Sentencia Penal Nº 115/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 7/2012 de 11 de Abril de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 115/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª

CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA.

PRESIDENTE, ILMO. SR.

Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

DOÑA CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

REFERENCIA:

SUMARIO Nº 7/12

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1984/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº DE JEREZ DE LA FRONTERA

En la Ciudad de Jerez de la Frontera a once de Abril de dos mil trece.

Vista, en juicio oral y público, por la SECCIÓN Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA, de esta Audiencia de Cádiz, el Sumario num. 7/12 , dimanante de las Diligencias Previas Nº 1984/09 tramitadas en el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de Jerez de la Frontera; seguidas por los delitos de ESTAFA, FALSEDAD y SIMULACIÓN DE CONTRATO contra los acusados:

- D. Pascual Olegario , nacido en Jerez de la Frontera el NUM000 /1957, hijo Justiniano Ezequias de Delfina Zaira y, sin Antecedentes Penales , representado por el Procurador Sr. Mª DOLORES REINOSO ALVAREZy defendido por la Letrada BELEN PLA RENDON

- D. Ildefonso Octavio , nacido en Huelva, el NUM001 /1977, hijo Eduardo Nicolas y de Melisa Otilia y, sin Antecedentes Penales, representado por el Procurador Sra. ANA MARIA ZUBIA MENDOZAy defendido por la Letrada JAIME AGUADO ANAYA

Han ejercido la Acusacion Particular:

- D. Severino Urbano ,D. Isidro Benigno , Dª. Guillerma Yolanda , D. Raimundo Gonzalo , D. Guillermo Gines , D. Alejandro Fernando , D. Alejandro Jorge , Dª Teresa Micaela , D. Abelardo Heraclio , D. Abel Narciso , D. Fernando Olegario , D. Ildefonso Jose , D. Casiano Rodolfo , Marta Veronica , D. Moises Gumersindo Dª Ofelia Florinda , Dª Abilio Ramon , Dª Alejandra Florinda , Dª Esperanza Modesta , D. Roque Olegario , Dª Sabina Hortensia , D. Narciso Indalecio , D. Lorenzo Ildefonso , D. Norberto Obdulio , D. Efrain Andres , D. Dario Fidel , D. Justiniano Jacinto , D. Cesareo Jacobo , D. Jesus Arcadio , Dª. Delia Eugenia , D. Jesus Luciano , Dª Angelina Yolanda , D. Roberto Antonio , Dª Angustia Paloma , Dª Belen Olga , Dª Eufrasia Inmaculada , Dª Piedad Vanesa , Dª Noelia Sonia , D. Salvador Luis , Dª Sonsoles Noemi , D. Primitivo Millan , Dª Consuelo Adela , D. Noelia Daniela , D. Abilio Baltasar , Dª Lidia Inocencia , D. Anibal Feliciano , Dª Aurelia Gracia , D ª Mariana Graciela , Dª Lorenza Joaquina , Dª Martina Blanca , D. Heraclio Lucio , D. Horacio Victorio , Dª Claudia Carina , D. Enrique Victoriano , D. Jacinto Torcuato ,Dª Claudia Veronica , Dª Oscar Virgilio , Dª Blanca Purificacion , Dª Carlota Guadalupe , D. Dario Nicolas , D. Jesus Urbano , D. Basilio Urbano , Dª Rafaela Zulima , Dª Rafaela Delia , D. Cosme Urbano ,D. Sebastian Casimiro , D. Joaquin Matias , D. Leandro Octavio , representados por el Procurador D. LEONARDO MEDINA MARTINy asistidos por la Letrada Blanca Purificacion .

- Dª Gemma Fidela , D. Ambrosio Horacio , D. Bernardino Urbano , Bernardo Urbano , representados por el Procurador D. FERNANDO ARGÜESO ASTA BURUAGAy asisitidos por el Letrado D. ALBERTO ESCUDIER BALIÑA.

- Dª Esperanza Blanca , Susana Yolanda , Dª Encarnacion Enma , Dª Candida Sabina , Dª Daniela Bibiana , D. Benigno Onesimo , D. Ignacio Edemiro , D. Conrado Olegario , Dª Joaquina Adoracion ,

D. Genaro Olegario , representado por el ProcuradorD. LUIS OSBORNE GARCÍA RAEZy asistido por el Letrado D. CARLOS ZAMBRANO GARCIA-RAEZ.

- AXA AURORA VIDA y AXA SEGUROS GENERALES S.A. representada por la Procuradora Dª MARTA FERNANDEZ DEL RIEGO SOTOy asisitida por el Letrado D. JOSE LUIS GARCIA GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas indicadas, procedentes del Juzgado de Instrucción Núm. de esta ciudad, y seguida por todos sus trámites se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de calificación solicitando : I)CALIFICACIÓN PRINCIPAL

1º) Un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los artículos 392 , 390.1, 1 º y 2 º y 74, todos del Código Penal , en concurso ideal (artículo 77.1º del mencionado código) co

2º) Un delito continuado de estafa, de los artículos 248 , 250.1 , 6 º y 7 º y 74, todos del Código Penal , en la redacción vigente en el momento de comisión del delito, más favorable para el acusado

II) CALIFICACIÓN ALTERNATIVA

1º) Un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los artículos 392 , 390.1, 1 º y 2 º y 74, todos del Código Penal , en concurso ideal (artículo 77.1º del mencionado código) co

2º) Un delito continuado de apropiación indebida, de los artículos 252 , 250.1 , 6 º y 7 º y 74, todos del Código Penal , en la redacción vigente en el momento de comisión del delito, más favorable para el acusado

B)Para el procesado Ildefonso Octavio o

I) CALIFICACIÓN PRINCIPAL

Un delito de receptación del artículo 298.1 del Código Penal .

II) CALIFICACIÓN ALTERNATIVA

Un delito de encubrimiento, del artículos 451.1 del Código Penal .

3º).Autores, los procesados, de cada uno de los delitos que respectivamente se les imputan en el epígrafe anterior

4º).-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

5º).-Procede imponer las penas:

A)Para el procesado Pascual Olegario o

I) CALIFICACIÓN PRINCIPAL

Pena conjunta ( artículo 77.2 del Código Penal ) de prisión de nueve años, accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y del ejercicio de la profesión de agente o subagente de seguros, multa de quince meses, con cuota diaria de doscientos euros, y costas

II) CALIFICACIÓN ALTERNATIVA

Pena conjunta ( artículo 77.2 del Código Penal ) de prisión de nueve años, accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y del ejercicio de la profesión de agente o subagente de seguros, multa de quince meses, con cuota diaria de doscientos euros, y costas

B)Para el procesado Ildefonso Octavio o

I) CALIFICACIÓN PRINCIPAL

Pena de prisión de un año y seis meses, accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas

I) CALIFICACIÓN ALTERNATIVA

Pena de prisión de un año y seis meses, accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas

6º).-El procesado Pascual Olegario o, conforme al artículo 116.1º del Código Penal , con relación a los artículos 248 , 250.1 , 6 º y 7 º y 74, o, alternativamente, 252, 250.1, 6º y 7º y 74, todos del citado código , indemnizará a los perjudicados en las cantidades reclamadas

Jacinto Torcuato o, 30.000 euros

Abilio Ramon n, 30.000 euros

Guillerma Yolanda a, 10.000 euro

Basilio Urbano o 18.000 euro

Oscar Virgilio o, 68.000 euros.

Isidro Benigno o, 45.000 euros.

Andrea Zaida a, 24.000 euro

Severino Urbano o, 38.000 euros

Blanca Purificacion n, 18.000.

Alejandro Fernando o, 183.516 euros.

Victoriano Gumersindo o, 30.000 euro

Norberto Obdulio o, 35.846 euros.

Ofelia Florinda a, 24.000 euro

Aurelia Gracia a, 192.000 euros .

Jesus Arcadio o, 65.850 euro

Alejandro Jorge e, 10.534 euros

Abilio Baltasar r, 15.300 euro

Piedad Vanesa a, 30.625 euros.

Guillermo Gines s, 9.200 euro

Alejandra Florinda a, 21.375 euros

Enrique Victoriano o, 7.650 euros.

Teresa Micaela a, 44.199 euros

Noelia Sonia a, 24.000 euros

Belen Olga a, 16.800 euro

Jesus Luciano o 9.000 euros

Anibal Feliciano o, 24.000 euros

Lorenzo Ildefonso o, 50.000 euros

Martina Blanca a 8.700 euro

Heraclio Lucio o, 36.500 euro

Cesareo Jacobo o, 95.496 euros

Efrain Andres s 26.550 euros

Narciso Indalecio o, 6.000 euros.

Horacio Victorio o, 3.000 euros.

Dario Nicolas s, 88.100 euros

Jesus Urbano o, 24.300 euros.

Carlota Guadalupe e, 12.296 euros.

Abelardo Heraclio o, 126.002 euros.

Raimundo Gonzalo o, 75.900 euros.

Esperanza Modesta a, 40.845 euros

Salvador Luis s, 6.000 euros.

Lidia Inocencia a, 12.673,06 euros.

Roberto Antonio o, 4.000 euros

Rafaela Zulima a, 7.750 euros

Delia Eugenia a, 3.087 euros

Justiniano Jacinto o, 30.000 euros.

Dario Fidel l, 21.300 euros

Ildefonso Jose e, 30.000 euros

Mariana Graciela a, 9.211 euros.

Marta Veronica a, 18.525 euros.

Rafaela Delia a, 21.280 euros.

Consuelo Adela a, 9.854 euros.

Angustia Paloma a , 27.200 euros.

Noelia Daniela a, 3.075 euros.

Primitivo Millan n, 3.000 euros.

Cosme Urbano o, 5.250 euros.

Sebastian Casimiro o, 6.150 euros.

Sabina Hortensia a, 6.150 euros.

Roque Olegario o, 18.000 euros.

Fernando Olegario o, 9.540 euros.

Moises Gumersindo o, 22.000 euros.

Angelina Yolanda a, 22.000 euros.

Lorenza Joaquina a, 15.300 euros.

Abel Narciso o, 6.100 euros.

Casiano Rodolfo o, 6.100 euros.

Amadeo Amador r, 79.000 euros.

Sonsoles Noemi i, 48.650 euros.

Claudia Carina a, 12.000 euros.

Bernardo Urbano o, 3.000 euros.

Ambrosio Horacio o, 30.000 euros.

Bernardino Urbano o, 48.600 euros.

Gemma Fidela a, 48.000 euros.

Joaquin Matias s, 10.000 euros.

Leandro Octavio o, 12.000 euros.

Laureano Marcelino o, 5.000 euros.

Martin Patricio o, 3.000 euros.

Conrado Olegario o, 43.198 euros.

Ignacio Edemiro o, 32.000 euros.

Esperanza Blanca a, 13.650 euros.

Joaquina Adoracion n, 6.100 euros.

Susana Yolanda a, 12.000 euros.

Benigno Onesimo o, 56.750 euros.

Daniela Bibiana a, 6.372 euros.

Genaro Olegario o, 6.000 euros.

Encarnacion Enma a, 15.459 euros.

Candida Sabina a, 44.400 euros.

El procesado Ildefonso Octavio o, conforme al artículo 116.1º, en relación al 298.1 o, alternativamente, 451.1 del Código Penal , indemnizará a los perjudicados hasta el límite de su intervención en estos hechos, en la cantidad de 18.000 euros.

De todas las sumas mencionadas, y respecto de todos los perjudicados, responderán subsidiariamente las sociedades AXA AURORA VIDA, S. A. y AXA SEGUROS GENERALES, S. A., en aplicación de los artículos 120.3 º y 4º del Código Penal .

Las acusaciones particulares presentaron escrito de acusación, calificando los hechos :

La representada por el PROCURADOR LEONARDO MEDINA y asistida de la LETRADA Dª Blanca Purificacion

Los hechos, constituyen los siguientes delitos

Un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en el Art. 252 del Código Penal , en relación con el Art. 74.1 y 2 del Código Penal

Un delito continuado de ESTAFA previsto y penado en los Arts. 248.1 º, 249 y 250.1.6 º y 7º del Código Penal , en relación en el Art. 74.1 y 2 del C. Penal

Un delito continuado de SIMULACIÓN CONTRACTUAL previsto y penado en el Art. 251.3º del C. Penal en relación con Art. 74.1 y 2 del C. Penal

Un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del Art. 392 y 390.1º del C. Penal , en relación con el Art. 74. 1 y 2 del C. Penal

De los anteriores delitos es

Responsable en concepto de autor, Pascual Olegario o, conforme a los previsto en los arts. 27 y 28 del C. Penal .

De los delitos continuados de estafa y apropiación indebida es responsable en concepto de cómplice, Ildefonso Octavio o, en virtud del art. 29 del C. Penal

Responsables Civiles Subsidiarias, AXA, Aurora Vida y AXA, Seguros Generales, S.A., quienes responderán conforme como responsables civiles subsidiarias, conforme entre otros, al art. 120 del C. Penal

Concurre el agravante del art. 22.3 del C. Penal en el acusado Ildefonso Octavio o

Procede imponer las siguientes penas

Al procesado Pascual Olegario o

Por el delito A) continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA previsto y penado en el art. 252 del C. Penal , en relación con el art. 74.1 y 2 del C. Penal con aplicación de los arts. 252, 250.1. 6º y 7º y pena superior en dos grados en atención a los arts. 74.1 y 2 y la agravante del art. 22.6

16 años de prisión

Multa de 40 meses a razón de diez euros de cuota diaria

Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas

Por el delito B) continuado de ESTAFA previsto y penado en los arts. 248.1 º, 249 , 250.1.6 º y 7º del C. Penal en relación con el art. 74.1 y 2 del C. Penal con aplicación de los arts. 250.1.6º y 7º y pena superior a dos grados en atención a los arts. 74.1 y 2 y la agravante completada del art. 22.6

16 años de prisión

Multa de 40 meses a razón de diez euros de cuota diaria

Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas

Por el delito C) continuado de SIMULACIÓN CONTRACTUAL previsto y penado en el art. 251.3º del C. Penal , en relación con el art. 74.1 y 2 y la agravante contemplada del art. 22.6

9 años de prisió

Inhabilitación especial para el derechos del sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas

Por el delito D) continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del art. 392 y 390 del C. Penal , en relación con el art. 74.1 y 2 del C. Penal

5 años de prisión

Multa de 25 meses a razón de diez euros de cuota diaria

Inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas

Al procesado Ildefonso Octavio

Por el delito A) continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA previsto y pensado en el art. 252 del C. Penal en relación con el art. 74.1 y 2 del C. Penal en aplicación de los artículo 250, 252 y pena superior en dos grados en atención a los arts. 74.1 y 2 y la agravante completada del art. 22.6

5 años de prisió

Multa de 14 meses a razón diez euros de cuota diaria

Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas

RESPONSABILIDAD CIVI

Procede condenar al acusado Pascual Olegario o, a indemnizar a todos los representados de esta parte en los conceptos comprendidos en el art. 110 del C. Penal , más los intereses legales procésales desde la fecha en que se cometieron los hechos causantes de los perjuicios

El acusado Ildefonso Octavio o, responderá solidariamente con el anterior de conformidad con lo establecido en el art. 116.2 y el art. 122 del C. Penal , respecto de las cantidades ingresadas en su cuenta y en las cuales colaboró en su captación

Las entidades mercantiles AXA, AURORA VIDA, SA, y AXA SEGUROS GENERALES S.A. responderán igualmente frente a todos los representados por esta parte por las sumas expresadas en el Escrito de Calificación y por todos los conceptos del art. 110 del C. Penal en concepto de Responsables Civiles Subsidiarios conforme al art. 120.4º del C. Penal

En cuanto a las COSTAS, lo establecido en los arts. 123 y 124 del C. Penal

Las INDEMNIZACIONES habrán de devengar los intereses legales correspondientes aplicándose el interese del art. 921 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil

EL PROCURADOR LEONARDO MEDINA - LETRADAGEMA SÁNCHEZ GARCIA SE DESISTIERON DE LA ACUSACION PARTICULAR EN NOMBRE DE SUS REPRESENTADOS.

