi Ambiente mas 33.114,60 euros de Rodema Swing y 622.223,33 euros de Retsar Music. El volumen total de pagos que fiscalmente le han imputado al grupo de sociedades es de 336.234,86 € (56.125,88 €, 10.527,32 €, 5.228,80 € y 264.148,37 €).

El acusado Justino , contando con Consuelo , dirigía y tomaba parte en las decisiones de las cuatro sociedades mencionadas, siendo el que se encargaba de la contratación de personas y de decidir la facturación y gastos. Sabino era el alcalde de Llucmajor y pese a conocer que el concejal Justino tenía estrecha relación con Consuelo y por tanto con sus sociedades, y que además trabajaba para A.S.I., de la que era su secretaria personal, le permitió que propusiera la contratación directa de la sociedad con la que tenía relación directa (Majo Sport S.L.) y con las que tenía interés (Retsar, Tenedi y Rodema) y que por tanto les estaba vedada la contratación con el ayuntamiento. Pese a ello acordó las adjudicaciones y pagos siguiendo las indicaciones del concejal.

Había acordado que el grupo político le prestaría su apoyo en las decisiones y votaciones municipales, y, a cambio, él le nombró alcalde delegado para SŽArenal, segundo teniente de alcalde de Llucmajor y concejal de deportes y fiestas. El alcalde se había comprometido también para facilitar a cualquier costa la adjudicación y contratación de espectáculos y actividades que se realizaran en la esfera de funciones del concejal Justino a las sociedades que dicho concejal designase.

Para conseguir que las sociedades de Consuelo obtuvieran la contratación municipal sin posible competencia, permitía que dichas sociedades obtuvieran contratos de exclusividad para unas actuaciones muchos meses antes de que dichas actuaciones fueran programadas por el ayuntamiento.

Más tarde, cuando el ayuntamiento daba inicio al expediente municipal, tenía que adjudicar la contratación a quienes disponían en exclusiva de los artistas programados. Así las sociedades de los acusados efectuaban una contratación exclusiva con artistas antes de que el ayuntamiento comenzase oficialmente a programar las fiestas y a designar a los intervinientes en las mismas. El ayuntamiento solo programaba las fiestas y los artistas que previamente habían sido contratados por las sociedades de los acusados. Ello sucedió, entre otras, en las siguientes ocasiones:

1 °.- En Barcelona el 18-4-2001 (folio 417) y en Madrid el 14 de Junio de 2.001 (folio 385) Consuelo ya contrata actuaciones (Malena Gracia) que se van a realizar el 10 de Agosto en Llucmajor (Mallorca) cuando todavía no se había acordado por el Ayuntamiento iniciar expediente alguno sobre las actuaciones de las fiestas pues ello no sucede hasta el 6 de agosto de 2.001 (folio 378 a 380).

2°.- También en Madrid el 14 de Junio de 2.001 (folio 388) contrata la actuación de Sergio Dalma que se va a realizar el 9 de Agosto en Llucmajor, cuando todavía no se había acordado por el Ayuntamiento iniciar expediente alguno sobre las actuaciones de las fiestas pues ello no sucede hasta el 6 de agosto de 2.001 (folio 378 a 380).

3°.- Del mismo modo en Madrid el 14 de junio de 2.001 (folio 405) contrata la actuación de Tam Tam Go que se va a realizar el 9 de Agosto en Llucmajor (Mallorca) cuando todavía no se había acordado por el Ayuntamiento iniciar expediente alguno sobre las actuaciones de las fiestas pues ello no sucede hasta el mismo día 26 de Julio de 2.001.

4°.- Igualmente el 14 de Junio de 2.000 (folio 371) Consuelo ya contrata actuaciones (José de la Vega) que se van a realizar el 16 de julio en SŽArenal, cuando todavía no se había acordado por el Ayuntamiento iniciar expediente alguno sobre las actuaciones de las fiestas pues ello no sucede hasta el 12 de Julio de 2.000 (folio 372 a 373).

5°.- Así mismo, el 2 de Abril de 2.000 (folio 370) Consuelo también contrata actuaciones (Pansequito, Aurora Vargas y el guitarrista "El Niño de Pura" con sus Palmeros) que se van a realizar el 14 de Julio en SŽArenal, cuando todavía no se había acordado por el Ayuntamiento iniciar expediente alguno sobre las actuaciones de las fiestas pues ello no sucede hasta el 12 de Julio de 2.000 (folio 378 a 380).

Este mismo día doce se anota la retención del crédito (folio 367), se dicta y publica el pliego de cláusulas (372 y 373), se realiza un informe técnico (374 y 375) en el que se dice que ya obraban en el expediente los derechos de exclusiva para Majo Sport SL, se acuerda y dicta el decreto de adjudicación (folio 376) y se firma del contrato administrativo de adjudicación (377 ).

6°.- En otras ocasiones (folio 498), es el propio Alcalde quien adjudica verbalmente a Retsar Music S.L. las actuaciones del 29- 7-2.000, y del 5, 14, 19 y 26 de Agosto del 2.000, diciendo que le consta que dicha sociedad tiene derechos exclusivos sobre los artistas programados para aquel día y que por ello no se efectúa concurso u oferta alguna, cuando lo cierto es que no es hasta más tarde (cuando las actuaciones se han adjudicado y realizado -folio 498-) cuando se acreditan dichos derechos exclusivos; y pese a lo manifestado por el alcalde en su primera declaración judicial sobre la existencia de una comisión de fiestas, lo cierto es que por el secretario municipal se ha certificado que ésta nunca existió.

Aunque por los técnicos municipales se le manifestaba al alcalde la ilegalidad y los reparos a facturas y contratos, dictó numerosas resoluciones y edictos tendentes a beneficiar a las sociedades de Consuelo aunque ello supusiera el perjuicio económico del ayuntamiento. Cuando los servicios técnicos y de intervención planteaban reparos al pago de facturas, el alcalde acordaba su subsanación. No consta que en todos estos casos se cumpliera el artículo 199 de la Ley 39/1988 (o a partir del 10-3-04 , el artículo 218 del Real Decreto Legislativo 2/04 ) que obliga a llevar al pleno de la corporación municipal aquellos pagos que se han autorizado por el alcalde con discrepancia de los servicios de intervención y control. No consta que el pleno municipal tuviera conocimiento de que el alcalde había realizado decretos autorizando pagos discrepantes con los servicios de intervención en relación (entre otras) a las facturas de los folios del anexo documental municipal: 211, 333, 345, 360, 374, 389, 404, 388, 402, 430, 504, 1675,1688, 1701, 1714, 1728, 1741. Pese a que los interventores municipales así se lo comunicaron (folios 220, 228 y 536 del anexo documental municipal) no consta que el pleno municipal llegara a conocer y autorizar la subsanación o convalidación que el alcalde había hecho a los reparos técnicos aunque tuviese mayoría absoluta.

