Sentencia Penal Nº 115/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 624/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668)

Rollo Abreviado nº 624/11- 2ª

Procedimiento nº 50/11

Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 115/2012

Ilmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE: Dª MARIA JESUS ERROBA ZUBELDIA

MAGISTRADO: D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADO: D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a 9 de Febrero de 2012.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 50/11 ante el Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de dos delitos CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA y delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL contra Ernesto , el NUM000 -1967,con DNI nº NUM001 , y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Dº Abraham Fuente Lavín y defendido por el Ltdo. Dº Juan Jose San Miguel, Nemesio ,nacido en Baracaldo el NUM002 de 1976,con DNI NUM003 ,hijo de Fernando y Maria Carmen,sin antecedentes penales,representado por la Procuradora Dª Maria Leceta Bilbao y defendido por el Letrado Jesus Heras , Jesús María ,nacido el NUM004 de 1973,con DNI NUM005 ,sin antecedentes penales, y contra Claudio ,nacido en Baracaldo el NUM006 -1981,nacido el NUM006 de 1981,con DNI NUM007 ,sin antecedentes penales; como acusación particular DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA representada por la procuradora Dª Montserrat Colina Martinez y defendida por la Letrada Dª Begoña Martínez Lopez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D JUAN MATEO AYALA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 19 de Septiembre de 2011 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos:

"Probado y así se declara que los acusados Ernesto , nacido el NUM000 -1967, mayor de dad, con DNI NUM001 , sin antecentes penales y Jesús María , nacido el NUM004 -1973, mayor de edad, con DNI NUM005 , sin antecedentes penales, constituyeron en fecha 12 de Septiembre de 2002 la mercantil Impermeabilizaciones y Rehabilitaciones Malmasín S.L. con domicilio social en la calle General Concha nº 31 de Bilbao, suscribiendo el acusado Ernesto el 99% de las participaciones sociales, y el acusado Jesús María el 1% de las participaciones sociales, siendo administrador de la citada mercantil el acusado Ernesto .

Probado y así se declara que en fecha 2 de Abril de 2004 el acusado Ernesto vendió sus particpaciones sociales a los acusados Nemesio , nacido el NUM002 -1976, mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI NUM003 , y a Claudio , nacido el NUM006 -1981, mayor de edad, con DNI NUM007 , sin antecedentes penales, adquiriendo el primero de ellos el 89% de las participaciones sociales y el segundo de ellos el 10%, designándose administrador de la sociedad al acusado Nemesio , si bien la gestión efectiva de la mercantil continuaba llevándose por el acusado Ernesto .

Probado y así se declara que en la autoliquidación del Impuesto de Sociedades presentada por Impermeabilizaciones y Rehabilitaciones Malmasín S.L el 21 de Julio de 2006 correspondiente al ejercicio económico 2005, se consignó, entre otros, el siguiente dato: en la cuenta NUM008 "Trabajos exteriores", se incluían una serie de facturas a nombre de Evangelina por la suma de 730.197,84 euros y Enrique por la suma de 530.194,84 euros, facturas que carecían de contenido económico, ya que no se correspondían con servicios prestados por Evangelina ni por Enrique , extremo éste conocido por los acusados Ernesto y Nemesio . En consecuencia, éstas cantidades no podían ser objeto de deducción, por lo que la cuota defraudada en el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2005 asciende a 408.151,45 euros.

Probado y así se declara que en fecha 24 de Febrero de 2006, la mercantil Impermeabilizaciones y Rehabilitaciones Malmasín S.L. presentó autoliquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido correpondiente al ejercicio 2005, consignando, a sabiendas de los acusados Ernesto y Nemesio , una cuota soportada en operaciones interiores de 305.152,90 euros. No obstante, únicamente tiene base documental la cantidad de 291.152,50 euros, por lo que no cabe la deducción de 14.000 euros al carecer de los requisitos exigidos para ser tenidos en cuenta en la legislación vigente. Asimismo, a sabiendas de los acusados Ernesto y Nemesio , se recoge como IVA soportado la cantidad de 178.662,51 euros corespondientes a las facturas indicadas anteriormente carentes de contenido económico, por lo que la cuota defraudada por IVA correspondiente al ejercicio 2005 asciende a 190.501,82 euros.

No consta probada la participación en éstos hechos de los acusados Jesús María y Claudio .

Diputación Foral de Bizkaia reclama la suma de 598.653,27 euros."