La representada por el PROCURADOR D. FERNANDO ARGÜESO ASTA BURUAGAasistida por el LETRADO D. ALBERTO ESCUDIER BALIÑ

Los hechos son constitutivos de los siguientes delitos

Un delito continuado de ESTAFA AGRAVADA previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250.1.1 º, 250. 1.1.6 º y 250.2 del C. Penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal

Un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL previsto y penado en los arts. 390 y 392 del C. Penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal .

Responde el acusado Pascual Olegario o en concepto de autor conforme a los arts. 27 y 28 del C. Penal

Responde el acusado Ildefonso Octavio o en concepto de cómplice conforme al art. 29 del C. Penal , pero exclusivamente respecto de los delitos de ESTAFA

Concurre en Pascual Olegario o la agravante del art. 22.6 del C. Penal

El acusado Ildefonso Octavio o no concurre circunstancia modificativa alguna

Procede imponer al acusado Pascual Olegario o las siguientes penas

Por el delito continuado de ESTAFA AGRAVADA previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250.1.1 º, 250.4 º, 250.1.5 º, 250.1.6 º y 250.2 del C. Penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal la pena de

16 años de prisión

Multa de 24 meses a razón de 10 euros diarios

Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Por el delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL previsto y penado en los arts. 390 y 392 del C. Penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal la pena de

5 años y 8 meses de prisión

Multa de 12 meses a razón de 10 euros diarios

Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Procede imponer al acusado Ildefonso Octavio o las siguientes penas

Por el delito continuado de ESTAFA AGRAVADA previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250.1.1 º, 250.1.4 º, 250.1.5 º, 250.1-6 º y 250.2 del C. Penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal la pena de

3 años de prisión

Multa de 14 meses a razón de 10 euros diarios

Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

RESPONSABILIDAD CIVIL y COSTAS

En concepto de Responsabilidad Civil los acusados Pascual Olegario o y Ildefonso Octavio o deberán indemnizar a los representados de esta parte conjunta y solidariamente con las mercantiles AXA AURORA VIDA, S.A. y AXA SEGUROS GENERALES, S.A. en las sumas reclamadas más los intereses legales y procésales de aplicación a la fecha de comisión de los hechos

Se les impondrá solidariamente las costas causadas a Pascual Olegario o, Eduardo Nicolas s MORA, AXA AURORA VIDA, S.A. y AXA SEGUROS GENERALES, S.A.

La representada por el PROCURADOR D. LUIS OSBORNE GARCÍA- RAEZy asistida por el LETRADO CARLOS ZAMBRANO GARCIA- RAEZ

Los hechos son constitutivos de los siguientes delitos

Un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA previsto y penado en el art. 252 del C. Penal , en relación con el Art. 74, 1 y 2 del C. Penal

Un delito continuado de ESTAFA previsto y penado en los arts. 248. 1 º, 249 , 250. 2 º, 4 º, 5 º y 6º del C. Penal en relación con el art. 74. 1 y 2 del C. Penal

Un delito continuado de SIMULACIÓN CONTRACTUAL previsto y penado en el art. 251.3º del C. Penal , en relación con el art. 74, 1 y 2 del C. Penal

Un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del art. 392 y 390 del C. Penal , en relación con el art. 74, 1 y 2 el C. Penal

De los anteriores delitos es responsable en concepto de autor Pascual Olegario o , conforme a los previsto entre otros en los arts. 27 y 28 del C. Penal

Responsables Civiles Subsidiarias, AXA, Aurora Vida S.A. y AXA, Seguros Generales, S.A. quienes responderán como responsables civiles subsidiarios conforme entre otros al art. 120 del C. Penal

Concurre agravante del art. 22 del C. Penal en el acusado Pascual Olegario o

Procede imponer las siguientes penas

Al acusado Pascual Olegario o

Por el delito A.- continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA previsto y penado en el art. 252 del C. Penal , en relación con el Art. 74, 1 y 2 del C. Penal ,................ con aplicación de los arts. Del C. Penal: 252, 250.1º, 2),4),5) y 6), y 2º y pena superior en dos grados en atención a los arts. 74, 1 y 2 y la agravante contemplada del art. 22.6

16 años de prisión

Multa de 40 meses a razón de diez euros de cuota diaria

Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Por el delito B.- continuado de ESTAFA previsto y penado en los arts. 248. 1 º, 249 , 250. 2 º, 4 º, 5 º y 6º del C. Penal en relación con el art. 74. 1 y 2 del C. Penal ...........con aplicación de los arts. Del C. Penal: 250, 1º, 2), 4), 5) y 6) y 2º, y pena superior en dos grados en atención a los arts. 74, 1 y 2 y la agravante contemplada del art. 22.6

16 años de prisión

Multa de 40 meses a razón de diez euros de cuota diaria

Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas

Por el delito C.- continuado de SIMULACIÓN CONTRACTUAL previsto y penado en el art. 251.3º del C. Penal , en relación con el art. 74, 1 y 2 del C. Penal y la agravante contemplada en el art. 22.

9 años de prisión

Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas

Por el delito D.- Un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del art. 392 y 390 del C. Penal , en relación con el art. 74, 1 y 2 el C. Penal

5 años de prisión

Multa de 25 meses a razón de diez euros de cuota diaria

Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas

RESPONSABILIDAD CIVI

Procede condenar al acusado Pascual Olegario o a indemnizar a todos los representados por esta parte por los conceptos comprendidos en el art. 110 del C. Penal más los intereses legales y procésales desde la fecha en que se cometieron los hechos causantes de los perjuicios

Obligados a responder el acusado Pascual Olegario o y las entidades mercantiles AXA. AURORA VIDA, S.A. y AXA SEGUTROS GENERALES S.A. responsables igualmente frente a todos los representados de esta parte y por las sumas reclamadas en su escrito y por todos los conceptos el art. 110 del C. Penal en concepto de RESPONSABLES CIVILES SUBSIDIARIOS conforme al art. 120. 4º del C, Penal y demás preceptos aplicables

COSTAS

Su pago deberá ser impuesto a los acusados en aplicación de lo establecido en art. 123 y 124 del C. Penal

INDEMNIZACIONES

Habrán de devengar los intereses legales correspondientes aplicándose el interés del artº 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás preceptos aplicables

La representada por la PROCURADORA SRA. Dª MARTA FERNÁNDEZ DEL RIEGOy asistida por el LETRADO D. JOSE LUIS GARCIA GONZALEZ

Los hechos relatados son constitutivos de

Un delito de ESTAFA de los arts. 248.1 y 250.1 6 ª y 7ª del C. Penal (antes de la reforma de la L.O. 5/2010)

Un delito de FALSEDAD DOCUMENTAL del art. 392.1 en relación con el art. con el art. 390.1.2º del C. Penal , habiéndose cometido ambos delitos en la forma continuada a la que se refiere el art. 74 del C. Penal

Participación

De la conducta penal descrita y a tenor de lo establecido en el art. 27 del C. Penal , son responsables los acusados Pascual Olegario o, en su cualidad de autor, conforme al art. 28 del C. Penal y Ildefonso Octavio o en su cualidad de cómplice,en relación con la cantidad que tuvo registro en sus cuentas corrientes, conforme al art. 29 del C. Penal

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

Procede imponer a Pascual Olegario o las penas siguientes

Por el delito de ESTAFA

12 años de prisión

24 meses de multa a razón de 20 euros días

Por el delito de FALSEDAD DOCUMENTAL

6 años de prisió

Multa de 24 meses, a razón de 20 euros dí

Costas ocasionadas en el presente procedimiento

Procede imponer a Ildefonso Octavio o las penas siguientes

6 meses de prisión

Costas ocasionadas en el presente procedimiento ( art. 123 C. Penal

RESPONSABILIDAD CIVI

Los acusados Pascual Olegario o y Ildefonso Octavio o indemnizaran a esta parte solidariamente con la cantidad de 900.000, euros conforme al art. 116 del C. Penal

Los afectados se han constituido como acusadores particulares en esta causa, por lo que esta parte no ejercerá acción de reclamación por ellos

SEGUNDO.- Dictado auto de apertura del juicio oral, la representación de los acusados formularon escritos de defensa mostrando su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y de las acusaciones particulares solicitando la absolución de los acusados

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, registradas como SUMARIO , designado Magistrado ponente, admitidas las pruebas que se estimaron pertinentes y cumplidos los demás trámites legales, se señaló fecha para el juicio, que tuvo lugar los días 5, 6,7, 12, 13, 14, 19,20 y 21 de Marzo de 2013 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, las acusaciones particulares, los acusados y de sus defensores, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

CUARTO.- En el acto del Juicio Oral, y en trámite de conclusiones:

El Ministerio Fiscal, modifica sus Conclusiones Provisionales, en los siguientes extremos: Modifica los hechos probados en cuanto a la fecha del cese de Axa fue en fecha 27-6-2.001

y en lo relativo a que Asegur es de Axa . También modifica el punto sexto al solicitar : 6º).-El procesado Pascual Olegario o, conforme al artículo 116.1º del Código Penal , en relación a los artículos 248 , 250.1 , 6 º y 7 º y 74, o, alternativamente, 252, 250.1, 6º y 7º y 74, todos del citado código , indemnizará a los antes referidos perjudicados en las siguientes cantidades

Jacinto Torcuato o, 30.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Abilio Ramon n, 20.000 euros, más los intereses correspondientes.

Guillerma Yolanda a, 10.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Basilio Urbano o 9.000 euros, más los intereses correspondientes.

Oscar Virgilio o, 68.000 euros, más los intereses correspondientes

Isidro Benigno o, 45.000 euros más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie..

Andrea Zaida a, 24.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Severino Urbano o, 36.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Blanca Purificacion n, 18.000 euros, más los intereses correspondientes

Alejandro Fernando o, 140.075 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Victoriano Gumersindo o, 30.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Norberto Obdulio o, 35.846 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie.

Ofelia Florinda a, 24.000 euros, más los intereses correspondientes

Aurelia Gracia a, 179.991 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie.

Jesus Arcadio o, 25.400 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Alejandro Jorge e, 10.438 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Abilio Baltasar r, 10.642 euros, más los intereses correspondientes.

Piedad Vanesa a, 30.000 euros, más los intereses correspondientes

Guillermo Gines s, 9.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Alejandra Florinda a, 7.500 euros más los intereses correspondientes.

Enrique Victoriano o, 10.500 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie..

Teresa Micaela a, 44.199 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Noelia Sonia a, 24.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie.

Belen Olga a, 15.000 euros, más los intereses correspondientes.

Jesus Luciano o, 9.000 euros, más los intereses correspondientes.

Anibal Feliciano o, 24.000 euros, más los intereses correspondientes.

Lorenzo Ildefonso o, 35.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Martina Blanca a 7.950 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Heraclio Lucio o, 34.400 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Cesareo Jacobo o, 95.100 euros, más los intereses correspondientes.

Efrain Andres s 24.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Narciso Indalecio o, 35.500 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Horacio Victorio o, 3.000 euros, más los intereses correspondientes.

Dario Nicolas s, 66.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Jesus Urbano o, 27.000 euros, más los intereses correspondientes.

Carlota Guadalupe e, 12.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Abelardo Heraclio o, 72.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Raimundo Gonzalo o, 75.250 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Esperanza Modesta a, 36.000 euros, más los intereses correspondientes

Salvador Luis s, 6.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Lidia Inocencia a, 15.500 euros, más los intereses correspondientes

Roberto Antonio o, 4.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Rafaela Zulima a, 7.750 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Delia Eugenia a, 6.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Justiniano Jacinto o, 30.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Dario Fidel l, 21.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Ildefonso Jose e, 24.000 euros, más los intereses correspondientes.

Mariana Graciela a, 9.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Marta Veronica a, 18.000 euros, más los intereses correspondientes.

Rafaela Delia a, 21.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Consuelo Adela a, 9.800 euros, más los intereses correspondientes.

Angustia Paloma a , 29.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Noelia Daniela a, 3.000 euros más los intereses correspondientes.

Primitivo Millan n, 3.000 euros, más los intereses correspondientes.

Cosme Urbano o, 5.250 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Sebastian Casimiro o, 6.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Sabina Hortensia a, 6.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Roque Olegario o, 18.000 euros, más los intereses correspondientes.

Fernando Olegario o, 9.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie..

Moises Gumersindo o, 22.000 euros, más los intereses correspondientes.

Angelina Yolanda a, 29.000 euros, más los intereses correspondientes.

Lorenza Joaquina a, 15.300 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie.

Abel Narciso o, 6.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie.

Casiano Rodolfo o, 6.000 euros, más los intereses correspondientes.

-Herederos de Amadeo Amador r, 79.000 euros, más los intereses correspondientes

Sonsoles Noemi i, 48.000 euros, más los intereses correspondientes.

Claudia Carina a, 12.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie.

Bernardo Urbano o, 3.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Ambrosio Horacio o, 30.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie.

Bernardino Urbano o, 47.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Gemma Fidela a, 48.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie.

Joaquin Matias s, 10.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Leandro Octavio o, 12.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Laureano Marcelino o, 5.000 euros, más los intereses correspondientes.

Martin Patricio o, 3.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie..

Conrado Olegario o, 21.728 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Ignacio Edemiro o, 32.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Esperanza Blanca a, 12.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Joaquina Adoracion n, 9.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Susana Yolanda a, 12.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Benigno Onesimo o, 54.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Daniela Bibiana a, 6.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Genaro Olegario o, 6.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Encarnacion Enma a, 15.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Candida Sabina a, 28.000 euros, más los intereses correspondientes, con deducción de los ya percibidos en metálico o en especie

Las acusaciones PARTICULARES modifican sus conclusiones el letrado SR ROJAS retira la acusación del procesado Ildefonso Octavio o. El letrado SR ZAMBRANO GARCIA-RAEZ elimina el delito de simulación de contrato y concreta las cantidades a indemnizar. La letrada SRA. RONCERO GARCIA retira la acusación por simulación de delito. El letrado SR ESCUDIER BALIÑA y la representación de AXA retiran la acusación del procesado Ildefonso Octavio o.

