Sentencia Penal Nº 115/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 47/2012 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

S E N T E N C I A nº 115/2013

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Don JUAN CARLOS CAMPO MORENO

MAGISTRADOS

Doña MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

Don FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

ROLLO DE ABREVIADO Nº 47/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE CHICLANA DE LA FRONTERA (D.PREVIAS nº189/2007)

En Cádiz, a 27 de Marzo de 2013 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, ha visto en Juicio oral y Público, en única instancia, la Causa de las anotaciones del margen, seguida por la posible comisión de un delito de estafa contra los ACUSADOS1.- Basilio , de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el NUM000 /1941 en Chiclana de la Frontera, hijo de Darío y de Reyes con DNI NUM001 , representado por el procurador señor Fernando Lepiani Velázquez, y asistido del letrado señor José A. Alonso de la Sierra ; Gabino , de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el NUM002 /1983 en Cádiz, hijo de Justo y de Ascension con DNI nº NUM003 , y Sabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad española, nacido el NUM004 /1964 en Chiclana de la Frontera, hijo de Jose Enrique y de Josefa , con DNI nº NUM005 , ambos representados por el procurador señor Fernando Lepiani Velázquez y asistidos por el letrado señor Jaime Martín de la Oliva.

Como acusación particular ha intervenido Don Arcadio , representado por la procuradora señora María Teresa Conde Mata y asistido por la letrada señora María Troya Ortega.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ .

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas de la referencia se dictó tras la práctica de la fase de instrucción auto acordando la continuación del procedimiento conforme lo dispuesto en el Capítulo II, Título III, Libro IV de la Lecr y se practicaron los preceptivos traslados al Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas.

Se formuló acusación por el MINISTERIO FISCAL del siguiente tenor:

Los hechos son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 y 250.1.5º del Código Penal .

Los acusados son responsables criminalmente en concepto de autores conforme el art. 27 y 28.1 del Código Penal .

No concurren modificativas de la responsabilidad criminal. y procede imponer a cada uno de los acusados la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena , así como la pena de ONCE MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 10 EUROS siendo de aplicación el art. 53 del Código Penal para el caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán solidariamente entre sí al perjudicado, Don Arcadio , en la cantidad de 30.000 euros por los perjuicios causados. La cantidad se incrementará en el interés legal del dinero conforme el art. 576 de la LEC . Y Costas.

La acusación particular formuló escrito de acusación del siguiente tenor:

Los hechos son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 y 250.1 . y 251.2º del Código Penal .

Los acusados son responsables criminalmente en concepto de autores conforme el art. 27 y 28.1 del Código Penal .

No concurren modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer a cada uno de los acusados la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena , así como la pena de DOCE MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 20 EUROS siendo de aplicación el art. 53 del Código Penal para el caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán solidariamente entre sí al perjudicado, Don Arcadio , en la cantidad de 30.000 euros como parte del precio en su día entregado, que se incrementará con el interés legal del dinero conforme el art. 576 de la LEC y cuantos perjuicios se le hayan irrogado y puedan acreditarse en ejecución de sentencia.. Y Costas incluidas las de la acusación particular..

SEGUNDO. Las defensas de los acusados en las representaciones y con la asistencia letrada que se ha dejado reseñada más arriba solicitaron evacuando el trámite de calificación su libre absolución.

TERCERO.- Llegados los autos a la Audiencia Provincial y turnada la Ponencia, admitidas las pruebas pertinentes, se convocó el Juicio Oral que se celebró el día 18 de marzo de 2013 a las 10,00 horas en el que se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta en acta.

CUARTO.- Terminada la práctica de las pruebas las partes elevaron sus provisionales a definitivas.

Evacuados los informes orales y concedido a los acusados el derecho de última palabra se declaró concluso el juicio.