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

"Que debo condenar y condeno a Ernesto y a Nemesio como autores responsables de dos delitos contra la Hacienda Pública y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil a las siguientes penas para cada uno de ellos : por el delito continuado de falsedad en documento mercantil a la pena de prisión de veintiún meses y ún día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses a razón de seis euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 CP para caso de impago; por el delito contra la Hacienda Pública en el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2005 la pena de prisión de un año, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 408.151,45 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un año de privación de libertad para caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones ó ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios ó incentivos fiscales ó de la Seguridad Social durante un período de tres años; por el delito contra la Hacienda Pública por el Impuesto Sobre el Valor Añadido del ejercicio 2005 la pena de prisión de un año, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 190.501,82 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un año de privación de libertad para caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones ó ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios ó incentivos fiscales ó de la Seguridad Social durante un período de tres años. Del abono de las dos cuartas partes de las costas procesales responden los condenados en partes proporcionales incluídas las de la Acusación Particular declarándose de oficio las otras dos cuartas partes de las costas procesales. Asimismo, con la responsabilidad civil subsidiaria de Impermeabilizaciones y Rehabilitaciones Malmasín S.L., indemnizarán conjunta y solidariamente a Diputación Foral de Bizkaia en la suma de 598.653,27 euros con el interés establecido en el art. 576 L.E.C ., teniendo en cuenta lo dispuesto en el apartado tercero de dicho artículo para las Haciendas Públicas. Procede la libre absolución de Jesús María y de Claudio de los dos delitos contra la Hacienda Pública en concurso cada uno de ellos con un delito continuado de falsedad en documento mercantil por los que venían siendo acusados."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Ernesto , Nemesio y Jesús María en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Recurso de Ernesto .

Existe error en la valoración de la prueba que lleva a la Juzgadora a concluir que Ernesto llevaba la gestión efectiva de la sociedad, y que las facturas falsas eran conocidas por él. Este error se pone de manifiesto en lo siguiente, a juicio del recurrente:

- No se ha acreditado ninguna acción u omisión típica a efectos del artículo 305 del Código Penal . Carecía de firma en la empresa desde que vendió las participaciones sociales, no tiene firma en la única cuenta bancaria de la sociedad; no firmaba la declaración de IVA ni de Sociedades; no participaba en la gestión de la sociedad. La venta de las participaciones se produce en 2004, las facturas corresponden a 2005 y la liquidación de los impuestos en 2006; dos años después de que hubiera vendido las participaciones y fuera autónomo, condición que reconoce el propio Inspector de Hacienda.

- El contable de la sociedad, Luis Carlos , declaró que la contabilidad la llevaban entre él y la secretaria Daniela , sin que interviniera Ernesto . En la inspección de Malmasín no interviene Ernesto , que sí intervino sin embargo en la que se le realizó como autónomo. No se ha determinado que obtuviera ningún beneficio.

- Jose María y Onesimo son confundidos en la sentencia, que los considera proveedores cuando son clientes de Malmasín. En todo caso, manifestaron que conocían a Ernesto de verle por las obras pues en algunos casos controlaba la ejecución. Pero no le sitúan en la administración de la empresa, y los pagos los hicieron tratando con Nemesio .

- La declaración de Ernesto sobre las facturas es considerada en la sentencia como numerosas explicaciones , de lo que deduce la Juzgadora su conocimiento de la administración de la sociedad. Sin embargo, no puede derivarse de ahí que tuviera un conocimiento profundo de la administración de la sociedad. En esa misma declaración relata la venta de sus participaciones y su porqué, los problemas con Eutimio y su condición de comisionista de Malmasín o de otra empresa, facturando a comisión.

- En la declaración de Nemesio , se dice que se fía de Evangelina y de Ernesto . La interpretación de la sentencia carece de base, ya que se refiere a que ambos son proveedores y no ha tenido problema con ellos. Respecto a que Ernesto le pidió que le adquiriera las participaciones, no consta en la declaración. Hay que entender que ambos llegaron a un acuerdo, lo propusiera uno u otro. En el resto de su declaración coincide con la de Ernesto .

- La declaración de Daniela en la Policía, ratificada por quien se la tomó en el Plenario, es considerada como prueba de cargo. En ella dice la testigo que se realizaban los pagos bajo la supervisión de Ernesto ; sin embargo, se refería a las obras, no a los pagos. No lo explicó en aquella declaración porque nadie se lo pidió, pero en ningún caso debería darse prioridad a esa declaración policial frente a la del plenario. La sentencia se ha construido violando el principio de presunción de inocencia, valorándose incorrectamente la prueba: así, la declaración de Basilio no es considerada prueba de descargo; pero, tratándose de un testigo propuesto por el Ministerio Fiscal, dice que Ernesto le daba obras porque era un comercial, y a veces se las daba a él y a veces a Malmasín, haciéndolo en su caso por su parentesco y no por ser administrador de Malmasín.