- Los Letrados de las Defensas, elevan a Definitivas sus Conclusiones Provisionales. Si bien la defensa del procesado Ildefonso Octavio o solicita subsidiariamente solo se le condene al abono de 18. 0000 euros

QUINTO.- El Presidente declaró concluso el Juicio para sentencia

PRIMERO.- 1º).- El procesado Pascual Olegario o mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajo en la entidad de seguros BRITISH LIFE, desde el -10-1.997, estuvo trabajando como subagente para las empresas de seguros AXA AURORA VIDA, S. A. y AXA SEGUROS GENERALES, S. A., a través de la entidad mediadora, ASEGUR, S. A.. de la que esta es titular Axa. El contrato concertado era de agente de carrera o subagente y se trataba de un periodo de formación de duración mínima tres años, con las funciones de gestionar la contratación tanto de seguros de todas las clases, como de otros productos de ahorro e inversión, de las mencionadas compañías aseguradoras, sin poder concertar las pólizas que debían hacerlo los agentes, llegando a conseguir, durante ese período, una cartera de clientes, algunos de los cuales ya habían sido clientes suyos con anterioridad a 1.997, cuando prestó sus servicios en la otra de las empresas del ramo, BRITISH LIFE. Dicho contrato fue resuelto en fecha de mayo o junio del 2000 al no haber alcanzado los mínimos exigidos para continuar en la compañía, cesando el procesado voluntariamente, si bien administrativamente y por existir aun pólizas pendientes de vencimiento o faltar el cobro de comisiones no fue dado de baja definitivamente hasta el 27/06/2001. Que una vez dejó de prestar servicios para AXA su clave pasó a ser clave directa de la compañía, gestionando su cartera una oficina hasta que se atribuyera a algún mediador, lo que tuvo lugar por los agentes Marta Lidia a, Angel Eutimio o y también mediante la compra por Julio Benedicto o de la cartera de clientes del acusado, constando éstos desde ese momento como mediadores en la documentación que las entidades aseguradoras remitían a los clientes

A partir de enero de 1.999 el procesado inició una relación laboral con la entidad GUARDIAN GLASS EXPRESS, dedicada a la reparación y sustitución de lunas de automóviles, empresa vinculada al Grupo AXA como a otras Aseguradoras, por ser la proveedora de ésta en las modalidades de seguro relacionadas con tal actividad, hallándose el centro de trabajo del procesado en la Calle Santo Domingo de Jerez de la Frontera

El inicio de esta relación profesional con GUARDIAN GLASS EXPRESS, determinaba la prohibición absoluta de realizar gestión alguna con otras entidades aseguradoras, salvo lo derivado del trabajo propio de Guardian. Ello no impidió que Pascual Olegario o, desconociéndolo tanto GUARDIAN como AXA, continuara ejerciendo sus funciones haciéndose pasar por ser agente de AXA AURORA VIDA, S. A. y AXA SEGUROS GENERALES, S. A. A partir del año 2.004, Pascual Olegario o, con la intención de obtener un beneficio injusto, comenzó a realizar contratos, concertando con sus anteriores clientes e incluso con otros nuevos que, a lo largo de este tiempo, fue adquiriendo para su cartera de clientes, bien por mantener relaciones de amistad o parentesco con los antiguos o con el propio procesado, bien como consecuencia de que continuó su labor de captación de nueva clientela. Lo concertado se correspondía con diversos productos realmente ofertados por dichas entidades, a los que nunca daría curso ni remitiría a las empresas por cuya cuenta supuestamente actuaba, destinando a usos propios las cantidades así obtenidas en muchas ocasiones actuando desde su nuevo centro de trabajo y, en la mayoría de los casos, en los domicilios de los clientes a quienes hacía creer que era agente de AXA manifestando a todos éstos que continuaba prestando sus servicios a las expresadas compañías, a lo que daba mayor credibilidad el hecho de que les presentase a la firma, supuestamente como requisito previo a sus respectivos contratos, impresos oficiales de éstas de cuestionario-solicitud y pólizas utilizando plantillas sobre el documento oficial de Axa, copiando logotipo y firma de la entidad y redactando un texto similar a los productos de Axa, aunque ofreciendo mayores intereses de hasta el 10% y regalos de electrodomésticos, dando total apariencia de que se trataba de documentación de Axa, no pudiendo los clientes detectar la falsedad de tal documentación, pues aunque una vez comparados existían diferencias, no era posible darse cuenta sino por expertos y previa comparación de los originales

Que para ganar la confianza de algunas de las personas que posteriormente resultarían perjudicadas por su actuación fraudulenta, participó materialmente en varios contratos reales de éstas con las mencionas compañías aseguradoras (así, Alejandro Fernando o, tres pólizas de SEGURINVERSIÓN 2.007, números NUM002 2 y NUM003 3, dos LIBRETAS AHORRO SEGURO, pólizas NUM004 4 y NUM005 5, dos de SEGURINVERSIÓN, pólizas NUM002 2 y NUM003 3; Alejandro Jorge e, un seguro de hogar; Isidro Benigno o, dos seguros de hogar, sin perjuicio de las pólizas, reales, que tramitó para sus suegros Augusto Heraclio o Celestina Sofia a; Cesareo Jacobo o, una LIBRETA AHORRO SEGURO, póliza NUM006 6; Roberto Antonio o, un seguro de hogar; Amadeo Amador r, una LIBRETA AHORRO SEGURO, póliza NUM007 7, una LIBRETA AHORRO SEGURO, póliza NUM008 8, una LIBRETA AHORRO SEGURO, póliza NUM009 9, así como, a nombre de su viuda, Eufrasia Inmaculada a, una LIBRETA AHORRO SEGURO, póliza NUM010 0; Primitivo Millan n, un seguro de automóviles y otro de hogar; Roberto Antonio o, un seguro de hogar; Abilio Baltasar r, dos pólizas de AHORRO TICKET, números NUM011 1 y NUM012 2, otra de LIBRETA AHORRO SEGURO, número NUM011 1; Lidia Inocencia a, un seguro de automóviles y otro de hogar; Claudia Carina a, un seguro de automóviles; Jacinto Torcuato o, cuatro pólizas de seguro de hogar, para sí mismo y para sus padres y hermano; Victoriano Gumersindo o, un seguro de automóviles y otro de hogar; Angelina Yolanda a, un seguro de hogar; Encarnacion Enma a, un seguro de automóvil; Candida Sabina a, una póliza de AHORRO TICKET, número NUM013 3 y otra de seguro de automóviles; Basilio Urbano o, dos pólizas de seguros de hogar y automóvil; Norberto Obdulio o, una póliza de seguro de hogar; Rafaela Zulima a, una LIBRETA AHORRO SEGURO, póliza NUM014 4; Teresa Micaela a, dos LIBRETA AHORRO SEGURO, pólizas NUM015 5 y NUM016 6; Gabino Norberto o, una LIBRETA AHORRO SEGURO, póliza NUM017 7; Delfina Claudia a, una LIBRETA AHORRO SEGURO, póliza NUM016 6; Abelardo Heraclio o, dos pólizas de seguro de hogar; Aurelia Gracia a, pólizas de EUROSSTOX, números NUM018 8 y NUM019 9; Fernando Olegario o, un seguro de hogar; Cosme Urbano o, un seguro de hogar; Sebastian Casimiro o, un seguro de automóvil; Narciso Indalecio o, dos LIBRETA AHORRO SEGURO, póliza NUM020 0 y NUM021 1; Lorenzo Ildefonso o, una LIBRETA AHORRO SEGURO, póliza NUM022 2 y otra de seguro de hogar; y Susana Yolanda a, una LIBRETA AHORRO SEGURO, póliza NUM023 3)

Que mientras que en los contratos realizados de forma verdadera el procesado se limitaba a entregar la solicitud y los clientes entregaban el importe de las pólizas mediante transferencia a cuenta bancaria y cuando se producía el pago AXA emitía las pólizas en las que constaban mediadores distintos del procesado, recibían comunicación trimestral de la evolución del producto e información fiscal y si decidían rescatar también cobraban el rescate mediante transferencia,; en otros casos el procesado se limitaba a solicitar el rescate y en la mayoría de las veces a solicitar seguros de hogar y de automóvil , en alguna ocasión incluso estas pólizas de seguros las entregaba como regalo de las inversiones falsas que llevaba a cabo. Que en los contratos realizados con el procesado y que no eran contratos de Axa, las cantidades se entregaban en metálico, en algunas ocasiones ni siquiera se les daba la póliza, y cuando éstas eran entregadas normalmente constaba una suma distinta a la entregada pues incluía intereses y los rescates y pago de intereses eran en metálico, sin recibir ninguna información sobre el producto ni información fiscal pues el procesado les comentaba que hasta que no venciera el producto y se rescatara la totalidad no tenían que declarar en Hacienda

Que la razón de que los clientes concertaran con el procesado se debía no solo a la creencia errónea de que actuaba como mediador de Axa, lo que les daba confianza y que personas conocidas lo recomendaran sino que además concertaba un interés superior al del mercado en muchos casos del 10 % si se incluye además los regalos que entregaba que solían ser pequeños electrodomésticos TV, viajes ordenadores etc. En ocasiones el procesado les decía a los clientes que fueran al establecimiento Urende y se compraran un regalo por el importe que él señalaba, cuando les presentaban las facturas las abonaba, en otras ocasiones ha resultado que los clientes han comprado el regalo y el procesado no se los ha pagado

De este modo, obtuvo las cantidades, que aplicó a utilidades propias, de las personas, en las fechas y con las modalidades contractuales siguientes:

NOMBRE, Nº DE PÓLIZA Y TIPO DE CONTRATO, IMPORTE Y FECHA

Jacinto Torcuato o NUM024 4, FLEXIPLUS 30.000 euros 4-7-08.Este perjudicado, recibió un televisor, como regalo por la firma del mencionado contrato

Abilio Ramon n NUM025 5, FLEXIPLUS 30.000 euros 4-7-08

Guillerma Yolanda a NUM026 6, MUNDICAPITAL 10.000 euros 28-1-05

Esta perjudicada, cobró 810 euros, en concepto de intereses, por la firma del mencionado contrato

Basilio Urbano o NUM027 7, FLEXIPLUS 9.000 euros 24-11-0

Oscar Virgilio o CUESTIONARIO 8.000 euros 31-3-09 Y CUESTIONARIO 60.000 euros 21-4-09

Isidro Benigno o NUM028 8, DEPÓSITO FLEXIBLE 8.000 euros 4-6-07. NUM029 9, MUNDICAPITAL 19.000 euros 1-12-2005. NUM030 0, AHORRO TICKET 18.000 euros 10-1-08. Este perjudicado, recibió un frigorífico y un viaje a Praga, como regalo por la firma del mencionado contrato

Andrea Zaida a NUM031 1, AHORRO TICKET 24.000 euros 19-7-07. Esta perjudicada, percibió 840 euros, en concepto de intereses, como regalo por la firma del mencionado contrato

Severino Urbano o NUM030 0,AHORRO TICKET 14.000 euros y NUM032 2, AHORRO TICKET 24.000 euros 6-6 08. Este perjudicado, recibió un televisor, como regalo por la firma del mencionado contrato

Blanca Purificacion n NUM033 3, MUNDICAPITAL 18.000 euros 23-12-0

Alejandro Fernando o NUM034 4, FLEXIPLUS 6.121 euros 24-7-08, NUM035 5, FLEXIPLUS 12.070 euros 24-9-08, NUM036 6, FLEXIPLUS 3.280 euros 21-7-08, NUM037 7, FLEXIPLUS 5.750 euros 21-7-08, NUM038 8, FLEXIPLUS 90.055 euros 30-1-09, NUM024 4, FLEXIPLUS 54.250 euros 7-2-09

Alejandro Fernando o (CONT) NUM039 9, AHORRO TICKET 12.000 euros 29-2-09

Este perjudicado reclama 140.075 euros, cantidad efectivamente entregada al acusado, correspondiendo la diferencia con el valor nominal de los diferentes contratos firmados a intereses de otros anteriores, ya vencidos, igualmente, recibió intereses, en cuantía no determinada, un televisor y regalos de escaso valor, por la firma de los mencionados contratos

Victoriano Gumersindo o NUM040 0, FLEXIPLUS 30.000 euros 7-8-08. Este perjudicado, recibió un televisor, como regalo por la firma del mencionado contrato

Norberto Obdulio o NUM041 1, AHORRO TICKET 35.846 euros 7-2-08. Este perjudicado, recibió un seguro de hogar, gratuito, como regalo por la firma del mencionado contrato

Ofelia Florinda a NUM042 2, MUNDICAPITAL 24.000 euros 14-3-06

Aurelia Gracia a NUM043 3, DEPÓSITO FLEXIBLE 28.100 euros 31-1-0

NUM036 6, FLEXIPLUS 38.050 euros 23-5-0

NUM037 7, FLEXIPLUS 9.200 euros 31-5-0

NUM044 4, FLEXIPLUS 54.650 euros 6-6-0

NUM045 5, AHORRO TICKET 13.200 euros 20-11-0

NUM035 5, FLEXIPLUS 28.000 euros 25-11-0

CUESTIONARIO 12.000 euros 20-11-0

CUESTIONARIO 6.000 euros 10-2-0

INGRESO 3.000 euros 27-5-0

NOMBRE, Nº DE PÓLIZA Y TIPO DE CONTRATO, IMPORTE, FECHA

Aurelia Gracia a (CONTINUACIÓN

Esta perjudicada reclama 179.991 euros, cantidad efectivamente entregada al acusado, correspondiendo la diferencia con el valor nominal de los diferentes contratos firmados a intereses de otros anteriores, ya vencidos, igualmente, recibió un módem y un ordenador, como regalos, por la firma de los mencionados contratos

Jesus Arcadio o EFECTIVO 18.000 euros 2-08 NUM046 6, DEPÓSITO FLEXIBLE 47.850 euros 25-2 0

Este perjudicado reclama 25.400 euros, cantidad efectivamente entregada al acusado, correspondiendo la diferencia con el valor nominal de los diferentes contratos firmados a intereses de otros anteriores, ya vencidos, igualmente, recibió, como regalos por la firma de los mencionados contratos, una lavadora, un televisor y un escáner

Alejandro Jorge e NUM047 7, MUNDICAPITAL 4.244 euros 28-8-0

INGRESO 2.000 euros,

INGRESO 2.790 euro

INGRESO 1.500 euro

Este perjudicado reclama 10.438 euros, cantidad efectivamente entregada al acusado, correspondiendo la diferencia con el valor nominal de los diferentes contratos firmados a intereses de otros anteriores, ya vencidos, igualmente, recibió una cámara de vídeo, como regalo por la firma de los mencionados contratos

Abilio Baltasar r NUM037 7, FLEXIPLUS 15.300 euros 3-11-0

Este perjudicado reclama 10.642 euros, cantidad efectivamente entregada al acusado, correspondiendo la diferencia con el valor nominal de los diferentes contratos firmados a intereses de otros anteriores, ya vencidos.

Piedad Vanesa a NUM042 2, MUNDICAPITAL 18.375 euros 2-11-0

NUM048 8, MUNDICAPITAL 12.250 euros 14-1-06

Esta perjudicada reclama 30.000 euros, cantidad efectivamente entregada al acusado, correspondiendo la diferencia con el valor nominal de los diferentes contratos firmados a intereses de otros anteriores, ya vencidos, igualmente, recibió una vídeo-consola X BOX, como regalo por la firma de los mencionados contratos

Guillermo Gines s NUM049 9, MUNDICAPITAL 9.200 euros 6-2-06

Este perjudicado reclama 9.000 euros, cantidad efectivamente entregada al acusado, correspondiendo la diferencia con el valor nominal de los diferentes contratos firmados a intereses de otros anteriores, ya vencidos, igualmente, recibió una lavadora, como regalo por la firma de los mencionados contratos

Alejandra Florinda a NUM050 0, DEPÓSITO FLEXIBLE 18.375 euros 26-3-07. EFECTIVO 3.000 euros 28 4-0

Esta perjudicada reclama 7.500 euros, cantidad efectivamente entregada al acusado, correspondiendo la diferencia con el valor nominal de los diferentes contratos firmados a intereses de otros anteriores, ya vencidos. También percibió, en concepto de intereses, 764 euros

Enrique Victoriano o NUM051 1, DEPÓSITO FLEXIBLE 7.650 euros 2-3-0

Este perjudicado reclama 10.500 euros, cantidad efectivamente entregada al acusado, correspondiendo la diferencia con el valor nominal del contrato firmado a otra entrega, no documentada.

Teresa Micaela a NUM015 5, LIBRETA AHORRO SEGURO 41.158 euros 25-2-9

NUM052 2, FLEXIPLUS 3.041 euros 10-6-0

Este perjudicada recibió una cámara fotográfica, como regalo por la firma de los mencionados contratos

Noelia Sonia a NUM036 6, FLEXIPLUS 24.000 euros 10-6-0

Esta perjudicada recibió 600 euros, en concepto de intereses del mencionado contrato.

Belen Olga a CUESTIONARIO 15.000 euros 10-2-0

Jesus Luciano o NUM053 3, MUNDICAPITAL 6.000 euros 11-3-0

CUESTIONARIO 3.000 euros 3-12-0

Anibal Feliciano o NUM054 4, DEPÓSITO FLEXIBLE 24.000 euros 23-4-0

NOMBRE, Nº DE PÓLIZA Y TIPO DE CONTRATO, IMPORTE y FECHA

Lorenzo Ildefonso o NUM055 5, FLEXIPLUS 15.000 euros 2-1-0

NUM056 6, DEPÓSITO FLEXIBLE 35.500 euros 7-2-08

Este perjudicado reclama 35.000 euros, cantidad efectivamente entregada al acusado y no rescatada, igualmente, recibió un monitor de ordenador, como regalo por la firma de los mencionados contratos

Martina Blanca a NUM037 7, FLEXIPLUS 8.700 euros 5-3-09

Esta perjudicada recibió una lavadora, como regalo a la firma del mencionado contrato, así como 110 euros, en concepto de intereses del mencionado contrato.