Con este proceder, el alcalde permitió que la práctica totalidad de la contratación municipal sobre fiestas y eventos en el Arenal y barrios de Llucmajor recayese en las sociedades de Consuelo sin convocar los adecuados concursos o licitaciones, y, en ocasiones, fraccionando las licitaciones con dicha finalidad. También favoreció a esas sociedades en la forma y cuantía de los pagos y, pese a que los técnicos municipales consideraban incorrecta su forma de facturación, el alcalde ordenaba su ejecución. Todo ello lo realizó con pleno conocimiento de que así favorecía las sociedades de Consuelo , y que las mismas tenían relación con Justino , pues este concejal le indicaba cuales debían ser contratadas. Con fecha 11-7-2001, es el propio concejal Justino quien mediante cheques institucionales anticipa pagos a los artistas que deben actuar en Agosto del 2.001.

Con la conducta descrita realizada conjuntamente por los tres acusados se perjudicó al Ayuntamiento de Llucmajor por cuantía superior a los 681.000 euros.

SEGUNDO.- Los acusados Consuelo y Justino con intención de eludir las responsabilidades pecuniarias derivadas de sus actuaciones delictivas, y con intención de ocultar la totalidad de sus activos patrimoniales, llevaron a efecto, una serie reintegros y desinversiones, evitando que los fondos obtenidos con la actividad delictiva pudieran ser localizados y trabados por la administración de justicia. De entre ellas se pueden destacar:

1°.- Siguiendo la orden expresa del Alcalde, el Ayuntamiento de Llucmajor pagó con el cheque número 0305721 de la cuenta municipal (0052.02.00015-17) 30.000 euros a Rodema Swing SL que fueron ingresados el 11-7-2002 en la cuenta de dicha sociedad en la C.A.M. (2090-6439-01-0040051644). Al día siguiente 12-7-02 se transfirió dicha cantidad a la cuenta que Retsar Music SL tenía en la misma entidad (2090-6439-01-0040050562) y ese mismo día fueron retirados en efectivo por Consuelo esos 30.000 euros mediante el cheque al portador número 4.719.812-6.

2°.- Consuelo en fecha 21-9-00 retiró 2.000.000 pesetas en efectivo de la cuenta de Majo Esport S.L. mediante 4 cheques de 500.000 ptas.

3°.- Consuelo en fecha 13-9-00 retiró 9.930.000 pesetas mediante 18 cheques al portador por cuantía inferior a 500.000 pesetas y otro de 1.380.000 pesetas en efectivo de la cuenta de Majo Esport SL.

4°.- Consuelo con fecha 21-8-01 retiró 8.000.000 pesetas en efectivo mediante 7 cheques al portador (4 de 500.000 pesetas y 3 de 2.000.000 de pesetas) de la cuenta de Retsar Music SL.

5°.- Consuelo en fecha 20-8-01 retiró 4.000.000 pesetas en efectivo mediante un cheque al portador de la cuenta de Retsar Music SL.

6°.- Consuelo en fecha 20-12-00 retiró 500.000 pesetas en efectivo mediante otro cheque al portador de la cuenta de Retsar Music SL.

7°.- Consuelo en fecha 22-12-00 retiró 1.355.000 pesetas en efectivo mediante tres cheques al portador de la cuenta de Retsar Music SL.

8°.- Consuelo en fecha 27-12-00 retiró 4.000.000 pesetas en efectivo mediante 8 cheques al portador de la cuenta de Retsar Music SL.

9°.- El 24-7-01 como consta en el folio 800, Consuelo extrajo efectivo, mediante 30 cheques de 500.000 ptas y uno de 360.000 ptas de la cuenta de Retsar Music.

10°.- Justino en fecha 19-7-02 retiró 128.750,67 euros (más de 21 millones de pesetas) de sus cuentas a plazo fijo de Caja Sur. Una de 15.000.000 pesetas (92.250,67 euros) y otra de 36.500 euros. Dichas cantidades las ingresó en su cuenta corriente de la que el mismo día mediante cheque bancario a nombre de Guillermo reintegró 120.202,42 euros. Este cheque que fue compensado en la oficina de la Avenida Jaime III del Citibank España SA.

11°.- Justino en fecha 25-6-03 retiró en efectivo 35.870,32 euros de su cuenta corriente de Caja Sur con número NUM007 .

12°.- Justino también en fecha 25-6-03 retiró 94.000 euros en efectivo de su cuenta de ahorro vivienda de Caja Sur con número NUM008 .

13°.- Justino también en la misma fecha 25-6-03 retiró 48.080,97 en efectivo de su imposición a plazo fijo de Caja Sur con número NUM009 .

14°.- Justino en fecha 1-2-02 retiró 27.045,50 euros en efectivo en 10 operaciones de su cuenta a plazo fijo de Sa Nostra.

15°.- Justino en fecha 23-6-03 retiró 41.633,14 euros de su cuenta de ahorro de Sa Nostra y los transfirió a su cuenta corriente y de allí a la del partido ASI. del que también poseía firma autorizada. En la cuenta de ASI se reintegró dicho dinero del siguiente modo: el 24-6-03 son extraídos 36.000 euros en efectivo a favor del acusado Justino ; el 23-6-03 son retirados 3.000 euros en cheque al portador y el 23-6-03 son retirados 1.250 euros en cheque al portador.

16°.- Justino en fecha 4-3-04 retiró 10.621,64 euros y canceló su cuenta a plazo fijo de Sa Nostra, para transferir dicha cantidad a su cuenta corriente y reintegró de ésta 10.500 euros.

17°.- Justino entre el 1-7-04 y el 31-3-06 realizó 21 operaciones de reintegro sin volante por un total de 64.380 euros (folio 1.140).

18°.- El 2-2-04 Justino extrajo 6.900 euros de su cuenta de Sa Nostra NUM010 ; y

19°.- El 30-5-02 Justino extrajo 18.000 euros de su cuenta de Sa Nostra NUM010 .

Con estas actuaciones ambos acusados evitaron que se localizara este patrimonio y de este modo eludieron el pago de sus posibles responsabilidades pecuniarias (civiles, penas pecuniarias -comiso y multas-) por los delitos cometidos. Las operaciones señaladas como 1, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18 y 19 se produjeron en fechas en que los acusados tenían pleno conocimiento de la existencia del procedimiento penal que contra ellos se tramitaba.

Fundamentos

PRIMERO.- Se incorporan a la presente todos y cada uno los fundamentos contenidos en la resolución anulada, limitándonos a continuación a tratar de complementar las deficiencias de motivación observadas por el Alto Tribunal.

SEGUNDO.- Aunque el juicio fuese un poco tenso, coexistieron las dos líneas defensivas diferenciadas a las que ya hicimos referencia (las de Justino / Consuelo y la de Sabino ); prácticamente no se discutieron en profundidad los hechos que fueron declarados probados, porque la mayoría de los mismos se asentaban sobre documentos auténticos, tanto notariales como administrativos, y otros bancarios, aunque sí discreparon sobre extremos secundarios y sobre todo, su alcance y consecuencias jurídicas. Por ello, reunidos nuevamente acordamos no modificar el factum, pese a la extensión y complejidad del mismo y porque además tampoco parece ser éste la causa del recelo casacional, sino la conexión de aquellos con la fundamentación jurídica, y sobre todo con la del Alcalde recurrente.

