Sentencia Penal Nº 115/2013, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 325/2013 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00115/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ

Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Telf: 924284202-924284203

Fax: 924284204

Modelo:001200

N.I.G.:06015 37 2 2013 0102971

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000325 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000128 /2012

RECURRENTE: Jose Pablo

Procurador/a: ESTHER PEREZ PAVO

Letrado/a: JOSE IGNACIO MARTIN ONCINA

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

Recurso Penal núm 325/2013

Procedimiento Abreviado. 128/2012

Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 115/2013

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Matías Madrigal Martínez Pereda

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a 18 de Octubre de dos mil Trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 128/2012-; Recurso Penal núm. 325/2013; Juzgado de lo Penal de Badajoz-1 *»], seguida contra el inculpado D. Jose Pablo ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ESTHER PÉREZ PAVO; Y defendido por el Letrado D JOSÉ IGNACIO MARTÍN ONCINA; por el delito de «Apropiación indebida.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de lo Penal de Badajoz-1 , se dicta sentencia de fecha 14/05/2013 , la que contiene el siguiente:

« FALLO: QUE SE CONDENA A Jose Pablo , como responsable criminal en concepto de autor de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA,ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar directa y personalmente a la entidad mercantil Autos Alambra Badajoz S.A en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los siguientes conceptos: 1) Importe de las mensualidadesdejadas de abonar a Autos Alhambra Badajoz S.A. 2) DAÑOSocasionados al vehículo durante el período de disposición del acusado, previa tasación pericial judicial.

Dichas cantidades devengarán el interés de demora previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas procesales se imponen al acusado en su totalidad.»

SE ABSUELVE A Jose Pablo del delito de DAÑOS objeto de Acusación Particular.

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Jose Pablo ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA ESTHER PÉREZ PAVO;Y defendido por el Letrado D JOSÉ IGNACIO MARTÍN ONCINA; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelados el MINISTERIO FISCAL; y AUTOS ALHAMBRA BADAJOZ S.A; representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ ANTONIO MALLÉN PASCUAL; y defendido por el Letrado D. CARLOS JURADO LENA; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 325/2013 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS , siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera;que expresa el parecer unánime de la Sala.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada y se añade a los anteriores:

Entre la fecha de celebración del acto del juicio, en la instancia (18 de Julio de 2012) y la del dictado de la sentencia apelada han transcurrido casi diez meses sin causa alguna que justifique la demora.

Fundamentos

PRIMERO.- En un 'totum revolutum' se entreveran en el escrito de interposición del presente recurso motivos basados en un supuesto quebrantamiento de forma (por incongruencia omisiva y por error en los hechos declarados probados), para invocar acto seguido infracción de precepto legal (basado igualmente en la infracción del principio de intervención mínima), así como la 'indefensión' en cuanto a la valoración de la prueba por 'interpretación arbitraria' de la misma, e infracción 'en la interpretación' del delito de apropiación indebida por inexistencia de 'animus rem sibi habendi' y demás elementos del delito. Por último, denuncia la falta de apreciación como circunstancia atenuante de las dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- Con carácter previo, es preciso abordar la posible concurrencia de un vicio insubsanable que se denuncia en el escrito de recurso, al redactarse la sentencia, y que afectaría al deber de motivación de la misma ( art. 120 de la C.E ) así como al derecho a obtener tutela efectiva por falta de incongruencia, al no haberse dado respuesta, siempre según la versión de la parte apelante, al alegato de esta relativo a la operatividad del principio de mínima intervención, al ser de carácter civil, según sus tesis la cuestión objeto de controversia.