Heraclio Lucio o NUM036 6, FLEXIPLUS 36.500 euros 4-1-09

Este perjudicado reclama 34.400 euros, cantidad efectivamente entregada al acusado, correspondiendo la diferencia con el valor nominal de los diferentes contratos firmados a intereses de otros anteriores, ya vencidos. También percibió regalos

Cesareo Jacobo o NUM057 7, DEPÓSITO FLEXIBLE 6.500 euros, 19-1-0

NUM058 8, DEPÓSITO FLEXIBLE 25.300 euros, 10-10-0

NUM059 9, DEPÓSITO FLEXIBLE 33.000 euros, 7-2-0

NUM037 7, FLEXIPLUS 30.696 euros, 22-12-08. Este perjudicado reclama 95.100 euros, cantidad efectivamente entregada al acusado, correspondiendo la diferencia con el valor nominal de los diferentes contratos firmados a intereses de otros anteriores, ya vencidos.

Efrain Andres s NUM060 0, DEPÓSITO FLEXIBLE 13.300 euros, 10-1-08

NUM061 1, DEPÓSITO FLEXIBLE 13.250 euros, 19-1-0

Este perjudicado reclama 24.000 euros, cantidad efectivamente entregada al acusado, correspondiendo la diferencia con el valor nominal de los diferentes contratos firmados a intereses de otros anteriores, ya vencidos. También percibió, como regalo a la firma del contrato, una plancha y un congelador.

Narciso Indalecio o CUESTIONARIO 6.000 euros 9-12-08

Horacio Victorio o TRANSFERENCIA 3.000 euros 18-5-05

Dario Nicolas s NUM062 2, FLEXIPLUS 25.500 euros 8-6-08, NUM038 8, LEXIPLUS 52.600 euros 31-12 08

Jesus Urbano o NUM037 7, FLEXIPLUS 24.300 euros 27-11-08

Carlota Guadalupe e NUM063 3, DEPÓSITO FLEXIBLE 12.296 euros 24-4-07

Abelardo Heraclio o NUM037 7, FLEXIPLUS 12.250 euros 15-1-0

NUM036 6, FLEXIPLUS 36.200 euros 12-12-0

NUM064 4, AHORRO TICKET 25.152 euros 2-2-0

NUM065 5, MUNDICAPITAL 18.400 euros 25-8-0

NUM002 2, DEPÓSITO FLEXIBLE 34.000 euros 12-12-07

Raimundo Gonzalo o NUM040 0, FLEXIPLUS 25.250 euros 14-8-0

NUM035 5, FLEXIPLUS 15.150 euros 6-3-0

NUM066 6, FLEXIPLUS 20.500 euros 7-2-0

NUM067 7, FLEXIPLUS 15.000 euros 7-2-0

NOMBRE, Nº DE PÓLIZA Y TIPO DE CONTRATO, IMPORTE y FECHA

Esperanza Modesta a NUM068 8, FLEXIPLUS 16.110 euros 8-4-0

NUM068 8, FLEXIPLUS 24.735 euros 7-2-0

Salvador Luis s CUESTIONARIO 6.000 euros 22-12-08

Lidia Inocencia a NUM040 0, FLEXIPLUS 9.668 euros 3-1-0

CUESTIONARIO 3.005,06 euros 19-8-0

Roberto Antonio o CUESTIONARIO 4.000 euros 2-2-07

Rafaela Zulima a NUM069 9, DEPÓSITO FLEXIBLE 7.750 euros 22-9-0

Delia Eugenia a NUM070 0, SEGURINVERSIÓN 3.087 euros 2-2-0

Justiniano Jacinto o NUM071 1, MUNDICAPITAL 12.000 euros 10-8-0

NUM072 2, MUNDICAPITAL 12.000 euros 18-1-0

NUM073 3, MUNIDICAPITAL 6.000 euros 25-3-0

Dario Fidel l NUM074 4, FLEXIPLUS 21.300 euros 19-9-08

Ildefonso Jose e NUM075 5, FLEXIPLUS 12.000 euros 8-2-0

NUM067 7, FLEXIPLUS 6.000 euros 20-12-0

NUM076 6, FLEXIPLUS 12.000 euros 10-3-0

Mariana Graciela a NUM077 7, MUNDICAPITAL 6.141 euros 14-6-0

NUM078 8, MUNDICAPITAL 3.070 euros 5-9-07

Marta Veronica a NUM052 2, FLEXIPLUS 6.225 euros 20-4-0

NUM079 9, MUNDICAPITAL 6.150 euros 15-5-0

NUM080 0, DEPÓSITO FLEXIBLE 6.150 euros 21-5-08

Rafaela Delia a NUM081 1, MUNDICAPITAL 9.160 euros 21-12-0

NUM082 2, DEPÓSITO FLEXIBLE 6.120 euros 7-2-0

CUESTIONARIO 6.000 euros 24-4-09

Consuelo Adela a NUM083 3, MUNDICAPITAL 9.854 euros 20-12-06

Angustia Paloma a NUM084 4, DEPÓSITO FLEXIBLE 15.200 euros 31-10-07

NUM060 0, MUNDICAPITAL 6.000 euros 3-1-06

NUM085 5, DEPÓSITO FLEXIBLE 6.000 euros 9-1-08

Noelia Daniela a NUM086 6, MUNDICAPITAL 3.075 euros 12-6-0

Primitivo Millan n FLEXIPLUS 3.000 euros 20-10-08

Cosme Urbano o NUM087 7, MUNDICAPITAL 5.250 euros 27-12-0

Sebastian Casimiro o NUM088 8, MUNDICAPITAL 6.150 euros 31-1-0

Sabina Hortensia a NUM089 9, MUNDICAPITAL 6.150 euros 20-12-06

Roque Olegario o NUM037 7, FLEXIPLUS 18.000 euros 20-08-08

Fernando Olegario o NUM090 0, MUNDICAPITAL 9.540 euros 14-10-0

Moises Gumersindo o NUM055 5, FLEXIPLUS 22.000 euros 26-9-08

Angelina Yolanda a NUM091 1, MUNDICAPITAL 22.000 euros 26-9-0

NOMBRE Nº DE PÓLIZA Y TIPO DE CONTRATO IMPORTE FECH

Lorenza Joaquina a NUM036 6, FLEXIPLUS 15.300 euros 7-2-0

Abel Narciso o NUM092 2, DEPÓSITO FLEXIBLE 6.100 euros 16-11-0

Casiano Rodolfo o NUM093 3, MUNDICAPITAL 6.100 euros 16-11-07

Amadeo Amador r NUM094 4, DEPÓSITO FLEXIBLE 79.000 euros 21-1-07

Sonsoles Noemi i DEPÓSITO FLEXIBLE 24.650 euros 1-8-0

AHORRO TICKET 24.000 euros 29-4-0

Claudia Carina a NUM095 5, FLEXIPLUS 12.000 euros 3-4-08

Bernardo Urbano o NUM096 6, DEPÓSITO FLEXIBLE 3.000 euros 21-10-0

Ambrosio Horacio o NUM097 7, MUNDICAPITAL 30.000 euros 2-9-0

Bernardino Urbano o NUM036 6, FLEXIPLUS 24.600 euros 16-2-0

NUM044 4, FLEXIPLUS 24.000 euros 27-2-0

Gemma Fidela a NUM098 8, MUNDICAPITAL 48.000 euros 21-10-0

Joaquin Matias s 10.000 euros

Leandro Octavio o 12.000 euros

Laureano Marcelino o 5.000 euros

Martin Patricio o 3.000 euros

Conrado Olegario o NUM051 1, DEPÓSITO FLEXIBLE 18.772 euros 7-4-0

NUM039 9, AHORRO TICKET 24.426 euros 7-4-0

Ignacio Edemiro o NUM038 8, FLEXIPLUS 32.000 euros 30-10-08

Esperanza Blanca a NUM099 9, DEPÓSITO FLEXIBLE 13.650 euros 24-1-08

Joaquina Adoracion n NUM100 0, DEPÓSITO FLEXIBLE 6.100 euros 10-12-0

Susana Yolanda a NUM101 1, DEPÓSITO FLEXIBLE 12.000 euros 13-4-0

Benigno Onesimo o NUM102 2, DEPÓSITO FLEXIBLE 12.000 euros 20-6-0

NUM040 0, FLEXIPLUS 30.000 euros 20-5-0

NUM051 1, DEPÓSITO FLEXIBLE 14.750 euros 7-2-0

Daniela Bibiana a NUM103 3, AHORRO TICKET 6.372 euros 29-2-0

Genaro Olegario o NUM024 4, FLEXIPLUS 6.000 euros 20-10-08

Encarnacion Enma a NUM104 4, DEPÓSITO FLEXIBLE 15.459 euros 26-10-08

Candida Sabina a NUM105 5, MUNDICAPITAL 6.000 euros 7-9-0

NUM105 5, MUNDICAPITAL 12.000 euros 7-9-0

NUM106 6, MUNIDICAPITAL 10.200 euros 7-5-0

NUM107 7, DEPÓSITO FLEXIBLE 10.200 euros 7-5-0

SOLICITUD ACCUMULATOR 6.000 euros 9-3-09

Los mencionados perjudicados son mayoritariamente personas de limitados ingresos y recursos económicos, procedentes, en general, de las rentas obtenidas, a lo largo de su vida, en sus respectivas profesiones, entre las que predominan las de guardia civil, personal de Salvamento Marítimo, empleados de GUARDIAN GLASS EXPRESS, e incluso hay entre ellos jubilados o amas de casa, todos los cuales han quedado, a consecuencia de estos hechos, en difícil situación económica o han perdido la mayor parte de sus ahorros.

El también procesado, Ildefonso Octavio o, empleado, al igual que Pascual Olegario o, de GUARDIAN GLASS Express, y con el que tenía dependencia laboral, accedió a la petición del procesado Pascual Olegario o sin que conste conociera el verdadero origen de cantidades que éste venía percibiendo de los perjudicados, haciéndose pasar por agente de AXA AURORA VIDA, S. A. y AXA SEGUROS GENERALES, S. A., aquél las ingresase en una cuenta corriente abierta a su nombre, en concreto dos transferencias, la primera de 18.000, que poco después entregó al otro procesado, que resulto ser el abono de un asegurado Sr. Joaquin Matias s por el importe de una póliza, recibiendo del mismo, 2.000 euros, que el acusado Ildefonso Octavio o señala era por dietas, pero no queda acreditado en qué concepto y otra de 10.000 euros, cuyo origen se desconoce pues no ha sido reclamado por nadie que también después entregó al otro procesado, no constando ninguna intervención del procesado Ildefonso Octavio o en las actuaciones del acusado Pascual Olegario o.

El procesado Pascual Olegario o fue detenido el día 21-9-2.009 y se decretó su prisión mediante Auto de fecha 23-9 2.009, situación personal en la que continúa en la actualidad

Fundamentos

PRIMERO.- Que se ha distinguir en esta causa entre ambos procesados para quienes se solicitan la imputación y condena en su caso de delitos distintos

AsÍ en primer lugar y respecto al procesado Pascual Olegario o los delitos enjuiciados son calificados por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares en primer lugar como delito de falsedad del art 392 Y 390 -1 , I º Y 2º en concurso ideal con delito de estafa previsto y penado en el art. 248 , 250-1 , 2º 4º 5º Y 6º CP con aplicación del art. 74 1 y 2 del CP . y alternativamente a este ultimo un delito de apropiación indebida

Que las acusaciones mantienen que, los hechos son constitutivos de falsedad en documento mercantil del art. 392 del Código penal , en relación con el artículo 390.1. Dicho precepto viene a exigir para la integración del tipo la concurrencia de los siguientes elementos

a)El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos legalmente previstos en el art. 390 del Código.

b)Que esa mutación se efectúe sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídica

c) El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad, dolo falsario

d) Que dicha mutación se verifique sobre un documento publico o mercantil.

Que aún para el supuesto que se plantearan dudas sobre si sería de aplicación algunos de los supuestos que se incluyen en el Art. 392 del CP y por tanto se trataría en principio de conductas típicas de falsedad se ha de hacer mención a la STS 17/03/2009 que señala': Constituye doctrina reiterada y consolidada de esta Sala la incompatibilidad del delito de falsedad en documento privado ( art. 395 C.P EDL 1995/16398.) Y la estafa del art. 248 y concordante, por la fundamental razón de que la descripción del tipo falsario incorpora un elemento subjetivo del injusto integrado por el ánimo de perjudicar a un tercero ('para perjudicar a otro' textualmente) y de ese modo la utilización de un documento para engañar a otro causando perjuicio en que consiste la estafa, constituye una conducta que incluye todos los elementos del art. 395, existiendo perfecta coincidencia en sus componentes típicos, pues el engaño de la estafa es el efecto producido por el documento falso (véanse por todas, S.T.S. núm. 992 de 3-7-2003 EDJ 2003/80583 ; Núm. 241 de 23-3-2007 EDJ 2007/18007; Núm. 459 de 7-7-2008 EDJ 2008/128067, etc

Esa consunción o absorción no se produce -como también ha recalcado esta Sala- en las conductas de falsificación de documentos públicos, oficiales o de comercio, pues en ellos no se precisa perjuicio por cuanto el bien jurídico protegido (la confianza y seguridad del tráfico jurídico) ya integra por sí el desvalor sancionable

Lo que determinan que en este supuesto estemos ante un concurso medial por ser un medio para la efectiva comisión del delito de estafa, toda vez que el acusado con su actuar genero la apariencia de que se trataba de pólizas verdaderas, consiguiendo sobre la base del principio de la buena fe que impera en el ámbito del tráfico mercantil aparentar la licitud de las mismas , provocando el error en los sujetos pasivos, con una materialización como lo fue el desplazamiento patrimonial

Que la comisión de este delito por el procesado Pascual Olegario o queda acreditada tanto del reconocimiento del procesado que declara en juicio que efectivamente utilizaba impresos de Axa y con ellos fabricaba pólizas falsas, como de la prueba testifical de los perjudicados y de los empleados de Axa que reconocen la falsedad de las pólizas al existir los mismos números de pólizas con personas distintas y sobre todo de la documental, donde se observa como se trata de documentos que aunque aparentemente revisten legalidad se comprueban son distintos a los reales emitidos por Axa de lo que da buena cuenta la prueba pericial de DON Florian Narciso o y DON Serafin Leovigildo o que informan sobre la forma en que los hacía y detalla las diferencias existentes, comprobándose que han sido realizadas de modo falsario , así para la confección de dichos contratos, realizaba mediante impresión en ordenador o fotocopiadora de modelos reales de tales contratos, utilizó papel oficial de las mencionadas sociedades del grupo AXA, pues tenían el membrete y aguas de las mismas; consta que los documentos estaban falsificados del informe pericial que especifica tras analizar los documentos originales de Axa como existen indudables diferencias utilizando el procesado cinco patrones que repetía en cada uno de los documentos y de los que se deduce sin genero de dudas que se trata de documentos falsos, a mayor abundamiento el propio procesado reconoce que utilizando unas plantillas elaboraba los documentos copiando los productos reales de Axa

SEGUNDO. - Que los hechos también constituyen un delito de estafa.