Las dudas y reparos que esgrime el Alto Tribunal, comienzan a partir del folio 40 de su sentencia, y aunque se refieran a la totalidad, se concretan principalmente en la condena del Alcalde, comenzando por decir que existe incongruencia entre el relato táctico, donde se describe una conducta esencialmente dolosa, en tanto que en la fundamentación jurídica se le sitúa unas veces en posición de garante, y en otras ocasiones se le imputa una conducta imprudente, siendo precisamente su Defensa cuando informó, la que introdujo la tesis de la falta de diligencia o capacidad para el desempeño del cargo.

Continuamos pues manteniendo la tesis no negada, de que Justino y su Agrupación Social Independiente, ya habían sido socios continuos en otras legislaturas del Partido Popular, incluso antes del mandato de Sabino ; y, posiblemente hayan existido otras conductas igualmente reprobables que no han sido enjuiciadas ni siquiera investigadas, pero, mantenemos intacta nuestra anterior convicción: la Agrupación Social Independiente, que el primero presidía o incluso el mismo, estarían ávidos de fondos y Sabino , que posiblemente no colaboró en la trama societaria urdida, se vio forzado a darles su apoyo; metálico a cambio de sus votos, para gobernar con mayor comodidad el Ayuntamiento.

Justino no ignoraba la prohibición contenida en la legislación administrativa y tipificada en el artículo 439 C.P ., o al menos en ningún momento la invocó, e incluso alternativamente aceptó una condena por ese delito. Consuelo , además de mantener relaciones con él, era la Secretaria de la Agrupación Social Independiente, aunque totalmente dependiente del primero, al que estaba unida tanto sentimental como laboralmente y quien, para obtener fondos municipales creó el entresijo societario dirigido por aquel, que muy bien sabía que por razón de su cargo no podía contratar por no estarle permitido y por ello la utilizó, aunque sin perder en momento alguno el control y disponibilidad de los ingresos que obtenían del Ayuntamiento, como se desprende de las testificales y se infiere del ignoto destino final de los dineros.

En esta vía penal, pasa a un segundo plano, la legislación administrativa, (incluso los dos bloques de documentos expedidos por la Intervención del Ayuntamiento y un tercero del mismo conteniendo un listado de facturas, libradas a petición del Abogado recurrente don Rafael Perera y aportadas cuando se inició el juicio); pueden tener eficacia en otros campos del derecho, pero lo esencial en cuanto a Sabino , no es si cumplía escrupulosamente la legislación existente sobre contrataciones administrativas, sino si sabía y toleraba que estaba contratando con quien no podía, por estar directamente interesado un concejal de su equipo de gobierno que se beneficiaba torticeramente de festejos, deportes y otras actividades de esparcimiento; y ello escapa a todo control administrativo, pertenece al arcano de la intimidad, debiendo ser inferido mediante prueba indiciaría, conforme se hizo y no convenció suficientemente al Alto Tribunal, pareciéndonos que éste y la mayor severidad de punición que postula el Ministerio Fiscal, son las cuestiones que nos son nuevamente sometidas a reconsideración.

TERCERO.- Como se ha repetido hasta la saciedad, señala la sentencia del Tribunal Constitucional 24/97 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de estos indicios a través de un proceso mental razonado acorde con las reglas del criterio humano, explicado en la sentencia condenatoria. No vamos a insistir en lo que ya habíamos dicho con anterioridad, los indicios han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, deben estar absolutamente acreditados, y de ellos tiene que fluir de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que es acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de estos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

La misma sentencia casacional (folio 42) señala que toda delincuencia económica, o cometida por empresas criminales, así como los casos de corrupción político/económica, se vertebran, con mejor o peor fortuna, alrededor del principio de destrucción de pruebas o de su oscurecimiento. Por eso lo normal es tener que acudir a la prueba indiciaría, como ya se tiene dicho en la S.T.S. número 33/2005 de 19 de enero ; aun a sabiendas que la entidad de los indicios nunca es igual en cuanto a su intensidad incriminatoria se refiere. El objeto de esta prueba de indicios, consiste en demostrar que el Alcalde sabía que Justino participaba, directa o indirectamente en casi todas la fiestas y eventos municipales, lucrándose "inflando" las facturas que presentaban al Ayuntamiento, él o Consuelo , lo que consentía y toleraba, y no puede hablarse de imprudencia, porque además tenía la obligación de impedirlo ex artículo 11-a CP .

Ha de partirse como indicio básico del hecho acreditado de las importantes sumas de dinero de las que se hizo en su propio beneficio Justino y Consuelo ; sobre ese indicio hemos tenido en cuenta los siguientes elementos indiciarios y consideraciones:

a/.- El mismo Alcalde se contradijo en la fase instructora sobre la contratación de los festejos, existía una comisión de festejos, una mesa de contratación etc., pero ningún documento al efecto (incluso el Secretario desconocía su existencia), eso que él en persona era el pagador.

b/.- La Concejal doña Marina , que también entró en contradicciones con la fase instructora, en el juicio oral proclamó que se hacía lo que ella decía en cuanto a la elección de los artistas que debían intervenir, siempre subordinada a la aprobación del Alcalde, y en absoluto nos convenció. Ciertamente declaró con aplomo pero carente de cualquier otro soporte, documentación o fecha de la decisión o gestión para la contratación del actuante; y, el mecanismo es curioso: normalmente las representaciones de los artistas establecen un calendario anual con días y horas concretos; y, quien se interesa por sus servicios, tiene que acudir a aquellos y contratarlos para esa fecha concreta si se está libre, previo pago de una cantidad por la reserva, que suele ser del 50% de sus honorarios totales. El artista o cantante queda de esta forma vinculado contractualmente con un tercero, que es el que después negociará con los interesados en sus servicios, al tener reservada la exclusiva para donde quiere que actúe.

Evidentemente este proceso requiere de cierto tiempo y Marina (que en fase de instrucción declaró como imputada) no nos dijo con que antelación comunicaba su selección a Consuelo , para que procediese a efectuar las correspondientes reservas u otras gestiones sustitutivas para el caso de hallarse ya copadas las queridas. Téngase en cuenta que había profesionales de renombre y que en las primeras semanas de julio y agosto, tradicionalmente celebran festivos muchas localidades y no había lugar ni tiempo para elegir nuevamente o improvisar, porque además las sociedades de los acusados sólo tenían asegurados a los que iban a actuar y a nadie más, aunque siempre acertaban, lo que excluye la casualidad e implica una actuación de consuno con quien o quienes tenían capacidad decisoria en el municipio.

