Sentencia Penal Nº 115/2014, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 37/2014 de 21 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00115/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA

SECCIÓN 1ª

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

213100

N.I.G.: 37274 43 2 2012 0100819

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000037 /2014

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante: Jenaro

Procurador/a: D/Dª LUCIA MARTINEZ LAMELO

Abogado/a: D/Dª LUIS FRANCISCO NIETO GUZMAN DE LAZARO

Contra: MINISTERIO FISCAL, Amelia

Procurador/a: D/Dª , MARIA PILAR BRUFAU REDONDO

Abogado/a: D/Dª , ALMUDENA SANCHEZ MATA

SENTENCIA NUMERO 115/14

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DOÑA MARTA SÁNCHEZ PRIETO

En la ciudad de Salamanca, a veintiuno de Noviembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 352/2013, del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 3474/2012, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 1 de Salamanca, sobre UN DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES. Rollo de apelación núm. 37/14.- contra:

Jenaro , con pasaporte nº NUM000 , representado por la Procuradora Sra. Lucía Martínez Lamelo y defendido por el Letrado Sr. Luis Francisco Nieto Guzmán de Lázaro.

Han sido partes en este recurso, como apelante: el anteriormente citado, con la representación y asistencia letrada ya circunstanciadas y como apelados: 1) Amelia , representada por la Procuradora Sra. Mª Pilar Brufau Redondo y asistida por la Letrada Sra. Almudena Sánchez Mata, y 2) el Mº FISCALen ejercicio de la acción pública; siendo Ponente el Ilmo. Sr.DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 10 de Febrero de 2.014, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO:

' CONDENOal acusado Jenaro como autor responsable de un delito de ABANDO NODE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES del art. 227 del C. Penal a la pena de SEIS MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas, al pago de las costas incluidas las de la acusación particular. Y que indemnice a Amelia en concepto de pensión de alimentos por el hijo habido en común en la cantidad de CINCO MIL CIEN EURO ( 5.100 € ) de los meses de Julio de 2012 a Enero de 2014, más los intereses legales del art. 576 de la L.E.C .'

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra. Lucía Martínez Lamelo, en nombre y representación de Jenaro , quien solicitó que, con estimación del recurso presentado, fuera revocada la sentencia de instancia y, en consecuencia, se dictase otra que decretase la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables o, subsidiariamente, se dedujera la cantidad fijada en concepto de responsabilidad civil en los términos interesados en su escrito, o bien se traslade dicho cómputo a la fase de ejecución de sentencia. Por su parte, por la Procuradora Sra. Mª Pilar Brufau Redondo, en nombre y representación de Amelia , se impugnó dicho recurso y, tras realizar las alegaciones contenidas en su escrito, terminó solicitando su desestimación, la confirmación de la sentencia de instancia y la condena en costas del recurrente por su evidente mala fe. Por su parte, el MINISTERIO FISCAL igualmente se impugnó aquél recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias, se instruyó el presente rollo y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. Habiéndose solicitado por el apelante la práctica de prueba en esta segunda instancia y la celebración de vista, dichas pretensiones fueron desestimadas por Auto de fecha 2 de octubre de 2014. Se señaló para deliberación y fallo de la presente causa el día 14 de noviembre de 2014, poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, quedando los autos dispuestos para dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte condenada -por un delito de abandono de familia por impago de la pensión de alimentos, que como cuestión previa circunscribió al impago de los meses de julio, agosto y septiembre de 2012 como presupuesto del delito y del análisis de otros impagos posteriores-, fundamentó su recurso de apelación en el error en la valoración de la prueba sobre cuya base no son ciertos los impagos de la pensión de alimentos en los meses de julio, agosto y septiembre, debiendo tenerse en cuenta asimismo otras aportaciones del impugnante omitidas en la sentencia; así como en la relevancia de la muy sustancial mejora de la situación económica de la denunciante, concurriendo en la misma abuso de derecho, fraude de ley y enriquecimiento injusto que no puede ser objeto de amparo penal; haciendo referencia al error en la valoración de la prueba respecto a la capacidad económica del condenado, sobre cuya base debe concluirse la imposibilidad del mismo para asumir el pago de la pensión de alimentos de 600 € al mes en referencia a los meses de julio, agosto y septiembre 2012, y, en fin la infracción del artículo 227 del Código Penal por falta de la concurrencia los elementos objetivos y subjetivos necesarios para la apreciación de dicho delito; y, subsidiariamente, en cuanto a la responsabilidad civil contemplada en la sentencia, alegó falta de motivación suficiente y extralimitación de su cuantía.