Probado y así se declara expresamente:

1. Que Sabino , mayor de edad, vendió a su sobrino Gabino , también mayor de edad, la vivienda unifamiliar letra DIRECCION000 sita en la zona del DIRECCION001 , DIRECCION002 de la localidad de Chiclana de la Frontera inscrita como urbana en el Registro de la Propiedad de Chiclana de la Frontera (Tomo NUM006 , libro NUM007 , folio NUM008 , finca NUM009 ), venta que se formalizó en escritura pública, si bien tal operación no obedeció a una verdadera voluntad negocial, ni el comprador pagó precio alguno por la compra de la vivienda, la cual se encontraba en fase de construcción en ese momento, y enclavada en suelo clasificado como urbanizable sectorizado.

2.- Sabino , mediante un poder notarial otorgado por Gabino , actuando formalmente como apoderado de éste, aunque propietario real de la vivienda, puso a la venta en varias agencias inmobiliarias dicha vivienda, entre ellas la regentada por Basilio .

3.- Arcadio , asesor fiscal de profesión, interesado en adquirir una vivienda por la zona del DIRECCION003 o DIRECCION004 en la localidad de Chiclana de la Frontera, habida cuenta del fácil acceso de ambas a la Autovía dirección Cádiz, entró en contacto con la agencia regentada por Basilio , el cual, atendiendo a las condiciones económicas de éste y la localización de la zona, le enseñó varias viviendas, entre ellas la sita en el DIRECCION002 , arriba referida, que agradó a Arcadio , mostrándose interesado en la compra de la misma y el precio pedido por el vendedor.

4.- Arcadio , conocedor de las condiciones urbanísticas de la vivienda, que en ningún momento le fueron ocultadas por Basilio ni por el vendedor, señor Sabino , y de que la vivienda no contaba con suministro eléctrico individual, accedió a suscribir un contrato privado de compraventa sobre la finca obrante al folio NUM010 y NUM011 de la causa y que forma parte integra de la presente exposición de hechos probados, fechado el 18 de mayo de 2006 y en el cual, interviniendo Arcadio como comprador y Sabino como representante del vendedor, Gabino , pactan el precio de compra y las condiciones de la venta, en lo que aquí interesa, la entrega a la firma a cuenta del precio de 30.000 euros (precio total 228.385 euros) y la cantidad restante sería satisfecha por la parte compradora a la firma de la escritura pública en un plazo máximo de 120 días con la condición de que la parte vendedora tenga instalado contador de luz de Sevillana.

5.-Transcurrido el plazo sin haberse instalado el contador de luz en la vivienda, se suscribió un documento de ampliación el 18 de septiembre de 2006, obrante al folio 9, en cuya virtud se amplía el plazo para el cumplimiento de la condición relativa a la instalación de suministro y contador de luz en la vivienda hasta el 3 de octubre de 2006.

6.-Llegada dicha fecha, sin haberse ultimado la instalación eléctrica de baja tensión ni contador individual, mediante burofax remitido el 16 de octubre de 2006 Arcadio requirió al vendedor, a través del Agente Inmobiliario Señor Basilio , a otorgar escritura pública en el plazo de cinco días o, de lo contrario, hacer cumplimiento de la cláusula octava del contrato, referida al art. 1454 del Cc .

7.- Tras conocer Arcadio , por mediación de un amigo suyo de profesión abogado, que la vivienda en cuestión estaba sujeta a un expediente sancionador por carecer de licencia de obra mayor, lo puso en conocimiento de su letrada, la cual remitió un burofax el 10/11/2006 que obra al folio 20 de la causa, a Basilio a fin de que en calidad de intermediario verificara si se trataba de la misma finca, haciendo mención al número de expediente sancionador.

8.- Tras recibir un requerimiento notarial de 29 de noviembre de 2006 Don Arcadio por parte de Sabino , en representación de Gabino , para otorgamiento de escritura pública por haberse procedido a la instalación de contador eléctrico, Don Arcadio contestó anunciando la interposición de una querella criminal.

9.- Gabino en momento alguno intervino en negociación alguna relacionada con la venta, limitando su participación a la firma de la escritura de compraventa y poder notarial autorizando la venta a Sabino .