Precisamente la S.T.C. de fecha 18 de diciembre de 2.001 , define la incongruencia como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, la cual puede entranar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva 'siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal...'. Consiguientemente, para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial se hace preciso contrastar su parte dispositiva con el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y 'petitum'), de modo tal que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan ( Ss.T.C. 369/1993, de 13 de diciembre, F. 3, EDJ 1993/11309; 172/1994, de 7 de junio, F. 2, EDJ 1994/5169; 111/1997, de 3 de junio, F. 2, EDJ 1997/2628; 29/1999, F. 2, EDJ 1999/1841; 215/1999, F. 3, EDJ 1999/36639; 5/2001, F. 4, EDJ 2001/36). En el mismo sentido la S.T.S. de 26 de mayo de 2.000 senala que la incongruencia omisiva requiere para su estimación, 'que se haya omitido en la sentencia en la motivación requerida por los arts. 120.3 de la Constitución , 142 de la LECRIM y 248.3 de la LOPJ , la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación, pronunciándose asimismo en tal sentido, las sentencias del TC números 14/84 EDJ 1984/14 , 177/85 EDJ 1985/151 , 142/87 EDJ 1987/142 , 69/92 EDJ 1992/4588 , 169/94 EDJ 1994/5131 y 195/95 EDJ 1995/6584'.

En esta alzada la función revisora que le está encomendada no pude verificarse habida cuanta la inexistencia de relato fáctico o 'hechos probados' que resulte acorde con la motivación y valoración contenida en los fundamentos de derecho de la resolución de instancia, y cuya incongruencia es un vicio insubsanable que ha de ser controlado ex oficio. El Tribunal Constitucional tiene declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( S.T.C. 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (S.T.C. 172/1997 ; y asimismo Ss.T.C. 102/1994, 120/1994 y 176/1995) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (Ss.T.C. 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999), todo ello con las limitaciones que impone el principio de inmediación. Pero tal función primordial no puede realizarse si no existe 'factum', o este es incompleto, indeterminado o simplemente negativo sin mención alguna a los hechos probados.

Sin embargo, tal labor se hace imposible al incurrir la sentencia, en vicio insubsanable de nulidad, (todo ello al amparo de lo dispuesto en los artículos 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 142.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), habida cuenta la redacción incongruente -no ya inexistente, incompleta y equivocada- del relato de hechos probados con relación a la valoración efectuada en el su fundamento de derecho segundo. Debe tenerse en cuenta que el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé que las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo, e idéntica prescripción sobre la forma de la sentencia se contiene en la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( artículo 142,2°), conteniéndose finalmente la previsión del artículo 851,1.° del mismo texto legal que autoriza a promover el recurso de casación 'cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados', siendo así, que sólo el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial permite que se declare la nulidad por incongruencia del fallo, esto es, la falta de correlación entre hechos denunciados y probados y parte dispositiva, ya sea omisiva (o de fallo corto), o por otorgar más o cosa distinta de la pedida (ultra o extra petita), a lo que se ha unido, por vía jurisprudencial, la ausencia de motivación, por afectar al derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución espanola), habiéndose igualmente referido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, a la falta de claridad en los hechos, en concreto a los supuestos en que en el relato fáctico de la sentencia se incurra en una cierta incomprensión sobre lo que el Juez o Tribunal Sentenciador quiso decir, bien por haber empleado frases o expresiones ininteligibles, bien por incluir juicios dubitativos o bien incurrir en omisiones que impidan conocer lo realmente sucedido, de tal modo que no sea razonablemente posible calificar jurídicamente la conducta descrita en dicho relato, por producirse un cierto vacío o laguna en la narración histórica de los hechos, (entre otras Sentencias de 15-2 y 8-4-2002 ). Como senala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2002 , con cita de la de 13 de febrero de 1989 , el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige que en la resultancia fáctica de la sentencia se haga constar todos los hechos que estén relacionados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se consideren probados, como premisa primera y básica del silogismo judicial que supone toda sentencia.

Partiendo de esas premisas cabe afirmar que la sentencia de instancia no omite un pronunciamiento esencial en términos tales que conculque el derecho a obtener la tutela efectiva de los Juzgados y Tribunales. Al folio 4 de dicha Resolución y bajo el epígrafe 'Supuesto concreto' se analiza porque la juez ' a quo' entiende que no nos encontramos ante un mero incumplimiento contractual y sí ante un delito de apropiación indebida por lo que descarta sin ningún género de dudas el carácter civil de los hechos.

En lógica consecuencia ha de tenerse por inacogida la argumentación que defiende la operatividad del principio de intervención mínima, habida cuenta de que cabe motivar descartando implícitamente tesis que decaigan por el perecimiento de aquellas otras de las que derivan.