el.- Raúl , antiguo miembro de A.S.I. y actualmente enemistado con Justino como pudimos apreciar en el plenario, y que no quiso rectificar aun a pesar de la insistencia de las Defensas, afirmó que quien daba las órdenes era Justino y ella era la secretaria, mecanógrafa y quien iba a la Delegación del Ayuntamiento, situada casi enfrente de la central de A.S.I. en El Arenal, donde se entregaba y recibía toda la documentación, siendo quien solventaba las cuestiones burocráticas con los funcionarios del municipio de los que era bien conocida, y las distintas sociedades estaban domiciliadas en las casas particulares de miembros de la Agrupación, lo que muchos declararon en el juicio oral, e incluso cuando se celebraban las actuaciones, desempeñaban labores de seguridad con sus correspondientes uniformes. Consuelo era por lo tanto perfectamente conocida por aquellos, que por lógica deberían saber de sus escarceos amorosos con Justino , que no podía contratar con la corporación.

d/.- Tales artistas (Tam Tam Go, Sergio Dalma o Malena Gracia) tenían sus representantes legales en Madrid y Barcelona, notando igualmente a faltar algún tipo de comunicado de aquellos remitiéndolos al titular de la reserva o el desplazamiento de alguien para negociar en nombre del municipio. Quien sí lo hizo ya en primavera fue Consuelo . Al final del folio 5º del acta de 7 de julio Sabino dio unas poco convincentes explicaciones sobre la contratación exclusiva de Consuelo ; llama la atención las vicisitudes que ocurrieron con RETSAR MUSIC, SL, según se deduce de los folios 584 y siguientes, con una inusitada celeridad en los trámites administrativos, para la aprobación de un importante gasto y con un informe complementario emitido días después de haber tenido lugar las actuaciones contratadas.

f/.- Se nos dijo por al Alcalde acusado, que existía un pacto de gobernabilidad con A.S.I., lo que era evidente dado los sucesivos cargos de importancia que llegó a desempeñar el acusado Justino (Teniente de Alcalde o Delegado del Alcalde de SŽArenal (no alcalde pedáneo), fiestas, deportes etc. y no vimos ninguna plasmación escrita ni otros extremos concretos sobre lo negociado, aunque si se dice que en política rige con pocas excepciones el conocido do ut des. Probablemente exigiría además de los cargos (que incluso proporcionaban cierta cobertura a sus actividades), mayores prebendas económicas que no eran soportadas ni por el Alcalde directamente interesado por sus votos, ni por el partido que representaba, sino por la corporación que veía además notablemente incrementados los costes del precio real.

Puede decirse que tales indicios no le incriminan directamente; ni incluso su reconocimiento expreso de ser él quien en exclusiva autorizaba los pagos es suficiente: ciertamente es posible que conforme a las tesis sustentadas por su Abogado, podía ser inepto pero no corrupto, y, en este tipo de delincuencia generalmente se ha excluido su comisión culposa; pero tampoco podemos olvidar que Sabino era economista y, aunque en el juicio, los técnicos municipales trataron de dulcificar la situación existente en el Ayuntamiento, tampoco parece que su Alcalde tomara seriamente los reparos administrativos que le formulaban, ni que ordenase algún tipo de investigación sobre aquellas empresas de exclusiva, otras repetitivas y sus implicaciones con Consuelo y Justino a los que conocía con anterioridad. Dijo el Ministerio Fiscal que lo normal para este tipo de negocios era un beneficio del 10%; cuando en algunas ocasiones se alcanzaba el 70%. Las pérdidas para el municipio eran evidentes.

Aunque hayamos dicho que para el derecho penal es más relevante lo subjetivo, y que el derecho administrativo es más objetivo, no obsta para que utilicemos sus conculcaciones como indicio o complemento de prueba sobre los conocimientos del regidor; así:

g/.- Todos los funcionarios y políticos que depusieron en el plenario, dependían de alguna forma del Sabino , por ser tanto el presidente del P.P. de Llucmajor como de su Ayuntamiento; lo eran en el momento del juicio y estamos seguros de que evitaron cuidadosamente indicar algo incriminatorio en contra del Alcalde y que procuraron a todas luces favorecerle.

h/.- No es normal que habiendo sido requerido el Ayuntamiento por el Juzgado de Instrucción número Seis para que aportase determinada documentación, después de varios recordatorios, después de transcurrido mucho tiempo, once meses, la aporte directamente al Juzgado su Abogado Defensor, diciendo que lo hacía por encargo. No es desde luego ésta la vía usual de hacerlo, amen de que su autenticidad puede quedar en entredicho. No fueron los funcionarios los incompetentes porque llevaba correctamente el sello de salida estampado y en tiempo razonable, y tampoco fue correos el incumplidor, porque quien los tenía era el Alcalde o su Abogado que nada dijeron de tal anomalía, porque algún funcionario ignorado les debió entregar lo solicitado para su mejor estudio.

i/.- El entramado de sociedades no hubiese funcionado si el Alcalde, en cumplimiento del desconocido pacto no las hubiese contratado; y, lo más seguro es que este acuerdo de gobernabilidad, no estuviese plasmado en soporte alguno, lo que desde luego tampoco era aconsejable, porque ambos sabían que era delictivo, lo que no era obstáculo para que funcionara correctamente. Muchos de los reparos de la Intervención eran subsanados por el propio Alcalde, alguno de forma verbal y otros los pasaba al Pleno de tanto en cuanto, para dar a entender que se cumplía la legalidad administrativa, que es donde trata de aferrarse ahora la Defensa, aunque como ya tenemos dicho, estas formalidades contractuales no afectan al Derecho Penal que se basa en conocimiento y voluntad y, desde luego no interesaba a Sabino enfrentarse con Justino porque lo necesitaba, llevaban juntos muchos años y nada había pasado. Se conocían desde hacía tiempo. Por su forma de actuar, el favorecimiento hacia las sociedades creadas por Consuelo y Justino es evidente.

La Defensa sostuvo que se cumplían las formalidades administrativas y el acusado nada sabía, que le pasaba inadvertido; mas no a Simón , concejal de la oposición, que a través de Internet averiguó que las sociedades mayormente adjudicatarias, de una forma u otra estaban vinculadas con Justino que no podía contratar con el Ayuntamiento y originó la primera denuncia en la que no estaba Sabino , que fue imputado con posterioridad por el Ministerio Fiscal.

La página 44 de aquella nuestra sentencia, tal vez, no esté redactada correctamente, lo que quería decir allí es que es posible que no planease con el resto de acusados el plan para lucrarse; quizás se enteró cuando ya estaba en marcha, se lo comunicaron y no lo impidió; de ahí la página 45, 46, 47 y 48 (folio 39 y 40). Sólo tenía que controlar la Intervención para que abonase las facturas, el resto se lo daban resuelto de antemano. Resulta igualmente sorprendente que un término municipal que cuenta con 18 urbanizaciones o núcleos urbanos, organizara de forma tan fácil sus fiestas; difícil es mantener la total ignorancia de la trama.