Los requisitos que nuestra jurisprudencia ha perfilado para configurar el ilícito penal de la estafa son

a) Un engaño precedente o concurrente

b) Que ese engaño sea bastante para engañar a cualquier persona medianamente perspicaz y avisada, ocasionando un error esencial en el sujeto pasivo sobre la verdadera situación

c) Un acto de disposición patrimonial en perjuicio de la víctima directamente en relación causal con el error a que se ha conducido a ésta

d) Ánimo o propósito de lucro en el agente, que inspira toda la actividad mendaz y fraudulenta de éste (véanse, entre muchas más, SS.T.S. de 20 de noviembre y 17 de diciembre de 1998 ). De todos los elementos reseñados, el que constituye la esencia del tipo es el engaño, 'el alma de la estafa', que se describe como toda maniobra torticera y falaz por medio de la cual gente, ocultando la realidad o alterándola sustancialmente, utiliza la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero y determinando así la subsiguiente actuación de la víctima. Junto a éste, el ánimo de lucro, configuran el dolo específico de esta figura penal, concretado en la intención y el objetivo que domina e impulsa toda la acción con el fin de obtener un lucro, una ganancia patrimonial a costa del perjudicado precisada de manera cierta'

Y en el mismo sentido la STS de 19 de mayo de 2000 al decir que: 'Interesa subrayar la necesidad de ese nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria. De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizad

En el tráfico mercantil la estafa puede darse a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados, cuando al realizar determinados contratos, una de las partes es consciente de que no va a cumplir el mismo, y ocultando ese propósito, obtiene de la otra la prestación correspondiente. La diferencia del ilícito penal del ilícito civil, está en ese ánimo previo de incumplir, dolo en definitiva, que se oculta maliciosamente a la otra parte, para obtener un comportamiento determinado que va en su perjuicio y en el correspondiente beneficio del agente.

Que a tal efecto es de destacar la STS 31/2/2009 que señala': Como decíamos en las SSTS. 1491/2004 de 22.12 EDJ 2004/219332 , 182/2005 de 15.2 EDJ 2005/71523 y 368/2007 de 9.5 EDJ 2007/32804, la estafa elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 EDJ 2000/29051 , 577/2002 de 8.3 EDJ 2002/23344 y 267/2003 de 24.2 EDJ 2003/4296) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 EDJ 2000/638. hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 26.7.2000 EDJ 2000/21775 y 2.3.2000 EDJ 2000/1113

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 EDJ 2002/19501) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan STS 2.2.2002 EDJ 2002/2266

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la envidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio

Que aplicando esta doctrina jurisprudencial la Sala, tras presidir el juicio oral bajo el principio de inmediación y valorar las pruebas, llega a la convicción de que los hechos declarados probados constituyen también un delito de estafa continuado en concurso medial con el delito de falsedad.

Que en primer lugar se ha de significar que la defensa considera que lo hechos no son constitutivos de estafa ya que no ha mediado engaño bastante pues consta acreditado que los clientes pagaban y cobraban en metálico, en sus domicilios la mayoría de las veces no recibían información de sus inversiones ni información fiscal, la alta rentabilidad, era evidente que dicha forma de operar tratándose además de personas con cierta preparación, pues principalmente eran Guardias Civiles e integrantes de la flota de salvamento perfectamente podían conocer que tales operaciones no eran las propias en este tipo de operaciones financieras. Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotecció

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

La Sala discrepa de la postura de la defensa, que también la representación de Axa alude en cuanto a la también posible responsabilidad de los perjudicados. La dinámica comisiva de los hechos declarados probados constituyen un delito de estafa en cuanto queda acreditado que la finalidad que perseguía el acusado, con ánimo de lucro, era celebrar contratos con apariencia de legalidad utilizando engaño bastante y suficiente que determinaba un desplazamiento patrimonial. Así y dándose la circunstancia de que con anterioridad el acusado había trabajado en la empresa aseguradora Brithis donde ya conocía a clientes con los que había concertado seguros y que después se marchó como subagente a Axa aprovechando que por tanto conocía a clientes y que éstos sabían su vinculación con la entidad Axa, cuando dejó de prestar servicios con ésta, continuaba presentándose como agente de Axa, llevando a los clientes a engaño pues estaban en la creencia errónea de que efectivamente actuaba como mediador de Axa, lo que les daba confianza, unido al hecho de que personas conocidas lo recomendaran. Además concertaba un interés superior al del mercado, en muchos casos del 10 % si se incluye además los regalos que entregaba que solían ser pequeños electrodomésticos, TV, viajes ordenadores etc. En ocasiones el procesado les decía a los clientes que fueran al establecimiento Urende y se compraran un regalo por el importe que él señalaba, cuando les presentaban las facturas las abonaba, en otras ocasiones ha resultado que los clientes han comprado el regalo y el procesado no se los ha pagado. Los testigos quizás por recomendaciones de sus defensas en el acto del juicio se han mostrado algo reticentes a confirmar que efectivamente los intereses eran superiores a los del mercado, si bien en su mayoría han señalado que les sedujo la rentabilidad, que era algo superior y que daba regalos; también por otra parte les ha inducido a contratar el hecho de que el procesado llevaba tiempo con clientes, que en su mayoría vivían en el cuartel de la Guardia Civil de Rota y otros eran del equipo de Salvamento Marítimo, que estaban muy contentos con los productos y recomendaban al procesado, nunca pensaron que iban a ser los Guardias Civiles objeto de estafa. Algún testigo ha señalado que 'entraba por el cuartel como por su casa' y ello determinó que también participaran amigos y familiares llevando a cabo una estafa de las llamadas 'piramidales', pues partiendo de unos clientes fijos con los que contrató validamente bien porque lo hicieron en su etapa de mediador de seguro bien porque aún cuando ya no estaba en Axa respondió a lo concertado, consiguió que algunos clientes concertaran contratos y ello producía el efecto de que otras personas fueran concertando con el procesado Pascual Olegario o pólizas y productos falsos, si bien con una apariencia absoluta de veracidad, pues para dar mayor credibilidad a tal afirmación, utilizó los impresos oficiales de AXA de cuestionario-solicitud, en los que se reflejaban las cantidades entregadas por los clientes a cuenta de los futuros contratos convenidos; por otra parte, con idénticas procedencia y finalidad, para la confección de dichos contratos, realizaba mediante impresión en ordenador o fotocopiadora de modelos reales de tales contratos, utilizó papel oficial de las mencionadas sociedades del grupo AXA, el propio procesado reconoce que utilizando unas plantillas elaboraba los documentos copiando los productos reales de Axa

El Ministerio Fiscal en todo momento ha considerado que ello lo hacía porque había personas de dentro de Axa que le facilitaban los documentos, sin embargo ello no ha quedado acreditado, pues si bien es cierto que por ser el procesado directivo de Guardián Express tenía relación con algunos de los directivos y mediadores de Axa, concretamente entre otros, con Julio Benedicto o que fue quien adquirió su cartera de valores, de ahí no puede desprenderse que éste u otro agente le facilitara la documentación, sino que aprovechándose de tal relación pudo tener un mayor conocimiento del distintos productos de Axa. Así mismo y dado que alguno de los productos eran verdaderos e incluso el acusado Pascual Olegario o era cliente, se pudo hacer con modelos para copiarlos. Se ha de destacar respecto a los cuestionarios-solicitud que son documentos que no tienen carácter vinculante, pues es solo una solicitud que no se materializa hasta que no se procede al pago, es fácil ser obtenida incluso por el ordenador. Según las testifícales de personal de Axa los datos pueden ser dados por cualquier persona, máxime reiteramos en este caso en que por la relación entre Axa y Guardián Express existía una relación continua y de confianza, ahora bien, de ello no puede desprenderse o al menos en absoluto ha quedado acreditado que persona alguna de Axa haya intervenido o colaborado con el procesado Pascual Olegario o en la entrega de documentación de Axa o que Axa fuera conocedor de que el procesado Pascual Olegario o realizaba contratos de Axa. Ello además queda de manifiesto en el hecho de que se observa que la mecánica es distinta cuando se trata de contratos verdaderos y falsos, así mientras que los contratos realizados de forma verdadera el procesado se limitaba a presentar la solicitud a la entidad siendo los clientes los que entregaban el importe de los mismos mediante transferencia a cuenta bancaria, recibían comunicación trimestral de la evolucion del producto e información fiscal y si decidían rescatar también cobraban el rescate mediante transferencia. Los contratos realizados con el procesado y que no eran contratos verdaderos de Axa las cantidades se entregaban en metálico, en algunas ocasiones ni siquiera se les daba la póliza y cuando éstas eran entregadas normalmente constaba una suma distinta a la entregada pues incluía intereses y los rescates y pago de intereses eran en metálico, sin recibir ninguna información sobre el producto, ni información fiscal pues el procesado les comentaba que hasta que no venciera el producto y se rescatara la totalidad no tenían que declarar en Hacienda

TERCERO.- En consecuencia se ha de considerar acreditado que los hechos son constitutivos de un delito de falsedad en concurso ideal con el delito de estafa pues a través de falsificar los productos eran ofrecidos a los clientes que pagaban el importe en la creencia errónea de que eran pólizas validas de Axa y el procesado se apropiaba de los importes resultando un gran numero de perjudicados. La utilización del engaño previo y bastante para obtener el desplazamiento patrimonial con animo de lucro determina por tanto que no proceda calificar como las acusaciones han calificado de forma alternativa como delito de apropiación indebida.

La responsabilidad penal por la comisión de un delito de estafa queda probada tras apreciar, bajo el principio de inmediación las pruebas practicadas. Así de la propia declaración del procesado que reconoce los hechos, que se presentaba como mediador de Axa y que falsificaba los documentos apropiándose del dinero, si bien en su defensa alega que actuaba con consentimiento de Axa porque tenía una buena cartera de clientes y si bien el no podía figurar como mediador, siempre fue mediador de Axa. Asimismo alega que no se ha apropiado de dinero ajeno. Ello no ha quedado acreditado pues por una parte esta acreditado que le estaba prohibido al ser trabajador de Guardian Express intervenir y mediar para otra entidad aseguradora, así mismo consta que en todo momento en Axa fue subagente nunca agente, por lo que no podía ser el mediador en la suscripción de las pólizas. No se explica cómo en los casos en que según su versión actuaba con la aquiescencia de Axa lo hacía sin cobrar comisión alguna, tampoco porque de ser cierta su versión no coinciden los intereses y regalos que daba con los de los productos de Axa porque aunque constase otro mediador no se daba información alguna a los clientes como consta que hacía Axa. De la testifical de los empleados y directivos de Axa ha quedado acreditado que nunca estaba permitido llevar a cabo las operaciones en metálico y el acusado Pascual Olegario o siempre lo hacía, nunca dio información de la marcha de las operaciones tampoco de las informaciones fiscales cuando ello es preceptivo, consta que a los clientes les decía en contra de la legalidad vigente que no tenían que tributar aun cuando rescatasen la póliza total o parcialmente. En suma ninguna prueba existe, salvo su propia declaración, sobre que Axa conocía y consentía que el acusado Angel Eutimio o siguiera operando en Axa pues lo único que queda probado es que en alguna ocasión señalara que algún cliente estaba interesado, pero ello en absoluto puede confundirse con que fuera de hecho mediador de Axa, la mayoría de las pólizas según las certificaciones no constan registradas en Axa, salvo en los casos en que se trata de pólizas concertadas con anterioridad, ello se desprende de las testifícales del personal de Axa que confirman que no se abonaba en metálico. Asimismo queda acreditado que principalmente el procesado las pólizas verdaderas que concertaba eran seguros de hogar y del automóvil que lógicamente tiene otra forma distinta de tramitación y lo hacía no porque fuera mediador de Axa sino como forma de dar apariencia de licitud y verosimilitud a los delitos que de forma continua cometía, no obstante y dado que el problema principal que se plantea en esta causa dado el reconocimiento de los hechos del procesado no es la responsabilidad penal sino la responsabilidad civil de Axa, lo que tiene especial importancia a efectos de la indemnización en su caso de los perjudicados, se tratara con mayor profundidad en el momento de resolver expresamente sobre la responsabilidad civil subsidiaria que solicitan las acusaciones. Por otra parte y en lo que se refiere a la escasa credibilidad del procesado que es lo que estamos analizando, el procesado y respecto al dinero conseguido señala que se formó una bola, pues todo comenzó porque en un momento determinado no podía atender a una deuda y dispuso del dinero de una inversión, que continuó operando de esta forma dado que los clientes le pedían los intereses incluso el rescate, por lo que debía concertar nuevos seguros para abonar aquellos y así sucesivamente. Es muy significativo que señala que creía que la 'bola' iba por unas 600.000 euros, pero no por dos millones de euros, cantidad en que cifra los perjuicios el Ministerio Fiscal. Consideramos que ya la cantidad señalada por el procesado implica una gran suma de dinero y pone de manifiesto que actuaba con plena capacidad y voluntad, es decir, a sabiendas de que lo que hacía era delictivo pues estaba concertando productos falsos y aprovechándose de la confianza de los clientes a través de la llamada 'estafa piramidal', lo que determina que incluso algunos de los perjudicados hayan colaborado en la captación de clientes, así lo reconoce Alejandro Jorge e, aunque en el acto del juicio no lo ratifica, conociendo el procesado que las personas no eran de una economía alta dejaban a su disposición los ahorros y como ha resultado evidente no podía atender a los requerimientos de los clientes cuando querían rescatar los productos que concertaba, siendo significativo que las cantidades de dinero que ha obtenido las ingresaba en una cuenta y a los pocos días disponía de las mismas. Es evidente que ello solo tenía como fin obtener un lucro ilícito, pues no cabe racionalmente otra explicación, siendo otro problema que no quede acreditado qué ha hecho con las mismas, pues algunas efectivamente han servido para abonar algunas pólizas, pero aún así, hay gran cantidad de dinero que ha obtenido mediante el engaño que no ha podido ser encontrado, dejando a numerosas personas sin los ahorros de su vida

CUARTO.- Que respecto a las agravaciones del delito de estafa que nos ocupa algunas de las acusaciones señalan es de aplicación la 2ª, 4º , 5º y 6ª del art 250 del actual CP

En primer lugar se ha de señalar que en esta causa no es de aplicación la agravante relativa a que la estafa recaiga en bienes de primera utilidad pues se trataba de meros inversores o asegurados de pólizas de seguros, que evidentemente no supone poner en riesgo bienes de primera utilidad o necesidad Tampoco es de aplicación como solicita la acusación representada por el procurador Sr. Osborne Garcia -Raez la circunstancia segunda pues se refiere a documentación oficial y en esta causa se trata de documentos mercantiles

Que sí es de aplicación el nº 4, dado que los hechos revisten especial gravedad, atendiendo tanto al valor de lo defraudado que son unos 2 millones de euros, como a la entidad de la situación económica en que ha dejado a algunas de las víctimas, como ya hemos señalado, asimismo atendiendo al numero de perjudicados que es alarmante, como se deduce de los hechos declarados probados. Ahora bien y como se verá seguidamente dado que es de aplicación el art.74.2 del C.P se plantea el problema de incurrir en el principio nom bis in idem

Que efectivamente el delito de estafa cometido era continuado ya que responde a un mismo plan preconcebido, siendo numerosos los perjudicados por lo que es de aplicación el art. 74 del CP ; así como atendiendo a la suma estafada que ha entrado en el patrimonio del acusado y a la existencia del gran perjuicio económico causado, a tales efectos procede remitirnos a los contratos que han quedado acreditados en el acto del juicio y que se relacionan en los hechos probados y los perjuicios ocasionados, nos lleva a considerar que se trata de los llamados por la doctrina delito masa a que se refiere el art. 74.2 del CP

A estos efectos es de destacar la Sts 14/04/2009 al señalar: '....mayores problemas suscita la cuestión de la aplicación conjunta del delito masa y de la agravación prevista en el artículo 250.2 del C. Penal EDL 1995/16398, que exaspera notablemente las penas en los 74.2, último inciso) y para integrar la especial gravedad del artículo 250.1.6º del Código Penal EDL 1995/16398. Sin embargo, en el presente caso se estima que la aplicación conjunta del delito masa que habría que poner en relación con el artículo 250.1º y artículo 250, apartado 2, supondría que la agravación por razón de la cuantía acabara operando en tres momentos distintos como concepto agravatorio de la pena

En efecto, operaría en primer lugar para integrar el subtipo del artículo 250.1.6º; en segundo lugar, para que interviniera de nuevo, en este caso junto con el artículo 250.1.1º, exacerbando la pena mediante la aplicación del artículo 250.2; y, por último, operaría en tercer lugar acentuando la pena a través del artículo 74.2, último inciso, es decir, mediante el delito masa. Con ello se permitiría elevar la pena en dos grados y se configuraría una horquilla punitiva notablemente elevada (de 8 años y un día a 18 años de prisión, y una multa de 24 a 54 meses de prisión), opción punitiva que resulta sin duda desproporcionada y vulneradora del principio non bis in idem... '