En definitiva, si la juzgadora de instancia destaca de forma inequívoca la significación jurídico penal de los hechos, y descarta su condición civil, implícitamente, también está dejando de acoger el argumento referente a la aplicación del principio de intervención mínima.

El segundo motivo, de carácter formal, debe igualmente perecer.

No nos encontramos en la instancia casacional, por lo que la denunciada utilización en el párrafo de hechos probados de conceptos que, por su carácter, jurídico, implican predeterminación del fallo, no es atendible en esta alzada, a los efectos previstos en el artículo 851.1 de la L. E. Criminal . En cualquiera de los casos, el empleo de la expresión ' incomporándolo a su patrimonio con ánimo de enriquecimiento injusto', implica una descripción del afán apropiatorio o 'ánimus rem sibi habendi'; de difícil traducción en términos que no impliquen una cierta valoración jurídica.

El resto de los motivos de recurso hacen mención, o bien a la discrepancia con la forma en que la juez sentenciadora ha valorado las pruebas en su resolución o bien a la infracción de precepto legal sustantivo por falta de concurrencia de los elementos definitorios del delito de apropiación indebida.

Por último, el motivo residiual hace hincapié en la falta de apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO.- Partamos de la base de la posición ante la que se encuentra este Tribunal en referencia con lo resuelto por la juez de instancia

Como se refiere en la STS 1.316/2002, de 10 de Julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con atrreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Públicos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de Instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

Es cierto que también debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria, pero las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización ilimitada para invadir el campo de la valoración de la prueba, que en principio corresponde al Tribunal de instancia por la posición privilegiada que ha tenido al haberse practicado en su presencia, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de la misma.

La valoración conjunta de la prueba practicada, ees una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia. El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oir con sus oídos', en expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluído el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SS. TS 5 de Junio de 1993 ó de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Con relación a la valoración de la prueba, hemos de decir que le corresponde al Juez de instancia la libre valoración de la misma, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Primera Instancia.

Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2 ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que 'especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido (...) salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'

Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

Como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Debemos recordar que, como ha señalado con reiteración el TC 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 88/1986 , 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 de 8 de noviembre ), sin que quepa hablar de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó la sentencia', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Cr , según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, para enervar la presunción ' iuris tantum ' de inocencia.

En este mismo sentido, señala el T.S. entre otras en STS 272/1998, de 28 de febrero , que 'la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos:

1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Circunstancias que no concurren en el caso examinado, pues la decisión adoptada por la Juez 'a quo' está sustentada en prueba de cargo bastante y apta para enervar la presunción legal de inocencia que beneficiaba al acusado, como vimos anteriormente.

La Juzgadora para cuya valoración se encuentra en una mejor posición que este Tribunal, pues se ha practicado la prueba a su presencia y, por tanto, ha sido valorada con inmediación, ha tenido oportunidad de valorar, las declaraciones de los testigos y lo manifestado por el propio acusado y esa valoración fue no sólo correcta, sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente, cuyas alegaciones lógica y comprensiblemente exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.

En el supuesto sometido a debate es un hecho reconocido por el propio recurrente, la existencia del contrato de arrendamiento del vehículo finalmente apropiado, con opción de compra, y que solo pagó mas meses de alquiler, sin que llegara a devolverlo materialmente a Autos Alhambra.

El representante legal de dicha entidad, Humberto , ha corroborado la falta de devolución del turismo, que también ha confirmado el representante de 'Talleres Autonova S.L'.

El vehículo estuvo bajo el dominio del apelante y a su disposición y realizó un uso del mismo hasta que resultó inservible, lo que comporta un ilícito enriquecimiento sin pagar contraprestación alguna; hasta que finalmente dicho vehículo quedó inservible.

Frente a este corolario probatorio, ninguna argumentación de las que efectúa el apelante viene a evidenciar el error sufrido por la juez ' a quo' al valorar las pruebas practicadas.

CUARTO.- De ello se sigue que concurren todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del delito objeto de condena en la primera instancia.