En momento alguno se nos ha ocurrido ninguna posición de imprudencia, fue la defensa quien la introdujo; al contrario, bien sabía lo que hacía y garantizaba el resultado final beneficioso para las arcas de A.S.I., cuando precisamente su obligación era la de impedirlo. No sólo sucedía esto, sino que lo favorecía allanando el camino de obstáculos; nunca delegó la firma.

j/.- Aun estando prohibido por la legislación administrativa, se celebraban contratos verbales por inexistentes razones de urgencia y necesidad. El Ministerio Fiscal se refirió a un primer contrato de Taekowondo, que se presentó carente de presupuesto, que se presentó después, sin reserva de crédito ni expediente y encima con una anotación atribuida al acusado, diciendo que se pasara urgentemente a la firma del señor Alcalde lo que así se hizo.

k/.- Existían sociedades como Majo Esport, que tampoco podían contratar con el ente por su creación reciente y alguna vez tampoco se respetó el máximo de cinco millones de pesetas subdividiendo las partidas objeto del contrato.

l/.- Limitaban la posibilidad de que otras sociedades interesadas concurriesen, mandando faxes a estos otros candidatos, con menos de 23 horas de antelación para concurrir, lo que evidentemente era imposible. En otras ocasiones los concursantes era todo sociedades del grupo Consuelo , por lo que la selección devenía inane (Retsar y Rodena etc.).

m/.- Los mismo ocurrió con los llaveros y figuras de San Cristóbal (patrón del Arenal) que hubo de crearse un nuevo crédito cuando todavía sobraban 2.000.000 de pesetas asignadas con anterioridad.

Por y de todo ello concluimos o inferimos que necesariamente el a la sazón Alcalde era plenamente consciente de lo que había urdido junto con Consuelo Justino y de que al autorizar los libramientos de pago, que nunca delegó, parte sustancia y sustanciosa de ese dinero iba a parar a Justino ; y, de no compartirse tal inferencia (de dolo directo), la alternativa no sería la de que Sabino actuara imprudentemente, sino con un dolo eventual por ser sabedor de que el comportamiento de Justino era alta y notablemente arriesgado para las arcas Municipales, y sin embargo lo consentía y lo aceptaba sin reparos.

Dicho de otra manera, fue el alcalde el que generó la situación de riesgo al alcanzar un acuerdo de gobernabilidad y atribuir a Justino competencias en materia de deportes. Son sus sociedades a las que se le adjudican contratos por valor de algo más de un millón de euros, en un área específica que favorecía la ausencia de controles administrativos, propiciados, entre otras razones porque no existía mesa de contratación ni comisión de fiestas, dado que no era necesario, precisamente porque se podía justificar sobre la base de que tales empresas, constituidas por quien no era profesional de esa actividad, tenían la exclusividad; se contrataba a los artistas antes de que el expediente se iniciase, de lo que se deduce que era el propio Justino quien en verdad contrataba con el Ayuntamiento, siendo él y sus sociedades las que hacían las veces del órgano de contratación, limitándose el Alcalde a firmar, el cual aprueba los contratos pese a las salvedades y reparos puestos por la intervención que no motivaron ningún tipo de investigación interna, algunos de los cuales se refería a la existencia de pagos duplicados; hay Decretos que son posteriores a los eventos organizados, las perdidas del ayuntamiento son cuantiosas y fue el mismo Alcalde quien provocó y generó dicho riesgo, el cual era adecuado para provocar la malversación de fondos públicos y no hizo nada por evitarlo o remediarlo e incluso para investigar lo que a la vista de la oposición era una evidencia hasta el punto de denunciar los hechos a las autoridades, lo que sugiere que el perjuicio causado para el Ayuntamiento era previsible y esperable para el acusado que lo asumía, todo lo cual nos lleva a la conclusión, única explicable, de que tal proceder formaba parte del acuerdo de gobernabilidad, en virtud del cual se facilitaba a sociedades de Justino la contratación con el Ayuntamiento y con beneficios para las mismas y perdidas para las arcas Municipales, constituyendo dicho perjuicio la consiguiente contraprestación al pacto de gobierno.

CUARTO.- Afirma el Alto Tribunal que no nos hemos pronunciado sobre los contraindicios que presentó la Defensa al iniciarse el julio, compuestos por dos informes expedidos por el interventor municipal (Don Lázaro y firmados por la Concejala de Hacienda Paulina ) a su instancia, más un listado de facturas pertenecientes a otras empresas que igualmente participaron en los festejos municipales en los años 2.000, 2.001 y 2.002 y que constituyen el bloque C. Ya hemos dicho varias veces que el extenso informe de la Defensa nos pareció contencioso administrativo; el quid de la cuestión estriba en si cumpliendo con la legalidad formal, pero conociendo el Alcalde la verdad material sobre la causa de los torticeros contratos, por mucho que cumpliesen con todas las formalidades, serían no sólo nulos sino además delictuosos, porque Justino dada su condición de Teniente de Alcalde no podía contratar y mucho menos "inflar" las facturas obteniendo de esta manera pingües beneficios. Tampoco tenía Justino el monopolio de fiestas y deportes y nada tiene que extrañar que contrataran otros espectáculos.

Comenzó el defensor afirmando que no existía ninguna prueba directa que implicase a su defendido en la trama y en cambio sí unos contra indicios que lo excluían. Empezó diciendo que Simón , no lo denunció y es cierto, pero aclaró éste que el P.S.O.E. en su calidad de Concejal, le había asignado la misión de controlar los Decretos del Pleno; y, viendo que casi siempre aparecían las mismas sociedades adjudicatarias, averiguó mediante internet que tras las mismas se encontraba siempre de alguna manera la figura de Justino y Consuelo , lo que después confirmaría a través del Registro Mercantil y comunicaría el asunto a la central de Palma de Mallorca, que confeccionó la denuncia primitiva; pero, durante la tramitación, procesalmente se fue pasando del P.S.O.E. como partido instante a serlo Simón en solitario, que pertenecía ya a otro partido y por ello se apartó. Al juicio ni siquiera compareció Anton porque también se apartó y desde luego a esta Sala poco le importan las causas del desinterés sobrevenido de este partido opositor, ni nos vale como contraindicio que el peso del mismo haya sido soportado por el Ministerio Fiscal, que verdaderamente fue quien lo investigó y lo hizo avanzar.

Continúa diciendo que tampoco se han probado las relaciones personales de amistad entre Sabino y Justino , este era concejal desde 1.987 y Sabino desde 1.991, nombrándolo en virtud de los pactos, Segundo Teniente de Alcalde, Delegado del Alcalde en SŽArenal con competencias sobre festejos y deportes etc. No era la primera que vez ocurría por ser partido bisagra, ya había desempeñado cargos de responsabilidad con otros con alcaldes anteriores, Victor Manuel . Es de sentido común que de sobras se conocían, el mismo lo reconoce, y lo mismo ocurría con Consuelo . Fueron incapaces de hacer rectificar al testigo Raúl en el juicio oral sobre los entramados de Consuelo que dirigía Justino y que ella iba a despachar mucho a las oficinas municipales que estaban muy cerca.

Los restantes reparos son puro derecho administrativo, y desde luego poco nos interesa si habían creado un sistema informático que hacía inviables estos errores que continuaban produciéndose, o que todos los funcionarios hubiesen declarado en favor del mismo. Ya dijimos en nuestra primera resolución, al hilo de lo dicho por el abogado de Consuelo que posiblemente tendría que haber otra gente sentada distinta en el banquillo, pero lo esencial son las pruebas que pesan sobre los acusados y sobre su defendida que creó las sociedades litigiosas para su amigo Justino y que son suficientes para destruir la presunción de inocencia que a todos los justiciables reconoce el artículo 24.2° de la Constitución.