10.-El expediente sancionador nº NUM012 incoado por la ejecución de obras de construcción de vivienda unifamiliar aislada de 90 metros cuadrados en DIRECCION002 (la relacionada en el hecho primero), no fue notificado personalmente ni por correo certificado a pariente o familiar, ni a Sabino ni a Gabino . La notificación de la incoación del expediente se realizó mediante publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Cádiz el 12 de septiembre de 2006.

11.- No ha resultado probado que Sabino , Gabino ni Basilio conocieran la existencia del expediente sancionador en fecha anterior al burofax remitido el 10 de noviembre de 2006 por la letrada señora Ana Loaiza en nombre de Arcadio .

12.- Por escritura otorgada el 21 de noviembre de 2006 Arcadio compró la Registral NUM013 del Registro de la Propiedad de Chiclana de la Frontera nº1 a Don Benito , por precio declarado de 100.000 euros, vivienda sita en la zona de DIRECCION003 , CAMINO000 , y clasificada como suelo urbano no consolidado, sin cerciorarse previamente de que la misma contara con licencia de obra mayor, licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad, ni que sobre la misma pesara expediente sancionador administrativo aunque sí que contaba con suministro eléctrico e instalación y contador individual.

13.-En la zona conocida como CAMINO000 no era posible conceder licencias de obra mayor para construcción de viviendas unifamiliares de uso residencial en el año 2006. Dicho paraje, en esas fechas, carecía de acerado, alcantarillado, red de suministro de agua potable y alumbrado público, características análogas a las de la vivienda objeto del contrato de compraventa celebrado entre el señor Arcadio y el señor Sabino en el DIRECCION002 .

14.-Una vez conocida la intención del señor Arcadio de resolver la venta sobre la vivienda sita en DIRECCION002 , el señor Sabino ofreció a la letrada del señor Arcadio la devolución de los 30.000 euros en su día entregados a cuenta del precio así como el importe de la comisión de la agencia inmobiliaria en concepto de daños y perjuicios, lo que ni siquiera le fue trasladado al señor Arcadio .

Fundamentos

PRIMERO.- Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas y conjuntamente valoradas conforme el artículo 741 de la Lecr en inmediación judicial llega la Sala a la conclusión de que en el caso enjuiciado no concurren los elementos del tipo básico de la estafa objeto de acusación previsto en el artículo 248 del Cp de 1995 , ni tampoco del tipo denominado « estafas impropias » del actual 251 del Cp de 1995.

A propósito de la estafa la doctrina emanada de la Sala 2.ª ha ido perfilando sus caracteres para la mejor seguridad jurídica. De un lado distinguiendo claramente el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, siquiera vayan acompañados ineludiblemente del reproche social y moral. En definitiva, el dolo civil frente al dolo criminal. La diferencia entre uno y otro, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados.

Como entre otras dicen las SSTS de 21 y 30 May. 1997 , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que, por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala 2.ª tiene reiteradamente declarado (SS 28 Jun. 1983 , 27 Sep. 1991 y 24 Mar. 1992 , entre otras muchas), que la estafa en general, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar, que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia , aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El CC se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, arts. 1265 , 1269 y 1270 , lo que significa, pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación (S 1 Dic. 1993). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude (S 24 Mar. 1992), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( SS 1 Abr. 1985 y 13 May. 1994 , entre otras).

Así, la estafa viene siempre configurada a medio de tres requisitos constituyentes. Engaño, ánimo de lucro y perjuicio: a) el engaño como maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia , para ganar la voluntad del perjudicado haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero. Constituye quizás el núcleo fundamental de la estafa comprendida en los arts. 248 y 249. Se condensa en la acción, en la actividad o en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido. Falta de verdad suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad; b) El ánimo de lucro, verdadero elemento subjetivo del injusto, constituye la característica determinante del dolo específico con que se procedió por el agente, como deseo, meta, logro o intención para obtener un lucro, un beneficio patrimonial, una ganancia evaluable económicamente, precisada de manera cierta, exacta y conocida. Este ánimo de lucro va embebido en ese dolo intencional que se desenvuelve con conciencia y voluntad de engañar, naturalmente que coetáneo a la propia mentira, y c) a través de la consiguiente relación causal, el engaño propiciado con la intención acabada de describir, va encaminado a la producción de un perjuicio, propio o de terceras personas, como disminución del patrimonio, tras la obligada comparación de la situación del sujeto pasivo, antes y después del acto de disposición determinado por el error.

