Sentencia Penal Nº 115/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 281/2012 de 03 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00115/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ

Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Telf: 924284202-924284203

Fax: 924284204

Modelo: 001200

N.I.G.: 06015 37 2 2012 0103433

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000281 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000111 /2012

RECURRENTE: Gerardo

Procurador/a: MERCEDES PEREZ SALGUERO

Letrado/a: VENTURA BASELGA CARRERAS

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

Recurso Penal núm 281/2012

Procedimiento Abreviado. 111/2012

Juzgado de lo Penal de Badajoz-2

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 115/2012

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a 3 de Septiembre de dos mil Doce

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 111/2012-; Recurso Penal núm. 281/2012; Juzgado de lo Penal de Badajoz-2*»] , seguida contra el inculpado D. Gerardo ; representado por la Procuradora DÑA MERCEDES PÉREZ SALGUERO; y defendido por el Letrado DON VENTURA BASELGA CARRERAS ; por el delito de «Robo con fuerza en las cosas.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de lo Penal de Badajoz-2 , se dicta sentencia de fecha 15/05/2012 , la que contiene el siguiente:

« FALLO : QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gerardo como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA de los arts. 237 , 238.2 y 3 y 240 del C.P , en rleación con los arts. 16.1 y 62 del mismo texto legal , a las penas de 8 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que indemnice a D. Virgilio en la suma de 198 euros, más los intereses legales del art. 576 de la LEC , Y DEBO CONDENAR Y CONDENO A Gerardo como autor penalmente responsable de una FALTA CONTRA EL ORDEN PÚBLICO de. Art. 634 del C.P . "FALTA DEL RESPETO DEBIDO A AGENTES DE LA AUTORIDAD" a la pena de 45 dias-multa, con una cuota diaria de 4 euros y para el supuesto de impago, un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con imposición de costas procesales causadas.»

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Gerardo ; representado por la Procuradora DÑA MERCEDES PÉREZ SALGUERO; y defendido por el Letrado DON VENTURA BASELGA CARRERAS; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelado el MINISTERIO FISCAL; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 281/2012 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS , siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada-

Fundamentos

PRIMERO -Contra la sentencia de instancia se alza el apelante en base a dos motivos: 1º) por error en la apreciación de las pruebas y 2º) por considerar que debio haberse reconocido la existencia de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.3, en relación con el artículo 20.1, ambos del C. Penal .

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la pretendida valoración errónea de las pruebas practicadas por la juez "a quo", debe desestimarse el motivo.

Es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 q , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad "real" de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez "ad quem" en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado, lo que no ocurre en la presente causa.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc.

Es obvio que todos esos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación el impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los y los conocimientos científicos.

En el presente procedimiento penal la juez de instancia llega de una forma correcta a la convicción sobre la autoría de parte del acusado del delito que se le imputa al valorar la prueba indiciaria que pesa sobre el mismo.

Como es sabido el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, entre las que se pueden citar las de 12 Dic. 2000 o 25 Ene. 2001 , ha avalado la eficacia de la prueba indiciaria como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia. Pero su utilización para dictar una sentencia condenatoria exige unos requisitos, tanto de carácter formal como material, que, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, son los siguientes:

1.º) Desde el punto de vista formal es necesario que una sentencia condenatoria fundada en prueba indiciaria cumpla dos requisitos: a) Expresar cuáles son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia. b) Dar sucinta cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la doble convicción, primero sobre el acaecimiento del hecho punible y segundo sobre la participación en el mismo del acusado. Esta explicación --aun cuando puede ser escueta-- es imprescindible para posibilitar el control por vía de recurso de la racionalidad de la inferencia. Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que no es necesario explicitar lo que es obvio.

2.º) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo lugar a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados; b) Que sean plurales, aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa; c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no es suficiente con que no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( art. 1253 del CC ).

Deben excluirse aquellos supuestos en los que: a) la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada; b) en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias; c) del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, y d) se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

La fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS de 14 Feb . y 1 Mar. 2000 entre otras muchas), y es por ello por lo que ordinariamente el único resulta insuficiente.

En el caso concreto, la juzgadora " a quo" ha basado su convicción acerca de los hechos en los siguientes indicios: 1) de la declaración de los agentes del CNP con carnets NUM000 y NUM001 se infiere la presencia del imputado, con características físicas y vestimenta similar a la descrita por persona que desde el teléfono NUM002 , llamó a la Sala 691 para denunciar el robo que se estaba cometiendo en un turismo matrícula .... MJK en las proximidades del lugar en el que estaba estacionado dicho autómovil 2) que el sujeto emprendió la huida siendo perseguido, sin solución de continuidad hasta que finalmente fue detenido y 3) que en el momento de ser interceptado, dirigiéndose a los agentes, que se encontraban en el ejercício de sus funciones y vistiendo su uniforme reglamentario, el ahora apelante les dijo "os voy a pegar dos tiros y os voy a quedar tiesos. Vosotros no sabeis quien soy yo".