- Eutimio miente en su declaración en el extremo relativo a que dijo no haber participado en la obra de Gorostiza en Barakaldo; sin embargo, lo recuerda y lo afirma Jose María , quien no duda de que Eutimio fue la subcontrata de Malmasín en esa obra. No es cierta la conclusión de la sentencia de que Ernesto le entregaba talones a Eutimio en pago de las obras; y es que no podía hacerlos al carecer de firma en la Caixa.

2. Recurso de Nemesio .

Alega las siguientes razones por las que debe estimarse su recurso:

- Se ha infringido el derecho a la tutela judicial al no haber suspendido el juicio, tal como se solicitó, al haber un proceso judicial abierto por los mismos hechos y contra persona distinta. La sentencia incurre además en error cuando dice que no se ha acreditado que hay otro proceso abierto, y cuando dice que los hechos son distintos. Según esa denuncia, fue Eutimio quien falsificó y entregó las facturas, y quien cometió delito fiscal.

- Los escritos de acusación carecen de la necesaria concreción respecto a los hechos punibles constitutivos de la falsedad ni la participación de los acusados. Sin embargo, la sentencia explica que confeccionaron o presentaron las facturas falsas, pero no cómo ni cuándo. Es importante porque falsificar y presentar ante la Hacienda son delitos independientes, y en todo caso vendría en aplicación del delito del 396 del Código Penal castigado con pena menor a la confección del documento falso. En este sentido, sería aplicable la doctrina de la STS 37/2007, de 1 de febrero. Así como las del Tribunal Constitucional que cita y otras del Tribunal Supremo sobre el principio acusatorio.

- Ha prescrito el delito de falsedad en documento mercantil, pues se abrió el procedimiento penal más de tres años después desde la supuesta comisión del hecho. El procedimiento se incoó el 11 de noviembre de 2011, y la prescripción se interrumpe cuando el procedimiento se dirige contra el culpable, siendo así que las facturas tienen fechas anteriores en más de tres años a la de incoación. Es de aplicación la STS de 29 de abril de 2008 , dictada precisamente en un caso de concurso de estafa con falsedad documental.

- La sentencia incurre en error al valorar la prueba, pues considera acreditada la existencia de dos delitos contra la Hacienda Pública cometidos por Nemesio . En realidad, el autor de la falsedad y del delito contra la Hacienda es Eutimio , tal como se relata en la denuncia ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, y su acción es en venganza por haber informado Malmasín a los gremios de que ya había pagado a Eutimio pero él no había pagado a los gremios. Él presentó a Malmasín las facturas que respondían a obra real pero cuya única falsedad, que Malmasín ignoraba, era el nombre del proveedor. Eutimio mintió en cuestiones clave para la Causa: así, que no hizo obras en el barrio de Gorostiza para Malmasín, lo que contradice el testigo Jose María , que afirma que Eutimio estaba subcontratado en esa misma obra. Y lo mismo sucede con otras obras negadas por él pero reconocidas (y la intervención de Eutimio en ellas) por otros testigos (c/ Everardo , Pedro , Pedro Antonio ).

- La sentencia desdeña la declaración de Daniela , pero en ella se afirma que las facturas las entregó Eutimio , y que él fue quien dirigió las obras a las que se referían. Nunca entregaba facturas a su nombre, sino a nombre de las empresas con las que subcontrataba. Daniela confirmó una a una las facturas que se le exhibieron, como facturas reales. La sentencia pone en duda el testimonio porque comenzó a trabajar en 2006, pero esto es un error porque ya estaba en 2005 pero no fue dada de alta como trabajadora hasta 2006.

- Respecto del impuesto del IVA: las facturas se declararon, y independientemente del posible error en el proveedor, no se ha ocultado ni se ha dejado de pagar a Hacienda Foral, luego debe anularse el contenido incriminatorio del informe pericial respecto al IVA.

- Respecto al impuesto de sociedades: el examen es de 2005, pero hay obras que duran y se facturan varios años: debería haber contrastado al menos el año anterior y el año posterior. Así, existen diversas partidas que el perito no tiene en cuenta y que debieran haberlo sido. Los gremios que figuran en las facturas son desconocidos para el recurrente, confiado en su palabra y en la certeza de que los nombres de las facturas eran correctos. El informe es nulo porque parte de considerar las facturas falsas de antemano.