El artículo 252 CP establece la tipicidad de la conducta de aquellos que, en perjuicio de otro, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Sobre esta base la jurisprudencia del TS -puede citarse la STS 1.274/2000, de 10 de julio - ha señalado que los elementos que deben concurrir para que exista delito son los siguientes:

a) que el sujeto activo tenga uno de los objetos típicos -esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial- en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro;

b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por cualquier título que genere la obligación de entregarlo o devolverlo, definición ésta que incluye todas las entregas que incorporan una obligación condicionada de devolver, lo que supone en la práctica, excluir únicamente aquéllos contratos o negocios que conlleven la entrega de la propiedad. Es conocida la doctrina que califica de 'numerus apertus' la dicción del precepto legal, lo que ha permitido considerar que caben en el tipo aquellas relaciones jurídicas, aun de carácter complejo y/o atípico, que no encajen en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, mientras conlleven una obligación de entregar o devolver;

c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, siempre con el ánimo de incorporarla a su patrimonio;

d) que se produzca un perjuicio patrimonial.

En esta misma línea, la STS de 11 de abril de 2006 recuerda que en el tipo clásico de apropiación indebida deben distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregar o devolver dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, recepción presidida por la existencia de una finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima en disposición ilegítima. Así, abusa de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida para disponer de los que no es propio, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

Al tiempo, la STS de 29 de mayo de 2006 establece que el artículo 252 CP sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida. De un lado la clásica apropiación de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y, de otro, la llamada gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Esta misma resolución fija que la gestión fraudulenta -en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado- no es imprescindible la concurrencia del 'animus rem sibi habendi', sino sólo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

En el supuesto sometido a debate, este Tribunal hace suya la conclusión a la que llega en la sentencia de instancia la juez 'a quo':

«En el supuesto que ahora se enjuicia no estamos ante un supuesto de mero incumplimiento contractual, toda vez que existe voluntad de apropiarse del vehículo ya que transcurrió un año desde la finalización del contrato hasta que el propietario obtuvo su restitución judicialmente, que ni siquiera fue por la propia acción del acusado, que nunca tuvo intención de devolver el vehículo, y se evidencia tanto por este comportamiento como por el estado en que fue hallado el vehículo, que denotaba que había sido utilizado, sin realizar en el mismo ningún tipo de reparación ordinaria ni mantenimiento.

La calificación jurídica de los hechos como delito de Apropiación Indebida no presenta ninguna duda.»

QUINTO.- Cabría plantearse lo aportado en el supuesto planteado del principio 'in dubio pro reo'.

A este respecto, hemos de decir que como se refiere en la STS 1.313/2.005, de 9 de noviembre '...para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio ''in dubio pro reo''. Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio ''in dubio pro reo'', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas...'. Se continua afirmando en la referida resolución en relación con el principio 'in dubio pro reo' que '... dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 )...'.

En el presente caso, ha existido actividad probatoria de cargo, consistente en las declaraciones de los testigos y del acusado, que se ha llevado a cabo en el plenario, con las debidas garantías procesales y bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción que rigen el proceso penal y la Juez de lo Penal en cumplimiento de lo prevenido en el art. 741 L.E.Cr ., llega a una convicción en conciencia y sin expresar dudas sobre lo que considera probado, pues en tal caso falta el dubio sobre el que pueda jugar la consecuencia que tal principio estipula.

La invocación del principio 'in dubio pro reo' no puede prosperar, según reiterada doctrina del T.S. sólo existe infracción de tal principio cuando el Tribunal haya expresado sus dudas sobre la culpabilidad del acusado, y a pesar de ello haya optado por dictar Sentencia condenatoria. No se produce si, como aquí sucede, expone las razones de su convicción fundándose en las pruebas practicadas. En definitiva, el 'dubio' que opera como presupuesto del 'pro reo' en la estructura del principio, debe serlo del Juzgador y no del acusado en su personal y lógicamente interesada valoración de la prueba, que no puede sustituir lo que razonablemente realiza el Tribunal de Instancia ( STS28/10/99 )

Por todos estos motivos el recurso no puede prosperar.

SEXTO.- Propugna por último el recurrente que debía haberse apreciado en la sentencia de instancia la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , circunstancia introducida en la actual redacción del precepto por el apartado primero del artículo único de la L.O. 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal y con vigencia desde el 23 diciembre 2010 , pretensión que ha de tener acogida, si bien con las matizaciones que, seguidamente, se efectuarán.