Estos son los elementos del tipo básico de la estafa.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular sostienen que los tres acusados, de mutuo acuerdo, y con ánimo de lucro ilícito, ocultando al señor Arcadio la realidad urbanística de la vivienda objeto de compraventa, carente de licencia de obras y primera ocupación, además del hecho de estar sujeta a expediente sancionador, aprovechándose de ese desconocimiento o falsa representación de la realidad de parte del comprador, perfeccionaron la firma de un contrato de compraventa sobre la finca con el consiguiente acto de disposición patrimonial en perjuicio del sujeto pasivo, que en este caso lo constituyó la entrega a cuenta del precio y a la firma del contrato privado de la cantidad de 30.000 euros (ff. 8 y vto).

La defensa de los acusados sostiene, especialmente Don Basilio , quien más directamente llevó las negociaciones, que en todo momento el señor Arcadio fue informado de las características urbanísticas de la vivienda, esto es, que se trataba de suelo urbanizable sectorizado (tal y como consta al f. 92, plano catastral de la finca adjunto al primer acta de inspección a los ff.89 y ss), esto es, se le explicó que la finca al día de hoy carecía de licencia y no era legalizable al tratarse de suelo urbanizable pero no suelo urbano consolidado y el comprador no puso objeciones, toda vez que la finca estaba ubicaba en la zona que le interesaba, en concreto, el DIRECCION003 por sus buenas comunicaciones con la Autovía de Cádiz, y se le explicó que en un tiempo prudencial se tendría la instalación de baja tensión y suministro eléctrico individual ; razón por la cual se pactó un plazo suspensivo de cuatro meses para otorgar la escritura pública a la espera de gestionar tal suministro (cláusula segunda). Y en relación con el expediente sancionador no tuvieron los acusados conocimiento de su existencia hasta mucho después de recibir el burofax de octubre de 2006 en el que el comprador, una vez transcurrido el plazo inicial de los cuatro meses y el ampliatorio firmado el 18 de septiembre de 2006 (f.9) que lo prolongaba hasta el 3 de octubre de 2006, les insta a otorgar escritura pública de compraventa en plazo de cinco días o aplicar la cláusula octava del contrato.

Naturalmente que la prueba del fraude penal, esto es, de la intención preexistente de vender una vivienda que, a sabiendas, conllevaba un fraude a las expectativas legítimas del comprador, ocultando datos esenciales de la misma, esto es, el estar sujeta a expediente sancionador y no ser compatible con el ordenamiento urbanístico, como era el supuesto, corresponde a la acusación y no a la defensa y como los acusados niegan esa intencionalidad, habrá de deducirla de los actos anteriores, coetáneos y posteriores a los hechos y demás circunstancias personales y de tiempo y lugar que afectaron al contrato y ampliación de contrato obrante en autos y cuyo contenido admiten todas las partes del proceso.

Y es lo cierto que la Sala no encuentra suficientes elementos indiciarios para obtener las conclusiones que sostienen las acusaciones.

En efecto, los indicios fácticos nos llevan a considerar precisamente la tesis contraria, esto es, la sostenida por las defensas en el sentido de que el comprador, el señor Arcadio conocía las circunstancias urbanísticas de la vivienda , esto es, que estaba enclavada en suelo urbanizable sectorizado pero no en suelo urbano consolidado, que carecía de licencia de obra mayor y de primera ocupación y, aunque es obvio que desconocía que la vivienda se encontraba sujeta a un expediente administrativo sancionador cuando firmó el contrato de compraventa y su anexo ampliatorio, tampoco era un hecho conocido de los acusados, ni del agente inmobiliario ni del propietario real el señor Sabino , ni tampoco del propietario nominal o formal, su sobrino el señor Gabino , acusados en este procedimiento.