3º. Recurso de Jesús María .

La pretensión de este recurrente es que se condene en costas a la acusación particular por haber obrado con temeridad y mala fe respecto a Jesús María , como se desprende de los propios términos de la sentencia, manteniendo la acusación hasta el final, cuando era ya evidente la absoluta falta de fundamento de la acusación.

SEGUNDO.- Se analizan en apartados sucesivos los recursos interpuestos.

Recurso de Ernesto .

La línea principal de impugnación que hace el recurrente respecto a la sentencia, es la falta de prueba que, a su juicio, se ha producido respecto a su condición de administrador de hecho de la sociedad, de modo que la condena se hace por una valoración errónea de la prueba practicada, y una interpretación que vulnera el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Conviene recordar en este sentido que la Sala no ha visto ni oído de primera mano la prueba, con vigencia de los principios de inmediación, contradicción con igualdad de armas, publicidad y oralidad. En cambio, la Juzgadora sí lo ha hecho y ha explicado además cumplidamente los términos valorativos y el camino de su razonamiento, en términos de pleno respeto a la presunción de inocencia; y las conclusiones y deducciones a partir de los indicios utilizados, son plenamente ajustadas a las reglas de la lógica y del criterio humano.

a. El eje central de la argumentación , como decimos, es que el acusado carecía de funciones de administración, de hecho o de derecho, en Impermeabilizaciones y Rehabilitaciones Malmasín, cuyas participaciones había vendido dos años antes a Nemesio . Esta venta habría llevado consigo la lógica consecuencia de que carecía de labores administrativas, como por otra parte corroboran Daniela y el propio contable de la sociedad. La sentencia no toma en cuenta algunas testificales que lo confirman, y no distingue que Eutimio falta a la verdad cuando dice que no participó en la obra de Gorostiza en Barakaldo, y también cuando dice que Ernesto le entregaba talones (cuando no tenía firma por no pertenecer a la empresa).

b. El Ministerio Fiscal , en este punto, valora en primer término que quien da explicaciones sobre los hechos centrales de la acusación es Ernesto , único acusado que no es socio de Malmasín y que solo es comisionista, según la tesis que ha mantenido. Desacredita las manifestaciones del acusado sobre el origen y entrega de las facturas falsas, así como de los testigos que depusieron en el mismo sentido; recuerda que no conocía Eutimio a las personas en cuyo nombre se hicieron las facturas falsas; y recuerda la doctrina del Tribunal Supremo acerca del interés en el delito de falsedad. Por último, las facturas ampliatorias aportadas por la defensa no son creíbles por diversas razones que explica en su escrito de impugnación.

c. La acusación particular , de igual modo, impugna la tesis del recurrente, para interesar la confirmación de la sentencia.

d. La sentencia impugnada considera que las facturas eran falsas . Y basa su conclusión en la declaración de las personas titulares de las mismas, es decir, las que hipotéticamente las habrían generado, las cuales lo niegan: Segundo y Evangelina , y otro tanto Enrique . Tampoco se aportaron soportes documentales que dieran respaldo real a las facturas, ni otra confirmación que ciertas testificales que la Juzgadora no considera fiables.

Además, la empresa de Evangelina carece de infraestructura suficiente para realizar las obras que se reflejan las facturas, y se dio de baja en la actividad antes de la fecha que se hace constar; por último, en lo relativo a las facturas, carecen absolutamente de descripción de los trabajos que las motivan, unidades de obra, precios, etc.

e. Con la conclusión de la sentencia está el Tribunal conforme . No rebaten los argumentos de la sentencia los que pretenden que aunque las facturas fueran falsas, lo eran solo respecto del nombre del emisor; pero que los trabajos eran ciertos y se realizaron. O bien que fue Eutimio el que las entregó, de modo que a él le es atribuible la conducta de falsedad y el fraude contra la Hacienda Pública. La base de estas acusaciones sería la mala relación demostrada entre Eutimio y Ernesto a raíz del impago de una obra por el primero.