La acusación particular y el Ministerio Fiscal se opusieron a dicho recurso.

SEGUNDO.- Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que, en efecto, de acuerdo con los hechos declarados probados en la sentencia, el impago de las pensiones, en cuanto hecho subsumible dentro del tipo penal del artículo 227 CP , se circunscribe a los meses de julio, agosto y septiembre de 2012, durante los cuales el acusado no abonó la pensión de alimentos. Sentado lo anterior, hemos de añadir, sin embargo, que no existe ningún error en la valoración de la prueba, a cuyo respecto nuestro Tribunal Supremo Sala 2ª, entre otras muchas, en su sentencia de 22- 3-2012, nº 219/2012, rec. 10034/2012 . Pte: Conde-Pumpido Tourón, declaró que 'como recuerda la reciente sentencia de esta Sala 97/2012 de 24 de febrero , el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y

3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables.

Es decir, que de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.'

Y eso, en efecto, es lo acaecido en el presente caso, puesto que consta en autos de manera indubitada que durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2012, es decir, durante más de dos meses consecutivos, el acusado no pagó la pensión de alimentos de 600 € a cuyo pago estaba obligado por sentencia firme. Impago que desde luego no puede ser eliminado por una interesada y nada objetiva interpretación de los pagos posteriores realizados por el mismo, 1050 € en el mes de octubre de 2012 y 350 € al mes como máximo en los meses sucesivos, puesto que tales pagos afectarán a la responsabilidad civil derivada del delito objeto del presente proceso, pero no la consumación del mismo, que tuvo lugar desde el momento en que en los meses de julio, agosto y septiembre el acusado no realizó ningún pago de la pensión de alimentos. De lo contrario se dejaría al arbitrio del obligado el cumplimiento de la resolución judicial en el que se establece la pensión alimenticia a voluntad del mismo, y en la cuantía que él quisiera fijar, situación que es precisamente la que se trata de evitar mediante la prohibición y sanción penal contenida en el artículo 227 CP que nos ocupa.

Del mismo modo, en lo que se refiere al error en la valoración de la prueba por no haberse tenido en cuenta los pagos en especie del acusado y derivados de la atención del menor, hemos de indicar que con tal alegación el apelante olvida que en la sentencia donde se establece la pensión ya se tenían en cuenta esos otros pagos en especie derivados del régimen de visitas, y pese a ello, la pensión de alimentos se fijó en la cuantía indicada de 600 € al mes, que es la que ha sido impagada en el período antes indicado.

En cuanto al error de hecho y de derecho por aplicación indebida del artículo 227 CP por no concurrir los elementos de dicho delito, en atención a la mejora sustancial de la situación económica de la madre, hemos de indicar que el tipo penal cuya aplicación se postula, como es sabido, exige como elementos constitutivos:

a) Que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos).

b) La realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja.

c) La posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad.

d) El conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas.

En tal sentido se ha pronunciado este Tribunal. Así en la sentencia de 3 de febrero y en la de 3 de abril de 2001 .

Por consiguiente, ninguna relevancia puede darse en el presente proceso penal a la mejora de la situación económica de la parte de apelante, por cuanto, como hemos visto, no se requiere una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación, ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción, por supuesto, sin perjuicio de la relevancia que ciertamente pueda tener dicha mejora de la situación económica en el correspondiente proceso civil de modificación de la medida de pensión de alimentos, que es el proceso donde, si lo tiene a bien, la parte interesada deberá hacer valer tal circunstancia.