Así es: consagra el meritado precepto como circunstancia atenuante 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2012 en referencia a la atenuante (antes aplicada como analógica) que 'La reforma operada en el Código penal , ha concretado esta atenuación que hasta esta reforma era de construcción jurisprudencial para remediar, compensado en la penalidad a imponer, el retraso en el funcionamiento de la jurisdicción. Los requisitos establecidos en la jurisprudencia han sido llevados, en parte, a la tipificación de la atención al requerir, 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio condenado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de de 7 de junio de 2010 (con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 5/2010 que 'Como hemos declarado recientemente (entre otras, en STS 502/2009, de 14 de mayo ), y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España ).

En el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber del órgano judicial. Y, en segundo lugar, el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE , sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza. Así, pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atenderse a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal '.

A mayor abundamiento, indica la sentencia del Alto Tribunal de 23 de marzo de 2012 que 'La dilación indebida constituye un concepto abierto e indeterminado, cuya determinación, dada su relatividad, obliga a tomar en cuenta un conjunto de circunstancias, entre las más destacadas, la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de un proceso de las mismas características, el interés que en el proceso arriesga el demandante, consecuencias que de la demora se siguen a la litigantes, comportamiento de estos y del órgano judicial, etc.

Esta Sala para configurar el concepto ha acudido a dos referentes legales: a) la existencia de un plazo razonable en la tramitación y resolución de una causa, a que se refiere el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas hecho en Roma en 1950.

b) la existencia de dilaciones indebidas a que hace referencia el art. 24.2 de nuestra Constitución EDL1978/3879.

En realidad -como certeramente apunta el Fiscal -se trata de dos ideas confluyentes, que se asientan en el principio de 'enjuiciamiento rápido', aunque difieren en matices, ciertamente relevantes.

Así, las dilaciones indebidas dirigen su atención a la proscripción de retrasos o vacíos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y la comprobación de los lapsus temporales de inactividad procedimental. Por su parte el 'plazo razonable' hará referencia al derecho que todo justiciable tienen a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como indicios referenciales la complejidad de la misma, los avatares procesales que suelen surgir en causas de similar naturaleza, junto a los medios disponibles en la administración de justicia (véase SS.TS. 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010 de 30 de marzo y 338/2010 de 16 de abril , entre otras)'.

En aplicación de la doctrina expuesta, aunque la sentencia de instancia deniega la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo cierto es que entre la fecha de celebración del juicio (18 de Julio de 2012 ) y la del dictado de aquella resolución ( 14 de Mayo pasado) han transcurrido 10 meses; sin causa alguna que ampare tal demora, lapso de tiempo que si ha de considerarse de dilación excesiva e injustificada, a efectos de apreciar commo simple la atenuante propugnada.

Ello no obstante, estableciendo el artíciulo 66.1.1º del C.P. La aplicación de la pena prevista en la ley en la mitad inferior, y al esar dentro de dicho límite la pena impuesta en la sentencia de instancia (prisión de 15 meses, cuando la penalidad oscila entre 6 meses y 3 años), ninguna repercusión penológica tendrá la apreciación de la circunstancia atenunate objeto de análisis.

SEPTIMO.- No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos lo preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE, el recursode apelación formulado por la representación procesal de DON Jose Pablo ; contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de BADAJOZ de fecha 14-05-2013 , en el Procedimiento Abreviado nº 128/2012;y a la que la presente resolución se contrae; y en consecuencia, apreciamos como simple la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas sin ninguna repercusión respecto de la pena a imponer y CONFIRMAMOS en todos los demás extremos la expresada resolución; y todo ello con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Contra la presente Sentenciano cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaraciónpara corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular,conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre,derecho a ejercitar en el plazo de veinte díascontados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentenciaa las partes personadas y con certificación literala expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho,devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentenciasde esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «* D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; D. Matías Madrigal Martínez Pereda; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados. *»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. D. Emilio Francisco Serrano Molera , ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 18 de Octubre de dos mil Trece.