Sin embargo, debe recordarse, como lo hace la propia sentencia, que la actuación inspectora es previa a la declaración de Eutimio , y en ella ya se habían detectado las facturas falsas (en el momento de la inspección, como sospechosas de ser falsas). Por otro lado, las dificultades de una actuación como la que se pretende imputar al testigo, aumentan si se tiene presente que Eutimio no conocía a los emisores de las facturas (mejor dicho, los no emisores, pues eran falsas). Y que en la dinámica de trabajo casi nunca entregaba facturas de los gremios con los que trabajaba a Malmasín.

f. Estas actuaciones, que constituyen un delito continuado de falsedad en documento mercantil, son atribuibles a los dos acusados condenados . La actuación de Ernesto es central y constituye la coautoría en cuyo concepto ha sido condenado. Ya que, en el delito de falsedad como en el de fraude contra la Hacienda Pública, es posible la autoría mediata, la actuación por medio de otro; y es lo que resulta aplicable al caso presente.

Ernesto vendió sus participaciones pero no perdió el control del negocio. El hecho de la venta no lo aleja de la toma de decisiones y de la capacidad de intervenir en la administración de la sociedad, aunque sea intervención de hecho. Existe un testimonio de singular importancia sobre el particular, que es el de Eutimio , cuando lo pone como interlocutor en sus tratos con Malmasín, y lo hace en las fechas decisivas. La insistencia de que Daniela y el contable lo desmienten, es inconsistente, pues Daniela entró a trabajar en Malmasín en 2006, cuando los hechos son de 2005. La propia Daniela lo dijo en su declaración policial, y se desprende del conocimiento que tiene Ernesto de todo el giro del negocio y que vierte en sus declaraciones, nada razonable si se lo considera un comisionista más de la sociedad, y no el verdadero administrador en la sombra, el hombre de atrás , tal como hace la sentencia.

g. Así determinado que Ernesto tiene una intervención central en el giro comercial y administrativo de la sociedad, y que las facturas eran falsas, la atribución al recurrente de los hechos delictivos no precisa de la prueba individualizada de cada acción que parece pretender el recurrente. Exigir una concreción pormenorizada del momento, la forma, el día y la concreta actuación de Ernesto en la falsedad primero y en la defraudación al fisco después, es imposible, y además es innecesario. Basta acreditar más allá de toda duda razonable, como se ha hecho, que la venta de las participaciones no fue material en el sentido de no perder realmente el control económico, financiero y administrativo de la sociedad; que en la falsificación era primer beneficiado en el sentido de la teoría del interés, y otro tanto en el delito (delitos) contra la Hacienda Pública, simulando el soporte de IVA y el incremento falso de gastos a efectos del impuesto de sociedades.

Todo ello en los términos explicados en la sentencia impugnada, que ahora se mantienen.

TERCERO.- Recurso de Nemesio .

a . Cuestión prejudicial. Debió suspenderse el juicio tal como se interesó, pues, según este recurrente, existe un proceso penal abierto por hechos similares pero contra persona distinta, cuya decisión condiciona al presente proceso penal. En dicho proceso, se imputan los delitos que aquí se juzgan a Eutimio .

En primer término, debe decirse que no se ha acreditado la existencia del proceso penal de referencia. Con el escrito solo se aportó copia del auto del propio Juzgado de lo Penal admitiendo o denegando pruebas en este proceso, y del archivo de una denuncia por calumnia, archivo que se produce porque debió interponerse la correspondiente querella criminal (folios 1491-1499).

En todo caso, no estamos ante una cuestión prejudicial, ni ninguna otra que deba motivar la suspensión del Juicio.

Las cuestiones perjudiciales se refieren a incidencias que deben determinarse con carácter previo por contener elementos de otras jurisdicciones, y de las que depende la existencia o inexistencia del delito. En el caso, como ha establecido la sentencia, no estamos ante un supuesto similar. De ser cierto que Eutimio hubiera obrado ilícitamente, podrá establecerse en este mismo procedimiento: de hecho, la base de la defensa de los acusados es, en parte, que Eutimio presentó las facturas falsas a Malmasín y ésta las abonó de buena fe.

Argumentos a los que cabe agregar el contenido en el escrito de oposición al recurso del Ministerio Fiscal, en el sentido de que la imputación a Eutimio de un delito contra la Hacienda Pública es improcedente por no ser administrador de hecho ni de derecho de Malmasín.

b. Los delitos de falsedad no han prescrito.