Como hemos indicado, se alegó también por la parte de apelante el error en la valoración de la prueba y la infracción del artículo 227 del Código penal porque la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta que de acuerdo con las pruebas practicadas en juicio la capacidad económica del condenado le impedía realizar los pagos de la pensión de alimentos, por lo que los impagos denunciados no obedecen a su voluntad arbitraria ni injustificada de impago. Cuestiones a cuyo respecto hemos de indicar que, si bien durante los meses de verano el acusado cerraba la academia de inglés, sin embargo también consta que mandaba alumnos a Inglaterra, sin que pueda considerarse de recibo, de acuerdo con las reglas del racional criterio humano a que se refieren los artículos 717 y 741 LECr . exigibles en toda valoración de la prueba practicada en el juicio oral, según la interpretación jurisprudencial de los mismos, sin que pueda considerarse como si que pueda aceptarse como cierto, decimos que cambio de la realización de dicha empresa, exige el envío de alumnos a Inglaterra para el aprendizaje del inglés durante el verano, exige unos considerables gastos de infraestructura empresarial, el acusado no tuviese ningún beneficio, lo cual va en contra del más mínimo criterio empresarial en la realización de cualquier actividad de dicha naturaleza, que debe, según esas reglas del racional criterio humano, es presumirse siempre como una actividad onerosa, salvo prueba en contrario, que desde luego no existe en los presentes autos.

Del mismo modo, en cuanto al dolo en la conducta del acusado, hemos de indicar que se infiere de forma racional del impago de lo adeudado sin justificación alguna para esa conducta, justificación no existente en el presente caso según lo dicho, como resulta de la permanencia en la desobediencia al abono de lo obligado y el propio comportamiento procesal del acusado. En este sentido en el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 28- 11-2007, nº 922/2007, rec. 20097/2007 Pte: Martín Pallín, José Antonio señaló que 'en relación con la estructura del tipo, nos encontramos ante un delito de omisión de cumplimiento de un mandato jurídico que le estaba directamente recordado al notificarle la resolución judicial en la que se le advertía de su obligación de pagar la pensión. Por ello, el mandato jurídico era claro e ineludible. El recurrente sabía y conocía perfectamente que el derecho no le permitía omitir la acción correspondiente. Tenía perfecta conciencia de lo injusto de su negativa a cumplir lo que se le ordenaba sin error posible. Su condición de obligado estaba inexorablemente determinada por su condición de padre, por su conciencia de que éste era su estado y por el mandato judicial'.