Consecuentemente y como la propia juez " a quo" expone en su sentencia en razonamiento que esta Sala hace suyo:

«Hay coincidencia espacio-temporal: el acusado es visto por la Policía cuando se aproxima a la Calle en la que se encuentra el vehículo forzado y unos cinco minutos después de ser requeridos para ello.

-El acusado llevaba la ropa descrita por el requirente del servicio, una sudadera de chándal de color negro con franjas blancas en los brazos y un pantalón bermudas, con la única salvedad que eran de color azul marino y el requirente dijo negro y ciertamente de noche es muy fácil confundir el color azul marino con el color negro; asimismo es alto, como describió el requirente a la Policía.

-El acusado, al apercibirse de la presencia policial se da a la fuga, teniendo que emprender los Agentes la persecución a pie.

-Juega a modo de contraindicio la coartada ofrecida por el acusado, cuando lo detienen él se encuentra a la altura de la Iglesia de las Moreras y muy alejado de la Calle Antonio de Nebrija, ni siquiera pasó por dicha calle, y en ningún momento se dio a la fuga.»

Por los anteriores datos acreditados se deduce en enlace preciso y discreto en conclusión que este Tribunal entiende como única racionalmente posible que el acusado participó en el intento de robo que ya ha sido descrito, amenazando siquiera sea brevemente a los agentes que le persiguieron No es obice a tal conclusión que no se le interviniera instrumentos del delito de los que pudo desprenderse en la huida.

Por lo expuesto el motivo no puede tener acogida.

TERCERO.- Pretende, por último, el apelante que, la drogadicción que afirma sufrir tenga su contrpartida atenuatoria de la pena impuesta. Puesto que los agentes policiales indicaron que se encontraba bajo la influencia del alcohol o de otro tipo de sustancia.

Según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( S. S.T.S. 493/2000 y la citadas en la misma, 992/1999 , 1374/2002 ó 1351/2003 ), en palabras de la primera, la drogadicción puede originar:

A) La exención completa en los supuestos excepcionales de extraordinaria dependencia psíquica o física del sujeto que produzca la total eliminación de sus facultades de inhibición.

B) La exención incompleta en los casos ordinarios de toxifrenias que deterioran de modo considerable las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto, de manera que la aplicación de la referida eximente incompleta puede venir determinada bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente como pueden ser leves oligofrenias psicopáticas, y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad; y

C) Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, lo procedente s la aplicación de la atenuante analógica sin que sea aconsejable recurrir a la atenuante muy cualificada pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta. Esta tradicional doctrina sigue siendo en lo sustancial aplicable bajo la vigencia del Código Penal de 1995 con algunas precisiones:

A) como causa de exención la relevancia de la drogadicción descansa en la concurrencia de dos condiciones necesarias:

a) un sustrato biopatológico consistente en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes; o en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto -supuestos previstos en la eximente núm. 2 del art. 20 -; o en el deterioro psico-orgánico que en el sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas, es decir un verdadero y crónico deterioro mental-supuesto propio de la eximente del núm. 1 del art. 20 -;

b) el efecto psicológico consistente en que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión (núms. 1º y 2º del art. 20 ) dando lugar entonces a la exención si la carencia es plena o total, es decir si tales facultades están completamente eliminadas; y a la exención parcial con el valor privilegiado de la eximente incompleta del artículo 21.1 , si la creencia es parcial pero grave, esto es, cuando al perturbación sin ser absoluta es intensa y de especial significación y gravedad, superior a la mera alteración leve.-

B) Como atenuante ordinaria la drogadicción se apreciará:

a) en los supuestos de alteración leve o ligera de las facultades cognoscitiva y volitiva del sujeto, es decir cuando los efectos psicológicos de la adicción sean menores que los precisos para apreciar la eximente incompleta, aplicándose entonces la atenuante por analogía con ella;

b) con la particularidad no obstante de que gran parte del ámbito atenuatorio ordinario cubierto hasta ahora por la atenuante analógica se encuentra hoy incorporada a la esfera de la nueva atenuante nominada prevista en el número 2º del artículo 21 , que se configura por su relevancia motivacional, es decir por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido.

En el presente caso no puede admitirse la concurrencia de la circunstancia alegada por la defensa, ni tan siquiera como atenuante, según la Jurisprudencia citada, y ello porque, no se constata que en el momento en que ocurrieron los hechos el acusado actuara "a causa de su grave adicción " a las sustancias estupefacientes.

Es así porque, en el escrito de defensa no llegó a plantearse la concurrencia de tal circusntancia, que ha sido introducida de forma sorpresiva.

Tampoco cabe inferir toxicomanía de larga evolución, del denunciado, por lo que debe decaer el motivo analizado.

CUARTO .- No existen méritos de temeridad o mala fe que justifiquen la imposición de costas de la alzada.

Vistos lo preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando, como desestimamos , el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Gerardo ; contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de BADAJOZ de fecha 15- 05-2012, en el Procedimiento Abreviado 111/2012, y a la que la presente resolución se contrae; debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la expresada resolución; y todo ello con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados. *»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. D. Emilio Francisco Serrano Molera , ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 3 de Septiembre de dos mil Doce