Como señala la STS de 27 de octubre de 2011 , la doctrina de esta Sala para los casos en que hay delitos conexos en concurso medial, a efectos de delimitación del plazo de prescripción aplicable, considera que tales infracciones han de considerarse como una sola, de modo que los así agrupados no pueden prescribir separadamente criterio reiterado en STS 912/2010 de 11-10 que afirma "que no cabe operar la prescripción, en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlo como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, no cupiendo apreciar la prescripción autónoma de las infracciones enjuiciadas...".

c. No se aprecia la infracción del principio acusatorio que denuncia el recurrente, y la condena por el delito de falsedad está plenamente justificada. Los escritos de acusación no pueden en el caso, ni la sentencia asumir, una relación fáctica que incorpore detalles como lugares concretos, métodos de simulación o tiempos de ejecución. Los hechos básicos de la acusación y de la condena han de referirse a la realidad de la falsificación, al objeto simulado y el concepto en que lo es. En el caso, es evidente que tales requerimientos están presentes: se asegura que las facturas son falsas porque quienes debían haberlas emitido no lo han hecho, niegan expresamente haberlo hecho; los contenidos no se corresponden con la realidad, y están ligadas con la totalidad delictiva (falsedad para defraudar a Hacienda).

No se trata de un delito de utilización de un documento falsificado por otro, sino de algo más. El círculo de posibles autores se amplía mediante instituciones de Derecho Penal como la autoría mediata, no solo material o directa, que permite la imputación a título de autor en supuestos como el presente. En casos de falsificación, como señala el Ministerio Fiscal, el interés final, la presencia de un beneficiario directo, próximo además al círculo posible de autores, permite la imputación objetiva de la falsificación.

d. Respecto al error en la interpretación de la prueba en lo relativo a la autoría de los delitos por Eutimio , y la forma en que este supuestamente mintió en su declaración y al no reconocer las obras por las que se le preguntaban, se reitera lo afirmado en el recurso de Ernesto sobre el particular.

e. La pretendida importancia del testimonio de Daniela se viene abajo si se recuerda que su trabajo no empezó en la empresa hasta 2006, después de ejecutados los hechos objeto de acusación.

f. Vuelve el recurrente sobre la ausencia de delit o, tanto en lo relativo al IVA (pues sí se declaró y por tanto no hubo quebranto a la Hacienda) ni al impuesto de Sociedades, pues los gastos sí fueron abonados por Malmasín.

En ambos casos se parte de la acreditación de datos que la sentencia recurrida ha declarado no existentes, y los ha rechazado expresamente. Pues no se trata de que se declarara un IVA con un mero error en la empresa que lo facturó a Malmasín, sino que no se realizó la actividad; y lo mismo respecto al impuesto de sociedades. Y es por ello que, en el informe pericial de la Hacienda Foral, lo que se hace constar precisamente es que la regularización consistiría en ingresar las cantidades que se reflejan en ambos impuestos. La tesis del recurrente en sus alegatos finales parte de tomar por bueno lo contrario de los hechos probados, alterando la valoración probatoria de la sentencia que este Tribunal ha hecho suya por las razones explicadas a lo largo de la resolución.

CUARTO.- Recurso de Jesús María .

La sentencia recurrida absuelve a Jesús María , al no encontrar elementos probatorios que desvirtúen su presunción de inocencia. Esto lleva al recurrente a interesar que se condene en costas a la acusación particular por haber mantenido contra él una acusación que considera absolutamente infundada.

Sin embargo, la condena en costas en el caso debería superar un doble inconveniente: en primer lugar, que el Ministerio Fiscal, acusación pública, mantuvo también dicha acusación, sobre elementos fácticos que constaban al momento de formularla, y que tenían que ver sobre todo con su condición de socio de la entidad defraudadora, de modo que su escaso tamaño y las informaciones existentes hacían razonable la acusación; sin olvidar que el auto de Procedimiento Abreviado había incluido al recurrente en el círculo de imputados, en la que lo mantuvo un recurso ante la propia Audiencia Provincial.

Así las cosas, no procede, en opinión de la Sala, apreciar temeridad o mala fe en la acusación que la haga merecedora de la condena a las costas.

QUINTO.- Procede la condena en costas de los recurrentes condenados en la instancia, cuyos recursos son desestimados; se declaran de oficio las correspondientes a Jesús María .

Vistos los artículo citados

Fallo

DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS POR el Procurador Sr. Fuente Lavín en representación de Ernesto , por la Procuradora Sra. Leceta en representación de Nemesio , y por el Procurador Sr. Belmonte en representación de Jesús María , todos ellos contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, de fecha 19-9-2011 ; y en su virtud, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN, con la condena en costas a los recurrentes, excepto las costas del recurso de Jesús María , que se declaran de oficio.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecham, de lo que yo, el Secretario,certifico.