Por último, se ha concedido especial relevancia a los bloques de documentos librados por la intervención del Ayuntamiento, a petición del Abogado don Rafael Perera Mezquida, más otro grupo de facturas correspondientes a Trui Espectáculos y Tot Espectacle S.L. del año 2.000 al 2.002, petición que tuvo entrada el 26 de junio del 2.008 y fue diligentemente cumplimentada sin intervención judicial, como imaginamos que los interventores cuidarían el cumplimiento de la legislación local. De una vez por todas hay que huir del confusionismo existente entre lo político y lo administrativo. Damos por supuesto que Secretarios, Interventores y Tesoreros velarían cual era su obligación de dar cabal cumplimiento a las normas locales, pero sin entrar en el trasfondo de las facturas que les eran presentadas al cobro, lo que se escondía no estaba a su alzance, aunque las sociedades intervinientes eran las de siempre (Retsar Music S.L., Majo Esport y Tenedi Ambiente). Como puede verse el montaje era de fina construcción y los acusados procuraban no dejar rastro de sus manejos, porque de haberlo sabido aquellos, tenían todos la obligación de denunciarlos y en no entendemos cual ha sido la finalidad de tales documentos como tampoco del calendario perpetuo de las semanas santas. Podrán ser contraindicios a elección, pero con una importancia muy relativa, porque el municipio debe realizar anualmente miles de contratos y tampoco vemos muy eficaz que el Pleno controle los gastos con reparos, porque para algo existen las mayorías De todas formas no está este Tribunal para velar por el ropaje formal de lo contratado, sino en tratar de desgranar si Sabino conocía y montaje y lo toleraba y ya nos hemos decantado por esta posición.

En la primera cuestión, dos facturas de Retsar Music de 18 de julio, la intervención formuló reparos, que parece fueron aclarados verbalmente por la Concejalía de Fiestas pero no por escrito, por lo que se mantienen. La segunda cuestión se refiere a dos contratos de Majo Sport S.L. De 2 de marzo del 2.000 por importe de 8.950.000 pesetas, de 3 de julio del 2.000 por importe de 8.247.600 pesetas y otra factura de Tenedi Ambiente de 18 de julio del mismo año ascendiendo a 1.996.984 pesetas. En el primero se excluyen las grandes actuaciones musicales, que se incluyen en el segundo y el tercero a figuritas de San Cristóbal que el ayuntamiento demandaba más y parece que las anteriores se habían acabado. Nada se ha discutido de ello, salvo las figuritas habiéndose dicho que todavía existía un remanente de 2.000.000 de pesetas para su adquisición. Pecando de ignorancia sobre la calificación de grandes eventos la contratación de los espectáculos Aurora Vargas, el Niño de la Pura, Pansequito (5.510.000 pts.) y Ballet José de la Vega (2.737.600 pts.), quizás pueda resultar exagerado.

La cuestión tercera se refiere a que si el hecho de que haya aparecido un certificado erróneo de lo de julio de 2.001 en el que se expresa que Retsar Music ostentaba la representación del espectáculo Ballet Internacional José de la Vega, cuando quien lo ostentaba era Tenedi Ambiente S.L. supuso una duplicidad de pagos, la respuesta del interventor es de toda lógica, únicamente pagó 3.317.600 pesetas a la segunda. Al respecto debemos decir que dado el volumen del procedimiento existirán seguro equivocaciones, pero nadie ha impugnado las cantidades satisfechas; y el descubrimiento de la duplicidad, en todo caso supondría una mengua de benéficos y nada más.

En la cuestión cuarta, facturas de Tenedi Ambiente y Retsar Music S.L., la intervención achaca el reparo a discrepancias entre las concejalías de Fiestas y Deportes, que nuevamente fueron zanjadas por la alcaldía en resolución 28 de noviembre del 2.001. Repárese que los Decretos de la Alcaldía siempre son favorables a las empresas de Justino .

En cuanto a la cuestión 5ª, referida a una factura de Retsar Music S.L. (6ª) de 4 de julio de 2.002, por importe de 29.990 € correspondientes a las actuaciones de la Orguesta Big Band, al Grupo Salto 41 y la del Conjunto Mariquilla y su Grupo tienen algo que ver con las actuaciones del Conjunto Bohemios y Los Brunos, evidentemente son cuestiones distintas pero cuyo pago está sin resolver por cuestiones administrativas no resueltas por la Alcaldía.

Si dice en la cuestión 6ª si la factura número 9 de Retsar Music S.L. Por importe de 3.835 € representa una duplicidad de pagos por cuanto Tenedi Ambiente había facturado ya al Ayuntamiento por el mismo concepto y la respuesta se refiere a 24 horas de fútbol playa con un contenido oscuro que quizás exprese que solo era una empresa; por último tampoco existe duplicidad de pagos en el Decreto de 12 de diciembre del 2.000 , por ser distintas las actuaciones de Retsar Music S.L. y Majo Sport S.L.; es curioso que las empresas siempre sean las mismas y en cuanto al Bloque B, las facturas de Majo Sport S.L. Son correlativas, 1, 2 y 3, sin que conste reparo a las intervenciones de Retsar Music (Zodiac, Bruno y Lino, Bauxes Band and Cuartet, Tofolets, La Habana, Brasil Tropical y Uns, Tam Tam Go y Malena Gracia. Pero, en relación al concierto de José Mercé no existió un procedimiento contractual que determinase con carácter previo el importe, que se adjudicó por procedimiento negociado con el que disponía de los derechos de exclusividad, continuando con cuestiones administrativas que para nosotros tienen una importancia relativa, aunque sí para la intervención, que interponía frecuentes reparos a estas empresas sin que ello llamase la atención del Alcalde que los conocía a todos e incluso ayudaba a menoscabar la competencia, por mucho que se aporte el bloque tercero, que también se refiere siempre a las mismas empresas.