Así , en prueba testifical del señor Arcadio , por él mismo se ha venido a admitir que es asesor fiscal de profesión, de 62 años de edad y con despacho en Cádiz. Ya con anterioridad había comprado tres viviendas anteriores (dos en Cádiz y otra en Chipiona), que le interesaba una vivienda en la zona del DIRECCION003 o DIRECCION004 por sus buenas comunicaciones con la Autovía de Cádiz. Visitó la vivienda en dos ocasiones cuando ya estaba terminada a falta de colocación de puertas y otros detalles, y en una de las visitas estuvo acompañado de la testigo señora Frida , persona que además vivía por la zona del DIRECCION003 , y ambos admitieron en el juicio oral que dicha zona carecía de alcantarillado, de acerado, u otros signos ostensibles de consolidación urbana.

Pero es que, además, el señor Arcadio adquirio en escritura pública muy poco tiempo después, concretamente a principios de noviembre de 2006, otra vivienda en la misma zona, concretamente en CAMINO000 , dándose la sorprendente circunstancia, admitida en prueba testifical por el propio señor Arcadio , que cuando la compró no preguntó al vendedor ni se molestó en acudir al Ayuntamiento para comprobar si la vivienda contaba con licencia de obra mayor o licencia de primera ocupación, pues le bastó con saber que contaba con suministro eléctrico individual. Y lo más soprendente es que tampoco se cercioró de si la vivienda en cuestión que finalmente adquirió, por un precio declarado de solo 100.000 euros, estaba sujeta a algún expediente sancionador, lo que es ciertamente desconcertante en alguien que acaba de descubrir el supuesto engaño al que ha sido sometido.

Si se examinan las fotografías de Google aportadas por la defensa y que, de contrario se reconocen pertenecientes a la vivienda comprada por el señor Arcadio , la NUM013 , se aprecia con meridiana claridad que la zona donde está enclavada tiene un escaso por no decir nulo desarrollo urbano, debiendo centrar la atención especialmente en la fotografía del año 2006, donde se aprecia que sólo hay caminos de tierra, escasas construcciones y, en fin, un predominante aspecto rústico, habiendo admitido los propios señores Arcadio y la señora Frida , conocedora de esta vivienda finamente comprada por el señor Arcadio , que carece de alcantarillado, acerado, de alumbrado público, red de saneamiento, en fin, que no difiere de las condiciones exteriores físicas de la vivienda que en su momento compró el señor Arcadio a los acusados.

El testigo señor Gregorio , Inspector de Urbanismo, ha afirmado que en el año 2006 y en la zona del CAMINO000 , que es precisamente donde se ubica la registral NUM013 , no se concedían licencias para viviendas de uso residencial pues su calificación urbanística no era apta para ello.

La defensa no ha acreditado que la registral NUM013 contara con licencia de obra mayor ni licencia de primera ocupación, documentos administrativos que el señor Arcadio afirmó que, de haber sabido que no los tenía la vivienda adquirida a los acusados, no la hubiera comprado. Bien al contrario, y obviando el hecho de que tanto una como otra vivienda figuran o han figurado alguna vez como urbanas (sin serlo) en el Registro de la Propiedad, si centramos la atención en la registral NUM013 comprobamos cómo el titulo de acceso al Registro Público se verificó mediante una declaración de obra nueva con certificación técnica de antiguedad de más de cinco años ,mecanismo muy usual por aquéllas fechas para el acceso al Registro de viviendas construidas en suelo no urbanizable al haber prescrito el plazo administrativo de restauración de la legalidad urbanística de los cuatro años por aquél entonces y siguiendo el procedimiento del Real Decreto 1093/1997 de 4 de Julio (ff.234).

El técnico Municipal, Don Gregorio , ha testificado que, por aquéllas fechas, la entidad suministradora de electricidad contrataba suministro eléctrico a viviendas que no estaban asentadas en suelo urbano consolidado y que carecían de licencia de primera ocupación, desconociendo la forma y el procedimiento mediante el que se verificaba la contratación y ello a pesar de lo dispuesto en el art. 175.2 de la Ley 7/2002 de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA).