Frente a esta argumentación, el Ministerio Fiscal razona que el delito con sujeto pasivo masa es una modalidad agravada del delito continuado patrimonial que, regulada en el art. 74-2º in fine, pretende dar respuesta adecuada a los casos de fraude colectivo disponiendo unas penas superiores. Dicho delito masa tendría como exigencias adicionales

a) La notoria gravedad del hecho

b) La generalidad de perjudicados, y manifiesta que la expresión 'notoria gravedad' que se emplea en el art. 74-2º in fine es parecida a la 'especial gravedad' del art. del art. 250-1-6º, pero son apreciables matices propios porque la 'especial gravedad' es la que se sale de lo corriente en tanto que la 'notoria gravedad' es la que resulta evidente y salta a la vista. A ello se añade, en su opinión, que también concurre como elemento propio y diferenciador del delito con sujeto pasivo masa que en este caso, existieron 1797 operaciones de venta de pisos, y por tanto un número de perjudicados equivalente. Ya anunciamos el éxito de la pretensión del Ministerio Fiscal

Como punto de partida de nuestra reflexión hay que convenir con el Ministerio Fiscal que el delito masa es una modalidad agravada del delito continuado, pero que tiene características propias que le dotan de una autonomía y sustantividad propias, de suerte que queda justificado el tratamiento punitivo diferenciado que prevé el art. 74-2º último inciso. En definitiva es una respuesta diferente a una realidad distinta

En definitiva, el delito masa o con sujeto pasivo masa, es aquel en el que el plan preconcebido contempla ya desde el inicio el dirigir la acción contra una pluralidad indeterminada de personas, sin ningún lazo o vínculo entre ellas, y de cuyo perjuicio individual pretenden obtener los sujetos activos, por acumulación, un beneficio económico muy superior

En definitiva los elementos de este delito masa son tres: -Un elemento normativo constituido por tratarse de un delito contra el patrimonio

-Un elemento objetivo porque ha de revestir notoria gravedad y -Un elemento subjetivo porque los sujetos pasivos han de constituir una generalidad de personas, lo que enlaza esta figura delictiva con los fraudes colectivos y los delitos de cuello blanco

La conclusión es obvia: debe aplicarse la exasperación punitiva como solicita el Ministerio Fiscal. No hay riesgo de vulneración del non bis in idem porque se trata de una figura con perfiles propios que le da una sustantividad propia, no obstante compartir -solo parcialmente- elementos del delito continuado, otra solución, como la preconizada por la sentencia, nos llevaría a la solución, irrazonable, de que nunca sería aplicable la punición por el delito con sujeto pasivo masa, ya que este se construye como una especie propia que participa solo en parte de la continuidad delictiva

Todo delito masa descansa sobre una continuidad delictiva de naturaleza patrimonial, pero no todo delito continuado patrimonial es un delito masa. Este es solo aquel que tiene los dos datos fundamentadotes a que nos hemos referido, notoria gravedad y generalidad de personas.

Que aplicando esta doctrina jurisprudencial a la causa que nos ocupa, le sería de aplicación, dada la generalidad de perjudicados y que la cantidad defraudada reviste la característica de notoria gravedad. Así mismo sería de aplicación la agravante del art. 250.6 del CP , ya que en muchas de las conductas realizadas de forma individualizada, como se desprende de los hechos declarados probados de por sí superan el limite fijado Jurisprudencialmente de 36.000.euros.

Se solicita por alguna acusación la aplicación del nº 5, es decir cuando el valor de lo defraudado supere los 50. 000 euros pero lógicamente está circunstancia no es de aplicación dado lo señalado con anterioridad pues implicaría incurrir en el principio non bis in idem, pues ya se tenido en cuenta el valor de lo defraudado

Por ultimo se solicita la aplicación del nº 7, es decir que se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre victima y defraudador o aproveche la credibilidad empresarial o profesional. En la búsqueda de una interpretación al diferente significado de la calificación que contempla el núm. 7 del art. 250, parece que el precepto agravado se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa

En la STS 634/2007, 2 de julio EDJ 2007/104542, se señala':Ya dijimos que la jurisprudencia de esta misma Sala ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo EDJ 2004/23680 , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre EDJ 2000/35647 , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril EDJ 2002/12184 y 890/2003 EDJ 2003/35163 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal EDL 1995/16398 , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

En la causa entendemos es de aplicación el aprovechamiento de la credibilidad profesional. Es evidente que el procesado no solo procedió con engaño sino que el abuso de la confianza que inspiraron a sus víctimas tuvo lugar por el hecho de que los primeros engañados habían sido clientes del procesado incluso de la entidad Brithis y después de Axa y ese conocimiento reafirmo la creencia de que aun continuaba en la entidad , en consecuencia se abuso de mayor confianza o de mayor credibilidad por esas relaciones previas, en definitiva ha existido un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza. En suma los perjudicados confiaron en la credibilidad profesional del acusado., pues era conocido que había trabajado en dos aseguradoras dando apariencia de total solvencia y seriedad y por ello a su vez recomendaron al procesado a otras personas que igualmente confiaron por tales circunstancias .

QUINTO.- Que de los mencionados delitos de falsedad en concurso medial con el delito de estafa es responsable criminalmente el acusado Pascual Olegario o en concepto de autor, por la participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarados probados. Queda acreditada la conciencia y voluntad de los actos realizados, y además que el engaño, como elemento subjetivo consiste en artificio y maquinación insidiosa con operatividad que ha producido en los perjudicados una equivocación o error que les ha inducido a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción, lo que origina el ánimo de lucro consistente en cualquier tipo de provecho, utilidad o beneficio

SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer, procede en virtud de lo establecido en el art 66 individualizar la misma. Partiendo por ello de que el artículo 250.1 prevé una pena de entre uno y seis años de prisión, y que este delito por tratarse de delito masa, en virtud de lo establecido en el art.74.2 del C. Penal , se impondrá la pena superior en uno o dos grados, siendo la superior en un grado por tanto de seis a nueve años, pues son numerosos los afectados y la cantidad defraudada es de notoria gravedad y como el delito de estafa se ha cometido en concurso medial con el delito de falsedad en documento mercantil, de acuerdo con lo establecido en el art 77.2 del CP , procede aplicar la pena en su mitad superior es decir de siete años y seis meses a nueve y teniendo en cuenta que el procesado con su actuación ha defraudado a personas que confiando en él habían invertido sus pequeños ahorros, pues no eran personas con elevada situación económica. Es procedente imponer la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN. Así como la multa de quince meses a razón de 200 euros la cuota diaria. Conforme al artículo 56, dicha pena lleva como accesoria la de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- Que todo responsable penalmente lo es también civilmente. Es en este fundamento donde las partes como es lógico han puesto mayor énfasis pues lo que pretenden es recuperar el dinero entregado, debiendo destacar la opacidad del acusado respecto a donde se encuentran las ganancias obtenidas. Lo que además ha tenido plena relevancia al efecto de pretender exigir responsabilidad civil a Axa.

Respecto al acusado Pascual Olegario o, ninguna duda cabe que de su responsabilidad penal se deriva responsabilidad civil consistente en la obligación de indemnizar a los perjudicados. Problema distinto será las cantidades que deben ser indemnizadas, debiendo destacar al efecto qua existen tres grupos distintos de perjudicados, aquellos que han concertado una póliza, han pagado el importe y nada han recibido a cambio y que lógicamente reclaman el importe de lo aportado, que es el perjuicio real causado; un segundo grupo ha reclamado cantidades que en el acto del juicio han modificado, dado que Pascual Olegario o tenía la costumbre de elaborar la póliza incluyendo los intereses que se iban a percibir y por ello en el acto del jucio reclaman solo lo realmente aportado y por último, el más complicado, pues se trata fundamentalmente de los clientes más antiguos que han tenido pólizas verdaderas y el acusado Pascual Olegario o las ha cambiado por falsas, que han rescatado y han vuelto a invertir los intereses, han recibido numerosos regalos y dado el tiempo de relación con el acusado resulta difícil llegar a saber cual es la cantidad realmente aportada. A tales efectos el Ministerio Fiscal señala que se deberá deducir el importe de los intereses y regalos, resulta en la actualidad imposible la valoración de los regalos que en la mayoría de los casos eran pequeños electrodomésticos de escaso valor por lo que solo se van a considerar los casos en que los asegurados reconocen haber recibido mas de un regalo. Que igual acontece respecto a los intereses, pues en algunos hace mas de diez años incluso algunos de los percibidos se han vuelto a reinvertir y nos parece casi imposible que ello pueda determinarse en ejecución de sentencia, por ello entendemos que lo más lógico es que dado que consta acreditado que pactaba intereses que como mínimo eran de un 10% que se deduzca este porcentaje a la cantidad que realmente consta en las pólizas reclamadas.

Las acusaciones se basan entre otras principalmente en lo señalado en la sentencia de T.S de fecha 31/03/2006 que señala:

'No obstante, añadimos nosotros que fue correctamente condenada Antolín S.L. como responsable civil subsidiaria, pues en los hechos probados, en unas afirmaciones que nadie ha puesto en duda, consta que los contratos de reserva de parcelas, como consecuencia de los cuales fue condenado D. Justiniano Millan n, los realizó este señor con cada uno de los ocho perjudicados actuando con el carácter de mediador entre tal entidad mercantil y los futuros adquirentes.

Se aplicó correctamente el art. 120.4 C P que dice así

'Son también responsables civilmente en defecto de los que lo sean criminalmente

4º. Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'

Nos encontramos aquí con que el responsable criminal, D. Justiniano Millan n, cuando contrataba con cada uno de los ocho perjudicados, lo hacía a virtud del contrato verbal que tenía concertado con Antolín S.L. para que, como mediador, interviniera para la venta de parcelas y chales de futura construcción. Tal actuación encaja perfectamente en el concepto de representante utilizado en el mencionado art. 120.4º CP

Conviene recordar aquí que no es necesario que resulte acreditada culpa alguna en la persona natural o jurídica que debe indemnizar en estos casos a las víctimas de un delito con el carácter de responsable civil subsidiaria. Basta que se acredite: a) la existencia de una determinada relación jurídica, o simplemente de hecho, en virtud de la cual haya una cierta dependencia del responsable criminal respecto de tal persona natural o jurídica y b) que el tal responsable criminal al delinquir lo haya hecho en el ámbito de esa relación, aún cuando haya abusado o se haya excedido en sus funciones. Es aplicable en estos casos, no la teoría de la 'culpa in eligiendo' o 'in vigilando', sino la tesis objetiva que se expresa en el principio 'cuius commoda, eius incommoda', que quiere decir que quien se beneficia de la actuación de otra persona ha de responder de los daños que de tal actuación se deriven.

El Ministerio Fiscal, en primer lugar, considera a Axa responsable civil sobre la base de que por una parte consta acreditado que el procesado Pascual Olegario o estuvo trabajando durante dos años medio en Axa y Guardian Express, que consta la existencia de contratos verdaderos mediados por el procesado, así como que tras el registro llevado a cabo consta que tenía en su poder un total de 700 papeles industriales de Axa, de donde deduce que Axa era conocedora de que el procesado actuaba como mediador, pero al no poder constar en las pólizas se señalaba el nombre de otro mediador concretamente Marta Lidia a, Angel Eutimio o y Julio Benedicto o.

En el mismo sentido se manifiestan el resto de las acusaciones a excepción lógicamente de Axa, concretamente la letrado Sra. Blanca Purificacion n alude como indicios a la existencia de dicha relación que en el tiempo en que trabajo para Guardián, Axa estableció una clave pozo, incluso según la versión de Pascual Olegario o, le ofrecieron una clave para un familiar, concretamente alude a que en 1999 hizo 21 contratación con Axa, en 2000- 13, en 2001- 8, en 2002-2, en 2004-1, en 2006-2, en 2007-1 , en 2008 -12 y en 2009-1 .Se alega que Axa no comunicó a los clientes el cambio de mediador, a tal efecto Marta Lidia a declara que los clientes se enteraban cuando vencían los productos0 y Angel Eutimio o que compra la cartera de Guillermo Gines s, que no tenía obligación de comunicar el cambio pues en su mayor parte eran pólizas de jubilación. Por otra parte, señala que consta la existencia de contratos reales , resultando que en la certificación de Axa de 9/04/12 llevada a cabo por el Sr. Leandro Octavio o no constan todas las contrataciones y dentro de los contratos reales el acusado Pascual Olegario o ha distraído parte de dinero ya que rescataba o reunificaba, ello ha acontecido con perjudicados como Alejandro Jorge e, Aurelia Gracia a. Asimismo concertaba contratos falsos en los se trataba de productos iguales a los de Axa, a veces abonaba intereses y otras conseguía reinvirtieran, los intereses que eran muy parecidos los de Axa. Que respecto a los papeles de Axa se señala por el Sr. Celso Dimas s que los cuestionarios están a disposición del público, el Sr. Julio Benedicto o señala están bajo llave, salvo que se soliciten para un amigo, la Sra. Delia Maite e que no los tenían a la vista pero que cuando le pedían los entregaba, preguntándose la acusación cuántos debió pedir el acusado Pascual Olegario o para tener tal cantidad. Así mismo destaca que según la pericial los papeles industriales respondían a taras propias de una remesa. Señala también que no le constan a Axa determinadas pólizas que se concertaron, que tras el escándalo Axa recoge las pólizas, hace fotocopias y sin consentimiento de los clientes las presenta con la denuncia; respecto al dinero señala que concertó su esposa préstamos importantes siendo Pascual Olegario o avalista. Por tales razones las acusaciones mantienen la responsabilidad de Axa , destacando la especial relación que el procesado tenía con Ismael Candido o y que, de hecho, contrató a través de Pascual Olegario o un contrato en Asturias con Narciso Luis s, que Julio Benedicto o contrata seguro en Guardián Express, las pólizas falsas se corresponden con la numeración de las verdaderas de Axa. Las acusaciones también basan la responsabilidad en el hecho de que no queda probado robara el papel imprenta y que la esposa testificó que Pascual Olegario o le había dicho que percibía 500 euros de comisiones

Frente a ello Axa niega la existencia de tal relación señala que solo consta como prueba la declaración de Pascual Olegario o, que es absolutamente increíble, ninguno de los perjudicados se ha puesto en contacto con Axa hasta que saltó el escándalo, solo saben que era mediador de Axa porque el lo decía; resulta significativo que incluso cuando existían errores significativos de fechas o incluso de cantidad, no han acudido a Axa y el acusado Pascual Olegario o lo ha resuelto corrigiendo a mano el error, incluso en una ocasión en que se observa una rareza en 2009 y el cliente dice que va preguntar, Pascual Olegario o dice que no lo haga porque no quiere se conozca trabaja en Guardián Exress, cuando resulta notorio para los empleados de Axa que trabajaba en Guardián, por lo que se ha de considerar que lo que no quería es que se supiese por Axa su actuación. Por otra parte y como estuvo de subagente en Agensur necesariamente disponía de documentos de la compañía y conocía los productos de ésta, así como la tramitación y rescates, que al ser delegado de Guardian Express, existiendo 2.500 sucursales de agencias en Andalucía , ha podido visitar todas y obtener papel; señala que los cuestionarios de solicitud no tienen valor vinculante y cualquiera puede obtenerlo y ello no implica permisibilidad de Axa, también esta entidad ofrece condicionados generales para conocer las condiciones , así como lógicamente boletines informativos de los productos; que no es cierto que los formatos fueran como los de Axa. Respecto a las pólizas verdaderas señala que solo constan doce personas en 10 años y ello se debe a que Pascual Olegario o, como delegado de Guardian Express aportaba cuestionarios donde se exigía un mínimo de datos, entre ellos, la cuenta corriente y despues era Axa quien los tramitaba, ello no puede implicar conocimiento de la labor de mediador por la que se hacía pasar Pascual Olegario o, destaca que los testigos saben perfectamente cuales eran las pólizas verdaderas y al ser preguntados todos contestan que los ingresos los hicieron a través de cuenta corriente y que recibían información detallada de Axa, mientras que en las falsas siempre entregaron el dinero en metálico, no recibieron información alguna , así mismo se alude a que por lo que contrataron con Pascual Olegario o no era por ser mediador de Axa, fue una cantinela durante el juicio que podían haber contratado con cualquier otra compañía reconocida, pues ninguno con anterioridad habían tenido relación con Axa y lo que es evidente es que les sedujo la confianza plena en Pascual Olegario o y sobre todo la alta rentabilidad pues si se incluye intereses y regalos , en algunos casos la rentabilidad era del 20 % y casi siempre, al menos del 10%. Se observa finalmente cierta imprudencia de los clientes que pese a detectar algún error no se han puesto en contacto con Axa, tampoco cuando han visto era otro el mediador, terminando diciendo que han actuado según 'palabra de Pascual Olegario o