QUINTO.- Nos censura también el Tribunal Supremo, que nada se diga, ni ninguna documentación se aporte, en relación a los 19 datos reflejados en los folios de 33 a 36 del relato histórico y de los contraindicios que facilitó su Defensa, aunque desconozcamos el contenido de su escrito. Se dice por parte de los recurrentes Consuelo y Justino , (que recordemos se negaron a declarar) que no existe documentación que sostenga el delito de alzamiento de bienes por el que fueron condenados y que se enumeran en el apartado segundo del relato histórico con hechos y fechas. Transacciones sin fundamento entre las sociedades, cheques repetitivos al portador, siempre con un valor inferior a las 500.000 pesetas, entrega de capitales a Guillermo para inversiones de patentes en Japón, cheques a nombre de X, XX, C. Varios etc, reintegros sin volante (f.-1140), para al final terminar todo el dinero del entresijo societario en manos de Justino . La descapitalización se produce incluso antes de entrada la fase final, cuando ya habían sido descubiertos o lo sospechaban, lo que evidencia cual era su intención porque su único cliente era el Ayuntamiento con el que sabían que no podían contratar, ni lo harían en un futuro próximo, porque estaban siendo investigados. Les era conveniente pues, colocarse en situación de insolvencia que lograron. Las pruebas descansan en documentos bancarios y, aparte de los enfrentamientos que determinado Letrado sostuvo con el Ministerio Fiscal, sobre la compra de caramelos para las fiestas, que los compraron en Makro y no en la Dulce Francia, introdujeron la tesis de un préstamo de su hijo Carlos Jesús , que ni siquiera fue llamado a declarar como testigo para adverarlo, lo que nos hubiese parecido conveniente, porque del préstamo no existía documento escrito alguno; los recibos han brillado por su ausencia al igual que una contabilidad social, que si bien les era obligatoria no la llevaban y por ello fueron sancionados por la Agencia Tributaria. El nerviosismo del testigo Guillermo cuando contaba sus inversiones en patentes, con dinero que le había prestado Justino fue todo un espectáculo. Ocioso deviene recordar de que sociedades tienen una persona jurídica independiente de sus socios y por ello la actividad de sus administradores debe constar plasmada en un rigurosa contabilidad lo que no hacían.

En las conclusiones provisionales elevadas a definitivas por el Ministerio Fiscal, en sus folios 24 y siguientes, desgrana ad ejemplum 18 operaciones bancarias tendentes al vaciado de sus cuentas, diez de las cuales se produjeron en fechas en que los acusados tenían pleno conocimiento de la existencia del procedimiento penal que contra ellos se tramitaba; siendo evidente el ánimo acultador que les guiaba. El motivo por tanto debe decaer.

La defensa de Consuelo introdujo además la tesis de que ello pertenecía a la esfera del agotamiento del delito, cuestión que ya tratamos en nuestro anterior octavo fundamento de derecho. No hay duda que el alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de resultado cortado, pero no hay que confundirlo con las otras conductas anteriormente descritas. Mediante aquellas negociaciones fraudulentas obtuvieron pingües beneficios de la corporación y, a sabiendadas de su ilicitud y temiendo la acción de la Justicia, los ocultaron haciéndolos desaparecer; por si algún día tuviesen que responder. Casi toda la delincuencia patrimonial se consuma con la disposición ideal de los efectos, y ellos los detentaron durante bastante tiempo, hasta que viendo que la situación se complicaba los ocultaron en distintas operaciones, consumándose el delito y, habiendo conseguido su propósito de insolvencia, quedó este agotado; este delito nada tiene que ver con los anteriores, son momentos distintos.

SEXTO.- Por último echa en falta el Alto Tribunal, y nos reprocha, la ausencia de respuesta al catálogo de delitos de los que acusaba el Ministerio Fiscal, mientras solo se condena a los tres recurrentes por un delito de malversación de caudales públicos y, además a Consuelo y a Justino por otro de alzamiento de bienes.

Justino fue acusado de los siguientes delitos: de un delito de negociaciones prohibidas en concepto de autor material conforme, al artículo 28 del Código Penal ; de un delito de cohecho pasivo, también en concepto de autor material, conforme al artículo 28 del Código Penal , de un delito de defraudación a la administración y otro delito de malversación, este último en concurso con los delitos de uso de información privilegiada, de tráfico de influencias y con un delito de prevaricación continuada en concepto de autor material, directo en unos casos (defraudación, tráfico de influencias y uso de información, y como inductor en otros (prevaricación) y como cooperador necesario en otros (malversación) todo ello conforme al artículo 28 del Código Penal ; y, de un delito de alzamiento de bienes en concepto de autor material conforme al artículo 28 del Código Penal .

La acusada Consuelo sería responsable de los siguientes delitos a juicio del Fiscal, de un delito de negociaciones prohibidas como cooperadora necesaria conforme al artículo 28 del Código Penal , de un delito de cohecho activo en concepto de autora material conforme al artículo 28 del Código Penal , de un delito de defraudación a la Administración en concurso con los delitos de uso de información privilegiada, de tráfico de influencias y con un delito de prevaricación continuada en concepto de autora material de los delitos de defraudación a la administración y uso de información privilegiada y como inductora en otros (prevaricación y tráfico de influencias) y como cooperadora necesaria en otros (malversación) todo ello conforme al artículo 28 del Código Penal ; y de un delito de alzamiento de bienes en concepto de autora material conforme al artículo 28 del mismo cuerpo Legal.

El acusado Sabino fue acusado también en concepto de autor material (artículo 28 del Código Penal ) de un delito de negociaciones prohibidas en concepto de cooperador necesario, conforme al artículo 28 del Código Penal , de un delito de defraudación a la administración y de otro delito de malversación este último en concurso con los delitos de uso de información privilegiada, de tráfico de influencias y con un delito de prevaricación continuada en concepto de autor material directo en unos casos (defraudación, prevaricación y malversación) y como cooperador necesario en otros (uso de información), todo ello conforme al artículo 28 del Código Penal .

No se apreciaba la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados y respecto de ninguno de los delitos, con la salvedad de que en Consuelo concurría la atenuante analógica del artículo 21.6° C.P . al no ser funcionaria pública en el delito de negociaciones prohibidas y en el de malversación, en concurso con prevaricación y tráfico de influencias. Por aplicación retroactiva de un precepto legal más favorable en lugar de dicha atenuante, procedía aplicar el artículo 65.3° del Código Penal en la redacción que de la L.O. 15/2003 de 25 de noviembre , aunque que entrase en vigor en fecha posterior a los hechos.

SÉPTIMO.- No hace falta decir que tal calificación definitiva es compleja en extremo, con muchos delitos y bienes jurídicamente protegidos conculcados, aunque no por ello dejen de ser similares. Continuamos manteniendo que los acusados aprovechándose de sus cargos en la corporación idearon el plan descrito en el factum, trasvasar torticeramente fondos municipales a las arcas de A.S.I., para que llegasen a poder de Justino , a cambio de sus votos que garantizaban una cómoda gobernabilidad municipal a Sabino que sabiéndolo, lo consentía aunque no se lucrara directamente con tales operaciones. Es el tipo descrito en el artículo 431, en su apartado 1 por razones del tipo acusatorio formal.

Naturalmente que posiblemente cumplieran otros tipos de menor gravedad, les era necesario; mas, el artículo 8º, 3º y 4° CP . en cuanto se refiere al concurso aparente de leyes, cuando los mismos no estén perfectamente definidos, es decir, en casos complejos como el presente, se inclina por un único precepto, el que contiene la pena más grave, que es lo que hemos hecho, por cuanto hemos considerado que la extensión de este tipo penal abarcaba el contenido del injusto contenido en los demás aplicados y se descartó la apreciación de la continuidad, junto con lo ya argumentado en la anulada, precisamente porque el Ministerio Fiscal rehuyó de impetrar la apreciación de la modalidad agravada del delito de malversación en atención a la gravedad por su cuantía que, por ser norma especial frente a la continuidad, desplaza a esta última figura.