Y por lo que concierne al expediente sancionador que se incoó sobre la vivienda en cuestión, está documentado en autos que su incoación nunca fue notificada ni personalmente ni por correo certificado ni de ninguna forma a los acusados y, de hecho, la notificación de la incoacion del procedimiento se verificó mediante publicación de edictos (ff.16 y ss), de forma que existe una duda razonable sobre el desconocimiento de parte de los acusados de este procedimiento cuando se firma el contrato de compraventa y su anexo.

El señor Arcadio admitió que conoció, después de interpuesta la querella, que los acusados ofrecieron a su anterior letrada la devolución de los 30.000 euros así como el importe de la comisión que habría debido percibir la Gestoría Inmobiliaria, ofrecimiento que según todos los testimonios se habría producido tras el burofax de 10/11/2006.

Todo lo anterior lleva necesariamente a la absolución de los acusados pues no apreciamos un comportamiento lógico y coherente en el señor Arcadio cuando afirma que, de haber conocido la situación urbanística de la vivienda, no la hubiera comprado pues cotejando ambas viviendas no existen difirencias importantes en cuanto a su situación urbanística pues en ningun caso, retrotrayéndonos al momento de los hechos, estamos ante viviendas afincadas en suelo urbano consolidado independientemente de su posible legalización futura una vez culminado el proceso de urbanización. En efecto, si confiamos en el contenido de la certificación registral de la finca NUM013 (f. NUM014 ), dicha vivivenda estaría asentada en suelo urbano no consolidado, de forma que si conforme el art. 53.1 en suelo urbanizable sectorizado solo se permite licencia de obra mayor para instalaciones, infraestructuras y servicios de equipamiento público o de uso provisional mientras no se cuente con ordenación pormenorizada, en el caso de suelo urbano no consolidado solo se permiten actos edificatorios una vez aprobado definitivamente y terminado el proyecto de Urbanización de la unidad de Ejecución conforme los arts. 54.3 y 55.1 de la LOUA de forma que, a efectos de obtener licencias de Obra Mayor y primera ocupación, es palmario que no eran otorgadas al menos por aquél entonces, para uso residencial, como expresivamente señaló el Técnico Municipal señor Gregorio , al no haberse aprobado ni ejecutado el proyecto de urbanización .

Tampoco se han acreditado actos propios y contumaces provenientes de los acusados indicadores del fraude .

Siguiendo la STS de 13 de Octubre de 1998 y la STS de 5 de diciembre de dos mil tres , en las denominadas « estafas impropias inmobiliarias » como tipos específicos de la estafa, en concreto el art. 251.2 inciso primero del Cp por el que acusa la acusación particular, debe concurrir también el dolo antecedente en el momento de la disposición de un bien como libre sabiendo que estaba gravado.

Si partimos del hecho de que los acusados no conocían la existencia del mencionado expediente sancionador, huelga ya todo lo demás. Al respecto de lo cual, el testigo que estuvo trabajando en la construcción de la vivienda cuando se produjo la visita de Inspección declaró que desconocía quién era el propietario y que él trabajaba para una constructora de la que nada se ha llegado a conocer en esta causa y cuyos datos no figuran tampoco en el acta al f.89. El Inspector señor Gregorio no aseguró haber obtenido los datos del propietario como proporcionados por el obrero que allí habia, el testigo señor Simón , pues ya constaban esos datos en el catastro. El testigo Don Simón declaró que una vez que se produjo la inspección se lo comentó a su Jefe y ya no volvió más por allí, desconociendo si éste se lo comentó al propietario. Sea como fuere, no se ha desplegado una prueba contundente y suficiente del conocimiento cierto del expediente sancionador por ninguno de los acusados en el momento de firmar el contrato ni su anexo .

TERCERO.- Procede en consecuencia la libre absolución de los acusados.

CUARTO .- Se declaran de oficio las costas del procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Sabino , Basilio y Gabino del delito de estafa del que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables y reserva de acciones civiles al perjudicado y declarando las costas de oficio.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la Instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados arriba designados .

E/