Respecto a la responsabilidad civil tiene declarado la STS de 19 de junio de 2008 (RJ 2008/3666): 'La jurisprudencia de esta Sala establece que para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del art. 120.4 del Código Penal , es preciso de un lado, que entre el infractor y el responsable civil se haya dado un vínculo jurídico o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del segundo, o al menos, la actividad desarrollada por él haya contado con su anuencia o conformidad; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación. Por lo demás, la interpretación de estos parámetros de imputación se hace con amplitud, no sólo según los criterios de la culpa in eligiendo y la culpa in vigilando, sino también, y muy especialmente, conforme a la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. Por ello la jurisprudencia ha venido interpretando el art. 120.4de forma cada vez más flexible, de modo que personas no responsables del delito o falta, pero relacionadas de algún modo con la actividad punible, pudieran ser obligadas a los correspondientes pagos civiles en beneficio de los perjudicados totalmente inocentes de los hechos criminales, y ha declarado incluso de manera reiterada que no es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto, tampoco se exige que la actividad concreta del inculpado penal redunde en beneficio del responsable civil subsidiario: y basta con que exista una cierta dependencia, de modo que la actuación del primero esté potencialmente sometida a una posible intervención del segundo; y añade que basta la realización de actividad o prestación de servicios que potencialmente beneficien al responsable, sin que tampoco sea preciso un beneficio efectivo. Por otra parte dice la RJ 29.11.2001 (RJ 2002,1986) el delito siempre supone una extralimitación para la que no hay autorización del principal

En similares términos es de destacar la sentencia de 17/03/10 ,que señala ciertamente, en una primera fase, el origen de la responsabilidad civil subsidiaria de los principales por los actos delictivos cometidos por sus empleados, se justificaba en una falta in vigilando o in eligendo, lo que suponía un fundamento culposo de la misma, poco a poco esta fundamentación fue abandonándose y hoy ya es general y pacífica la tesis de que el fundamento del nacimiento de la responsabilidad civil subsidiaria encuentra en la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de las actividades de otra persona, que de alguna manera puedan provocar un riesgo para terceras personas, también debe soportar las consecuencias negativas de las consecuencias lesivas de ese riesgo creado, y ello, incluso se ha declarado cuando la actividad desarrollada por el infractor no le reporte ningún beneficio al principal'....bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentra tal actividad sujeta de algún modo a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma....' -- STS 822/2005 de 23 de Junio --

En definitiva esta teoría de la creación del riesgo no es sino una adaptación del viejo principio romano'....qui sentir commodum, debet sentire incommodum....'o, bien'....ubi commodum, ibi incommodum....'.Es decir, la situación en la que uno encuentra una ventaja, justifica también que deba de hacer frente a los perjuicios que se derivan de aquélla

En definitiva, se trata de una responsabilidad vicaria en la que se prescinde de toda referencia a la negligencia del principal en la elección de sus dependientes, bastando solo la realidad de la situación de dependencia

Esta relación es clara y patente que existía en relación al conductor del taxi -- Higinio Gaspar r --, taxi que era propiedad del recurrente, por lo que en el presente caso no solo existe la relación de dependencia, sino, además, la ventaja y beneficio que le suponía al recurrente la explotación del taxi por un asalariado suyo.

A la vista de lo dicho hasta el momento, el Tribunal llega a la convicción de que en esta causa no cabe entender responsable a la entidad Axa, pues en absoluto existe prueba alguna que le vincule con el actuar del acusado Pascual Olegario o. No queda probado que Axa haya tenido conocimiento alguno de la forma de actuar. Asi, en primer lugar y en lo que se refiere al hecho de que Pascual Olegario o estuvo trabajando dos años para AXA y Guardián, consta acreditado por una parte que pese a que fue cesado de Axa explica el personal de la compañía que se mantiene un tiempo una clave pozo con los productos de Pascual Olegario o hasta que se produzcan los vencimientos próximos o se proceda a la total liquidación, por ello se da de baja posteriormente al cese efectivo pero que desde entonces ningún actividad es llevada a cabo para Axa. Por otra parte, la certificación expedida por Axa Seguros, firmada por D. Celso Dimas s, de fecha 21 de septiembre de 2009 (folio 2350), y su ratificación en el acto del juicio pone de manifiesto que la relación mercantil que vinculaba al Sr. Pascual Olegario o con Asegur, terminó en 2001, circunstancia que también se pone de manifiesto por la certificación expedida por esta última empresa, suscrita por D. Maximino Urbano o, que consta en autos unida como documento nº 3 al escrito que la representación de Axa presenta el día 10 de octubre de 2012 en el que consta acreditado que cuando comenzó a trabajar con Guardián esta absolutamente prohibido trabajar para una entidad , no consta informara a Guardián que trabajaba ni colaboraba de forma alguna para Axa, tampoco le consta a Axa que compatibilizara durante meses trabajar para Axa y Guardián, siendo tal circunstancia el inicio de la actividad fraudulenta del procesado.

Dada la mecánica operativa cabria distinguir entre los clientes con contratos realizados mientras ha estado trabajando para Axa y con los que después continuó trabajando de forma fraudulenta y excepcionalmente intervino en que concertaran pólizas verdaderas, en los que en principio cabria la duda de la responsabilidad de Axa como garante del procesado, en cuanto que también se ha beneficiado de su actuación, incurriendo en culpa in eligendo o in vigilando y los clientes que ha captado por primera vez mucho después del cese en AXA que son la mayoría de los afectados. Respecto de los primeros la forma de actuar era convencer a los clientes de que rescataran las pólizas verdaderas así como que las reunificara y tras el rescate los convencía para que contratasen nuevos productos con él, convirtiendo pólizas verdaderas en pólizas falsas y dentro de éstas, en numerosas ocasiones, ha ido respondiendo a las condiciones pactadas consiguiendo la confianza y que a su vez se recomendara a otras personas como mediador. No consta acreditado que los contratos verdaderos realizados hayan producido perjuicio alguno a los perjudicados , pues Axa les ha atendido, y se observa que en estos casos no se ha pagado en metálico, se ha recibido información y consta otra persona como mediadora, por tanto Axa ha actuado correctamente y no se considera que fuera necesario que el mediador se pusiera en contacto con el cliente si éste no tenia ningún problema, se informaba cumplidamente de la marcha de la operación. La aseguradora, por su parte, bajo la vigencia de la anterior Ley 9/1992 y bajo la vigencia de la actual Ley 26/2006, ambas reguladoras de la Mediación en Seguros Privados, no tenía ninguna obligación de comunicar a los asegurados el cese de un subagente, independientemente de que cada vez que remitiese una comunicación a los clientes por avisos de vencimientos, información periódica, o por cualquier otra motivo, como ya se ha dicho, normalmente informaba sobre quien era el mediador de la póliza de la que se tratase. Pero es mas , resulta que en la mayoría de los casos lo concertado eran pólizas de seguros de hogar y del automóvil donde es evidente no es necesario que el mediador se ponga en contacto, todos tenemos pólizas de tal clase y nunca un mediador se ha puesto en contacto, el hecho de que a veces ante un siniestro haya actuado el acusado Pascual Olegario o es debido a la especial relación que tenía con Axa, no debemos olvidar que era director de Guardian Express y que por su trabajo tenia que visitar a las aseguradoras entre ellas a Axa, con la que además le unió una relación como subagente, lo que explica que no sea extraño ni roce la ilegalidad que en determinadas ocasiones y ante la llamada de un cliente sobre su siniestro, éste se interesara, lo que además reforzaba su credibilidad como agente de Axa. Asimismo y respecto a este tipo de seguros se ha de señalar que el cuestionario de solicitud que es lo único que se exige no tiene carácter vinculante, ni contractual, pues se limita a consignar unos datos y solo cuando se ingresa en la cuenta bancaria la prima o inversión por el asegurado, se expide la póliza, por tal razón el cuestionario es fácil obtenerlo, incluso por Internet, el letrado de Axa así lo demostró en el acto del juicio pues efectivamente el mismo consta en la pagina de Axa. Finalmente se ha de destacar que en lo que se refiere a pólizas de inversión verdaderas fueron muy pocas las concertadas, solo consta las que realizó a unas personas de Asturias reconociendo Ismael Candido o que efectivamente le comunicó que unas personas estaban interesadas en un producto y se tramitó por Axa, y a través de la mujer del Sr. Isidro Benigno o, el Sr. Pascual Olegario o consiguió realizar en el mes de julio de 2008 tres pólizas de inversión ciertas y reales con dinero de los padres de ésta, concretamente de 66.000 y 36.000 Euros de Don Augusto Heraclio o y de 12.000 Euros a Dª Celestina Sofia a, a la cual en el año 2006, es decir, 2 años antes le había hecho una contratación 'falsa' por 16.000 Euros. Haciendo ya constar, que en el certificado emitido por AXA tan sólo se referenciaba la póliza de 36.000 Euros obviando la de 66.000 Euros

También consta que en el mes de febrero de 2002, que en el mes de febrero de 2009 el Sr. Pascual Olegario o compareció en la oficina de Sevilla acompañado Don. Ismael Candido o para la tramitación de una inversión de 79.000 Euros de D. Amadeo Amador r y que el venir acompañado Don. Ismael Candido o le determinó a la agente la confianza necesaria y por ello se realizó una grabación informática de esa inversión, que se asignaría a la agencia Morales y Folgado, agencia que jamás conocería tal asignación y todo ello además propició la entrega a Pascual Olegario o, una impresión de esa grabación y un certificado expedido por D. Olegario Adrian n, para entregar al cliente en aseveración de esa tramitación. Documentación que por supuesto luego el Sr. Pascual Olegario o utilizó para mantener el engaño a su cliente y amigo de la infancia, D. Amadeo Amador r.,Don Alejandro Fernando o tiene contratados dos productos denominados Segurinversión correspondientes al año 2.002, en el que aparece como mediadora doña Marta Lidia a. Igualmente, obran en su poder condicionados generales de diferentes productos de las entidades Axa, así como comunicaciones de las mismas. En último lugar, se debe señalar que en el año 2.008 rescató dos pólizas en las que únicamente intervino en su tramitación el Sr. Pascual Olegario o. El ordenante de la transferencia del mencionado rescate fue la entidad 'Axa Aurora Vida S.A.'.-Doña Teresa Micaela a (Anexo 22), tuvo contratadas desde el año 2.002 dos pólizas verdaderas denominadas 'Segurinversión'. Igualmente, en el año 2.008 el Sr. Pascual Olegario o le tramitó un rescate de dichos productos. Don Narciso Indalecio o (Anexo 54) suscribió pólizas verdaderas con el Sr. Pascual Olegario o. Además efectúo un rescate de dichos productos tramitados por el Sr. Pascual Olegario o en el año 2.008.-Don Lorenzo Ildefonso o (Anexo 56) ha recibido información patrimonial de las compañías Axa, tramitó a través del Sr. Pascual Olegario o un finiquito de sus productos en el año 2.00Doña Aurelia Gracia a (Anexo 25), suscribió diferentes productos de inversión a través del Sr. Pascual Olegario o que han resultado verdaderos, de los que en el año 2.007 solicitó su rescate que fue tramitado por el Sr. Pascual Olegario o. Por último suscribió por mediación del procesado hasta cuatro seguros de hogar. Doña Susana Yolanda a (Anexo 76) contrató en el año 2.008 dos planes de pensiones con Axa a través del Sr. Pascual Olegario o que si han resultado ciertos. Igualmente, su hija realizó una aportación de 1.000,00€ que también ha resultado ser cierta. Doña Candida Sabina a (Anexo 83) contrató a través del Sr. Pascual Olegario o dos pólizas 'Ahorro Tickets' que han resultado ser ciertas y de las que recibió información patrimonial por parte de Axa y realizó rescates. Igualmente, el Sr. Pascual Olegario o le tramitó un seguro de hogar

Que a este respecto el agente Sr. Julio Benedicto o, en su declaración señalo

Que el Sr. Pascual Olegario o «le proporcionaba datos sobre clientes, interesándole expedir proyecto sobre seguros de automóviles o del hogar»

-Que, «en los supuestos en que se devolvía el recibo, el declarante contactaba con el Sr. Pascual Olegario o y éste acudía a su oficina con el dinero en metálico para su pago»

-Además de ello, el testigo detalló cómo realizó diferentes pólizas a través del imputado, llegando a afirmar que «las pólizas que suscribió a través de Pascual Olegario o, las recibía firmadas por el cliente a través del propio Pascual Olegario o»

Desde luego a juicio del tribunal ello ha tenido lugar a lo largo de diez años se trata de casos aislados en lo que la intervención concreta del acusado Pascual Olegario o no implica que Axa pudiera siquiera sospechar que la intervención era porque se hacía pasar por agente de Axa, por lo que no entendemos sea causa suficiente para considerar que Axa debe responder como responsable civil de la actuación fraudulenta del procesado.