La penalidad que fija el artículo 432 CP . es ligeramente superior a la de los similares delitos defraudatrorios comprendidos en los artículos 248 y siguientes del Código Penal (estafas y apropiaciones indebidas cometidas por particulares), y, en el caso que nos ocupa, el sujeto activo debe ser siempre un funcionario o autoridad, lo que viene a explicar que su mayor punición se debe a tal circunstancia. Ya no es posible que este artículo únicamente se refiera a una aprehensión directa y material de caudales y efectos, lo que hoy en día, salvo pequeñas cantidades, parece trasnochado porque las administraciones adoptan medidas para salvaguardar su erario, que suelen guardar en bancos, administrándolo mediante asientos contables, sin necesidad de aprehensión física. Los desvíos deben efectuarse de una forma mucho más sutil para poder sortear los filtros establecidos sin ser descubiertos, lo que hoy en día se denomina ingeniería financiera. Simón empleó el internet y el Registro Mercantil para ello; no se enteró en los Plenos de la totalidad de la trama.

Cuando informaron los Letrados defensores de Justino y Consuelo afirmaron que no podía aplicarse la rezma de delitos de los que se acusaba por las siguientes razones: en el de negociaciones prohibidas a funcionarios del artículo 439 C.P ., el tipo penal se refiere al funcionario que deba informar por razón de su cargo cualquier clase de contrato, asunto o actividad, se aprovechara de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación directa o por persona interpuesta, cuando en ningún un solo folio de los que ha introducido el Ministerio Fiscal, aparece que el Sr. Justino tuviera que informar por razón de su cargo. Había pues que absolver porque no se cumplía el tipo; informaban el Secretario, el interventor, la Concejal del ramo etc, pero no el Sr. Justino .

Referente al delito de cohecho del artículo 419 CP . (La Autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, solicitare o recibiere por sí o por persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutiva de delito, porque el Ministerio Fiscal faltaba a la verdad; cuando una fecha no encajaba en su esquema, o bien la despreciaba o la cambiaba, admitía movimientos bancarios entre cuentas, pero se equivocaba cuando decía que el Sr. Justino recibía el dinero en el año 2.000 se equivocaba porque era agosto del 2001, cuando se recibieron en la cuenta del Sr. Justino de parte de la Sra. Consuelo , dos transferencias idénticas. No era verdad que se devolviera el dinero antes de que se lo prestara Sa Nostra; la Sra. Consuelo devolvía lo que previamente le ha dejado el Sr. Justino . No había cochecho, porque lo que hacía Consuelo es devolver el dinero prestado cumpliendo con las normas del Código Civil, no era ninguna dádiva, era una devolución, de todas formas no condenamos por este delito.

En cuanto al tercer grupo, es una mezcolanza de delitos, sin que se sepa distinguir y desde luego nadie ha discutido que los servicios de la Sra. Consuelo se hubiesen prestado satisfactoriamente: los caramelos se compraron y emplearon. Todos los servicios se habían prestado satisfactoriamente. La contratista ofrece al ayuntamiento determinados números, que si eran del agrado de la concejala los contrataba y nada ocurría a la inversa y aquí es donde existe la prueba: alguien le comunicaba a quien contratar y ese alguien también controlaba el Ayuntamiento para ahuyentar las posibles trabas.

No es convincente ni suficiente el que todo fuera cribado por funcionarios; Secretaría; Intervención etc. Difícil es afirmar que no se haya sustraído ni se haya consentido que otro sustraiga. La verdad es que el asunto lo llevaban los políticos y la administración debía contentarse con que cuadrasen los asientos contables. No utilizaban información privilegiada porque no existía, ellos mismos la confeccionaban contratando en exclusiva y con antelación a los artistas para determinado día, hora y lugar, sin ningún tipo de control o directriz (las tesis de la concejal Marina no nos convencieron, salvo que al alcalde sólo se responsabilizase de cumplir con los pagos y ella estuviese también implicada). No hacían uso de ningún secreto, porque ellos mismos lo creaban y además el artículo 442 (uso de secretos que tenga conocimiento por razón de su cargo) castiga hechos muy similares, parece también con un trasfondo económico, no habiéndose probado que el Ayuntamiento sufriese ningún grave daño como consecuencia de la trama urdida, que no debemos confundir con el importe de lo defraudado, como causa de agravación. Pero existía tal secreto o ellos mismos lo creaban escogiendo a quien más les convenía. Lo mismo puede decirse del tráfico de influencias del artículo 428 CP . Naturalmente que pudieron existir negociaciones prohibidas, conciertos para defraudar, sin embargo no pasaban de ser elementos necesarios para la comisión del delito principal.

OCTAVO.- Se plantea también el tema de la continuidad delictiva; conforme al artículo 74 CP se deberían cumplir todas las penas dimanantes de las distintas acciones delictivas; no obstante y ese es el caso, los que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realicen una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigados como autores de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior y si se tratarare de infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. La fórmula de descontar de lo percibido por el Ayuntamiento los gastos habidos nos parece correcta. Sabiendo que tales contrataciones era ilícitas, no pueden pretender que se mantenga la ganancia como valor añadido, aunque sí se beneficio la Corporación de sus actividades.

VISTOS los artículos citados, y demás de pertinente y general aplicación en el presente caso,

Fallo

FALLAMOS que absolviéndoles libremente del resto de los delitos de que venían acusados por el Ministerio Fiscal, debemos CONDENAR y efectivamente CONDENAMOS a Sabino , como autor responsable de un delito de malversación de caudales públicos precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica simple de dilaciones indebidas a las penas de TRES AÑOS de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de OCHO AÑOS y pago de un quinto de las costas procesales causadas.

A Justino , como autor responsable del mismo delito y concurriendo la misma circunstancia atenuante, las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, más otros OCHO AÑOS inhabilitación absoluta y pago de otro quinto de las costas procesales causadas.

A Consuelo , también como autora responsable de un delito de malversación, concurriendo en la misma las circunstancias atenuantes analógicas de dilaciones indebidas y la de no ser funcionaría pública las de DOS AÑOS de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de SEIS AÑOS, y al pago de otro quinto de las costas procesales causadas.

También a Justino , como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes precedentemente definido, concurriendo la circunstancia analógica de dilaciones indebidas a la pena de DOS AÑOS de prisión y multa de doce meses, con una cuota diaria de 30 € y pago de otro quinto de las costas procesales causadas.

A Consuelo , como autora responsable del mismo delito y concurriendo la misma circunstancia de atenuación, la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y multa de doce meses a razón de 6 € diarios y pago del restante quinto de las costas procesales causadas.

En caso de impago de la multa impuesta a esta última, la misma queda sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer.

Que los acusados indemnicen conjunta y solidariamente al Ayuntamiento de Llucmajor en la suma de 681.450,76 €, más los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Devuélvanse al Instructor las piezas de responsabilidad civil consultadas, para que las devuelva terminadas con arreglo a Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación a la causa para su ejecución, definitivamente juzgando la misma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.