Que por otra parte y como indicio de las acusaciones sobre la pretendida responsabilidad civil existe el problema relativo al papel que tenía el acusado Pascual Olegario o que era industrial de Axa segun el informe pericial; si bien es cierto que no se ha llegado a saber como lo obtenía, es lo cierto que por la especial relación como ya hemos dicho que tenía con Axa podía haberla obtenido, ya cuando era subagente que se le facilitaba todo tipo de documentación, como por el especial acceso que tenía en la compañía. En todo caso, si bien no ha quedado acreditado que lo sustrajera, aunque es una posibilidad, tampoco cabe presumir que alguien se lo facilitara y desde luego no resulta lógico que se supiera que trabajaba para Axa y no percibiera cantidad alguna como el propio Pascual Olegario o ha señalado, no siendo creíble el testimonio de su esposa en cuanto a la comisión de 500 euros, máxime cuando ademas consta que estaba totalmente prohibido en Guardian Express trabajar para entidad aseguradora alguna, lo que implicaba asumir el riesgo de que se tuviera conocimiento y fuera despedido, no siendo por tanto creíble para la Sala el testimonio de su esposa en cuanto a que el procesado recibía una comisión de 500 euros, pues además ello lo decía Pascual Olegario o, que le podía mentir de igual manera que cuando mentía a los clientes haciéndoles creer que se trataba de pólizas verdaderas, siendo además una ínfima cuantía para asumir el riesgo de perder su trabajo

Que respecto a las pólizas falsas queda patente que actuaba sin el conocimiento de Axa pues tal forma de actuar solo supone un grave perjuicio para Axa, los intereses no eran los señalados en Axa, tampoco los regalos, resulta absurdo que sean a veces los clientes los que se compraban en ocasiones los regalos, después él pagaba, resultando que sobre todo en el periodo último ni siquiera les pagaba las facturas, que casi siempre los regalos eran de un mismo establecimiento Urende. Consta del informe pericial que confundía los contenidos de la pólizas, mezclando unos productos con otros, el hecho de que consten también coincidencia con la numeración se explica porque conocía los productos y la mecánica y como los dos primeros números como explicó el personal de AXA identificaban el producto , es por lo que respetando tales números podía utilizar lo siguientes , pues era previsible que existieran, de hecho consta que hay números de pólizas que se corresponden con otras verdaderas de otros titulares que sí constaban como asegurados. No cabe imputar responsabilidad por el hecho de que se sospeche que alguna persona de Axa le ha facilitado documentación, pues ello es una mera sospecha sin respaldo probatorio alguno, tampoco por no comunicar a los asegurados que ya no actuaba para Axa, pues por un lado no ha quedado acreditado que ello sea lo habitual en las compañías de seguros y por otro consta y así lo han reconocido los testigos cuando se les ha enseñado las pólizas verdaderas que continuaban vigentes constaba que el mediador era otra persona y la forma de ponerse en contacto, incluso en un cuadro resaltado y en negrita, el nombre del agente que está a disposición del cliente «para ampliar cualquier información», normalmente Sr. Angel Eutimio o o Paz Consulting SL., así a título de ejemplo en el Anexo nº 28 de D. Alejandro Fernando o en los folios 16, 17, 18, 19, 20, en los 5 extractos informativos que hay dentro del documento / folio 33, en los folios 34, 36, 37, en los 5 extractos informativos dentro del documento / folio 52, y en los folios 57 y 102; o también en el Anexo nº 25, de Dña. Aurelia Gracia a, en el folio 23; o en los Folios 3135 a 3140 del tomo 12, donde constan seis comunicaciones que fueron remitidas a Lorenzo Ildefonso o. Otro problema es que en la confianza plena por el engaño de Pascual Olegario o de que era el mediador no lo leyeran o no le dieran importancia o como han manifestado algunos testigos no se han puesto en contacto porque no les ha hecho falta. Resulta significativo que en alguna ocasión haya puesto un 'possi' con su nombre en lugar del mediador, hay una póliza donde consta 'el mediador soy yo', también en otros casos pegatinas con su nombre en el lugar donde constaba el mediador y los clientes dada la confianza ciega que tenían con él principalmente porque en un principio cumplía con los clientes y resultaba sumamente seductivo y beneficioso que como consta entregara intereses y regalos al concertar la póliza y en la póliza también incluía además el interés que se iba a percibir, por ello en el acto del juicio muchos testigos han modificado la cuantía que reclamaban, pues en principio habían incluido la que constaba en la póliza que no es la verdaderamente entregada, siendo ello el motivo, por el que como señala el representante de Axa, los beneficios de los clientes eran muy superior a los del mercado y por supuesto a los de Axa. Por ejemplo la Sra. Aurelia Gracia a en la denuncia realizada ante la Guardia Civil el día 14 de julio d de 2009, que obra al tomo 12, señala que entregó al Sr. Pascual Olegario o 6.000,00 € a cuatro meses, a cambio de un ordenador portátil, lo que puede representar una rentabilidad del 10 % en cuatro meses (o 30 % anual); o que entregó al Sr.- Pascual Olegario o 3.000,00 € a cambio de una Wii, por un depósito a una semana (lo que representa una rentabilidad de un 8 % en una semana. en el acto del juicio reconoció que Pascual Olegario o daba 60 euros al mes por cada 6.000 euros», lo que representa ni más ni menos que 720 € al año por cada 6.000,00 € de inversión, o lo que es lo mismo, un 12 % de rentabilidad. Además de los regalos

Que independientemente de la responsabilidad penal del procesado, la Sala es conciente y comprende que en esta causa lo que tiene mayor relevancia es lo relativo a la pretensión de que se declare la responsabilidad civil de Axa para los perjudicados pues sería la forma de ver indemnizados sus perjuicios en virtud de la estafa cometida. Para la Sala sería por tal razón menos problema que efectivamente procediera tal pretensión, pero se ha de destacar que el Tribunal no tiene como función acceder a las peticiones y dar la respuesta deseada a fin de poder indemnizar a los perjudicados, sino aplicar la legalidad. De acuerdo con ello y con apoyo en la doctrina jurisprudencial expuesta se ha de señalar que como se observa de la actividad probatoria desarrollada, el procesado Pascual Olegario o comienza a realizar la labor de concertar contratos sobre todo a partir del 2004, es decir, tres años depuse del cese efectivo en Axa y principalmente cuando lleva a cabo mas pólizas y su actuación fraudulenta aumenta es en 2007 y 2008. Asimismo cabe recalcar que también en esas fechas es cuando lleva a cabo los contratos reales que ya hemos dicho son los menos, debiendo destacar entre los mismos que las pólizas de inversión que concierta es con los clientes con los que lleva más tiempo y que son los que más personas han recomendado y que en la mayoría de los casos lo que concierta son seguros de hogar y de automóvil, en todo caso para ello se limita a presentar los cuestionarios de solicitud que ya hemos dicho están al alcance de cualquiera persona, máxime cuando está acreditada la especial relación que tenía Axa por ser delegado de Guardian, debiendo destacar por una parte que ninguna dependencia ni relación consta acreditada tuviera con Axa como entidad aseguradora, salvo en su función propia de Guardian que es distinta y por otra que precisamente fue su trabajo lo que le permitió su actuación para su propio provecho y con tal fin utilizo a AXA, en su único y exclusivo interés pues era dentro de su mecánica operativa la forma que tenía para reforzar en su caso y respecto sobre todo a sus buenos clientes una apariencia de legalidad. Consta acreditado que en ningún momento los perjudicados ni siquiera para estas pólizas verdaderas acudieron a Axa, lo que impidió que esta entidad tuviera conocimiento de que era el procesado Pascual Olegario o quien se encargaba de gestionar las pólizas como agente, de forma que era imposible que Axa conociera la actuación de Pascual Olegario o y tampoco a su vez los clientes podían conocer que en absoluto actuaba como agente. Que por otra parte es lo correcto que las entidades aseguradoras notifiquen el mediador, informen de la evolución del producto y remitían información fiscal, pero no es preceptivo que siendo clientes se tengan que poner en contacto si no hay ninguna incidencia, tampoco lógicamente pueden informar de un cambio de mediador cuando desconocen la existencia de una póliza que resulta ser inexistente. En consecuencia de las pruebas practicadas en absoluto cabe deducir que Pascual Olegario o tuviera dependencia alguna respecto de la entidad Axa, ni que esta entidad tuviera conocimiento, consintiera, ni tuviera relación de hecho alguna con Pascual Olegario o respecto de su actuación, por lo que al no darse los presupuestos necesarios conforme a derecho, es lo procedente desestimar la responsabilidad civil de Axa

OCTAVO.- Que respecto al procesado Ildefonso Octavio o, las acusaciones le imputaron la participación en los hechos por un delito de receptación y alternativamente por un delito de encubrimiento, ya que entendían que había permitido el ingreso en su cuenta bancaria de dos cantidades llevadas a cabo por el acusado Pascual Olegario o procedentes de su actuación fraudulenta y aceptó el pago de 2.000 euros entregados por Pascual Olegario o, a sabiendas del origen ilícito de tal cantidad o al menos que conocía la actuación fraudulenta llevada a cabo por Pascual Olegario o y no obstante aceptó tales ingresos. La Sala, tras apreciar la actividad probatoria llevada a cabo en juicio, considera que el acusado Ildefonso Octavio o debe ser exonerado de responsabilidad criminal, en este caso, por desconocer la ilicitud de los actos que realizó. De hecho, es significativo que en el momento procesal del informe tres acusaciones hayan retirado la acusación contra el mismo. El acusado era empleado del procesado Sr. Pascual Olegario o tenía total dependencia de él, se limito acceder ante la solicitud del procesado Pascual Olegario o sin que conste conociera el verdadero origen de cantidades que éste, actuando en nombre de AXA AURORA VIDA, S. A. y AXA SEGUROS GENERALES, S. A., venía percibiendo de los perjudicados, mediante sendas transferencias, aquel las ingresase en una cuenta corriente abierta a su nombre, en concreto las cantidades de 18.000 y 10.000 euros, las que poco después entregó al otro procesado Pascual Olegario o, recibiendo del mismo, 2.000 euros que el acusado Ildefonso Octavio o señala era por dietas. El Ministerio Fiscal basa la acusación por una parte en la amistad existente entre los mismos y por otra en que ha quedado acreditado tras la practica de las pruebas testifícales de los empleados de Guardian Express que las dietas no se cobraban así. A juicio del Tribunal la existencia de amistad no constituye prueba de cargo suficiente, tampoco que tal cantidad se señale eran dietas, pues realmente no queda acreditado en qué concepto se cobra, y aunque efectivamente no se correspondiera con el pago de dietas el cobro de tal cantidad ello no nos puede llevar a apreciar responsabilidad penal al no constar ninguna intervención del procesado Ildefonso Octavio o en las actuaciones de Pascual Olegario o. Ningún testigo lo ha conocido ni ha tenido relación con él y es el propio Pascual Olegario o quien le exculpa de actividad ilícita alguna, señalando que como coincidía se estaba separando de su esposa, le dijo que no quería constara en su cuenta, lo que era posible, quedando de las pruebas practicadas en juicio en todo caso acreditado la influencia que el acusado Pascual Olegario o ejercía sobre Ildefonso Octavio o y el poder de convicción de aquel. Asimismo y como señala su defensa, se ha de distinguir entre el ingreso de 18.000 euros que no consta cual es el origen siendo a la parte acusadora y no a la defensa a quien le corresponde acreditar que se trata de un ingreso con origen ilícito, siendo precisamente de este ingreso del que Pascual Olegario o le entrega los 2.000 euros, en cambio en el ingreso de 10.000 euros sí consta acreditado que responde al ingreso de un asegurado, no obstante y como hemos señalado, no consta acreditado, siendo a la acusación a quien le corresponde acreditar, que efectivamente el acusado conocía el origen ilícito del ingreso y en cuanto que no ha quedado acreditado su participación en la comisión del delito es de aplicación el principio de presunción de inocencia, debiéndosele absolver de los delitos de que se le acusa.

Fallo

1º QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Ildefonso Octavio o de los delitos que se le imputaban, sin condena en costas

2º QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pascual Olegario o como autor de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN y quince meses de multa a razón de 200 euros diarios, con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena y a que indemnice como responsable civil a los perjudicados en las siguientes cantidades

Jacinto Torcuato o, 30.000 euros, más los intereses legales correspondientes.

Abilio Ramon n, 20.000 euros, más los intereses legales correspondientes.

Guillerma Yolanda a, 9190 euros, más los intereses legales correspondientes,

Basilio Urbano o 9.000 euros, más los intereses legales correspondientes.

Oscar Virgilio o, 68.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Isidro Benigno o, 45.000 euros menos el 10 % de la citada cantidad más los intereses legales correspondiente

Andrea Zaida a, 23.160 euros, más los intereses legales correspondientes

Severino Urbano o, 36.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Blanca Purificacion n, 18.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Alejandro Fernando o, 140.075 euros, menos el 10 % de la citada cantidad más los intereses legales correspondientes

Victoriano Gumersindo o, 30.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Norberto Obdulio o, 35.846 euros, más los intereses legales correspondientes, Ofelia Florinda a, 24.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Aurelia Gracia a, 179.991 euros, menos el 10 % de la citada cantidad más los intereses legales correspondientes

Jesus Arcadio o, 25.400 euros, menos el 10 % de la citada cantidad más los intereses correspondientes.

Alejandro Jorge e, 10.438 euros, menos el 10 % de la citada cantidad más los intereses legales correspondiente

. Abilio Baltasar r, 10.642 euros, más los intereses legales correspondientes.

Piedad Vanesa a, 30.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Guillermo Gines s, 9.000 euros, menos el 10 % de la citada cantidad más los intereses legales correspondientes

Alejandra Florinda a, 7.500 euros más los intereses legales correspondientes

Enrique Victoriano o, 10.500 euros, más los intereses legales correspondientes,

Teresa Micaela a, 44.199 euros, más los intereses legales correspondientes,

Noelia Sonia a, 23.400 euros, más los intereses legales correspondientes.

Belen Olga a, 15.000 euros, más los intereses legales correspondientes.

Jesus Luciano o, 9.000 euros, más los intereses legales correspondientes.

Anibal Feliciano o, 24.000 euros, más los intereses legales correspondientes.

Lorenzo Ildefonso o, 35.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Martina Blanca a 7.950 euros, más los intereses legales correspondientes.

Heraclio Lucio o, 34.400 euros, menos el 10 % de la citada cantidad más los intereses legales correspondientes

Cesareo Jacobo o, 95.100 euros, menos el 10 % de la citada cantidad más los intereses legales correspondientes

Efrain Andres s 24.000 euros, menos el 10 % de la citada cantidad más los intereses legales correspondientes,

Narciso Indalecio o, 35.500 euros, más los intereses legales correspondientes

Horacio Victorio o, 3.000 euros, más los intereses legales correspondientes.

Dario Nicolas s, 66.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Jesus Urbano o, 27.000 euros, más los intereses legales correspondientes.

Carlota Guadalupe e, 12.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Abelardo Heraclio o, 72.000 euros, menos el 10 % de la citada cantidad más los intereses legales correspondientes.

Raimundo Gonzalo o, 75.250 euros, menos el 10 % de la citada cantidad más los intereses legales correspondiente

Esperanza Modesta a, 36.000 euros, más los intereses correspondientes

Salvador Luis s, 6.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Lidia Inocencia a, 15.500 euros, más los intereses legales correspondientes

Roberto Antonio o, 4.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Rafaela Zulima a, 7.750 euros, más los intereses legales correspondientes

Delia Eugenia a, 6.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Justiniano Jacinto o, 30.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Dario Fidel l, 21.000 euros, más los intereses legales correspondientes,

Ildefonso Jose e, 24.000 euros, más los intereses legales correspondientes.

Mariana Graciela a, 9.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Marta Veronica a, 18.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Rafaela Delia a, 21.000 euros, más los intereses legales correspondientes,

Consuelo Adela a, 9.800 euros, más los intereses legales correspondientes.

Angustia Paloma a , 29.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Noelia Daniela a, 3.000 euros más los intereses legales correspondientes.

Primitivo Millan n, 3.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Cosme Urbano o, 5.250 euros, más los intereses legales correspondientes.

Sebastian Casimiro o, 6.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Sabina Hortensia a, 6.000 euros, más los intereses correspondientes

Roque Olegario o, 18.000 euros, más los intereses legales correspondientes.

Fernando Olegario o, 9.000 euros, más los intereses legales correspondientes.

Moises Gumersindo o, 22.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Angelina Yolanda a, 29.000 euros, más los intereses legales correspondientes.

Lorenza Joaquina a, 15.300 euros, más los intereses legales correspondientes

Abel Narciso o, 6.000 euros, más los intereses legales correspondientes.

Casiano Rodolfo o, 6.000 euros, más los intereses legales correspondientes.

-Herederos de Amadeo Amador r, 79.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Sonsoles Noemi i, 48.000 euros, más los intereses legales correspondientes.

Claudia Carina a, 12.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Bernardo Urbano o, 3.000 euros, más los intereses legales correspondiente

Ambrosio Horacio o, 30.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Bernardino Urbano o, 47.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Gemma Fidela a, 48.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Joaquin Matias s, 10.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Leandro Octavio o, 12.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Laureano Marcelino o, 5.000 euros, más los intereses legales correspondientes.

Martin Patricio o, 3.000 euros, más los intereses legales correspondientes..

Conrado Olegario o, 21.728 euros, más los intereses legales correspondientes

Ignacio Edemiro o, 32.000 euros, más los intereses correspondiente

Esperanza Blanca a, 12.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Joaquina Adoracion n, 9.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Susana Yolanda a, 12.000 euros, más los intereses legales correspondiente

Benigno Onesimo o, 54.000 euros, menos el 10 % de la citada cantidad más los intereses legales correspondientes

Daniela Bibiana a, 6.000 euros, más los intereses legales correspondiente

Genaro Olegario o, 6.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Encarnacion Enma a, 15.000 euros, más los intereses legales correspondientes

Candida Sabina a, 28.000 euros, menos el 10 % de la citada cantidad más los intereses legales correspondientes

Debiendo abonar la mitad de las costas de este procedimiento incluyendo las de las acusaciones particulares.

3º-Debemos desestimar y desestimamos la responsabilidad civil subsidiaria de AXA AURORA VIDA y AXA SEGUROS GENERALES

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Dada, pronunciada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, doy fe