A todo ello hay que añadir que, ciertamente, la modificación en vía civil de la pensión con posterioridad al período de tiempo objeto del presente juicio, que se ha rebajado de 600 a 450 € al mes, no puede tener efectos retroactivos- modificación que no responde, por lo demás, a que el acusado haya empeorado de fortuna, sino que la ex esposa ha mejorado la suya, lo cual, se insiste, no afecta el presente proceso-. Asimismo, el fraude de ley en que pudiera haber incurrido la denunciante al no manifestar su mejora de fortuna, no solo no afecta, según lo antes dicho, al presente proceso penal, sino que además, como acertadamente se manifestó por el Ministerio Fiscal, reclama de dicha denunciante una conducta angelical que en modo alguno ha sido mantenida por su exmarido, conducta que podrá ser poco ética, pero que en modo alguno puede afectar al fondo del presente asunto penal, sino, insistimos, en todo caso el proceso civil, como ya se ha dicho. De manera que lo cierto es que en el presente caso el acusado dejó de pagar la pensión en los meses señalados y en los demás bajo su cuantía de 600 a 350 € al mes, no porque no pudiese pagar, sino porque era consciente de la mejoría de la situación económica de la mujer, tomando una decisión que no le correspondía, porque carece de jurisdicción, y además no se trata de ninguna pensión compensatoria, sino de la pensión de alimentos del hijo, cuyo pago desobedeció. Asimismo, la referencia a las tablas publicadas por el Consejo General del Poder Judicial, al ser meramente orientativas, no tiene ninguna relevancia en el presente proceso penal, que se circunscribe, vuelve a recordarse, a la desobediencia a una resolución judicial firme. Igualmente, no es cierto que en la denuncia y en la posterior declaración realizada en el juzgado por parte de la denunciante se haga alusión sólo a los meses de verano del año 2012, sino que el folio 10 de las diligencias penales se dice que a día de la fecha el denunciado no había abonado las pensiones de los meses de julio, agosto y septiembre, declaración que se realiza el 16 septiembre del año entonces en curso. Asimismo el propio imputado el folio 55 reconoció ante el juzgado tal impago, y en el auto de apertura del juicio oral al folio 78 se delimita el periodo de tiempo del proceso diciendo que el acusado no pagó las mensualidades de julio, agosto y septiembre de 2012, sin que podamos olvidar, como ya se dijo, que se trata de un delito continuado permanente que se consuma cuando se produce el impago de más de dos mensualidades consecutivas, como fue el caso, de manera que los pagos posteriores parciales afectan a la existencia de más o menos responsabilidad civil, pero no se elimina la producción del delito mediante unas cuentas como las que pretende hacer el acusado aplicando sus pagos posteriores a los meses que ya pasaron y que no fueron pagados, que eran más de dos consecutivos, del mismo modo que al ser un delito permanente que se consuma con más de dos mensualidades impagadas, los impagos posteriores tampoco producen nuevos delitos. Por tanto, lo cierto y claro es que el acusado no pagó los alimentos del hijo por animadversión con la madre, que había mejorado de fortuna, pero no porque no pudiese pagar, por lo que el delito existe, sin perjuicio de que en la determinación de la pena se haya tenido en cuenta correctamente esa situación de la madre. No existiendo por lo demás, tampoco, ningún error en la determinación de la responsabilidad civil declarada.

No debemos olvidar, en suma, que la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39,1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia .Al mismo tiempo, hemos de tener en cuenta que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( arts. 110 y 154,1 y concordantes CC art.110 EDL 1889/1 art.154apa.1 EDL 1889/1 ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts. 142 y ss. CC ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el art. 143 CC . De manera que, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el art. 110 precitado que ' el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154,1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio. Deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el art. 143 CC , de suerte que lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC art.146 EDL 1889/1 art.147 EDL 1889/1 sólo es aplicable a los alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art. 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad .En estos casos hay que tener en cuenta que la facilidad probatoria puesta al alcance del alimentante, a fin de justificar con plenitud de transparencia cuáles fueran las cantidades reales que viene percibiendo, conlleva que de no hacerlo o no dar explicación suficiente de los ' signos externos' quedará a criterio del Tribunal la aplicación, como así ha sucedido, de la prueba de indicios de mayores ingresos que los objetivados documentalmente.

Resulta también de interés tener en cuenta que las posibles alegaciones que suelen hacerse en estos procesos, en cuanto a las dificultades económicas del alimentante a la hora de poder darle ni tan siquiera una mínima prestación por alimentos a los alimentistas, además de suponer una conducta de desentendimiento de una obligación legal, lo es también de una obligación personal hacia los propios hijos. Por ello, aunque se alegue por el alimentante que tiene gastos, pocos ingresos o que tiene dificultades laborales, en modo alguno ello puede conllevar la no exigencia de una prestación alimenticia para los que a su cargo están según el CC, cuando, como sucede en el presente caso, en sede penal no se ha acreditado la imposibilidad real de llevar a cabo el cumplimiento de la prestación alimenticia, fijada en un precedente proceso civil cuyo único objeto fue precisamente acreditar la situación económica real del alimentante para determinar la cuantía correcta y adecuada de la pensión de alimentos.

Debemos recordar que el art. 39,3 CE , dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone.

No hay que olvidar que estamos en el marco del Derecho de Familia y que dicha disciplina se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( art. 146 CC ), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares.

En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentista carece total y absolutamente de recursos, la solución no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga, dando lugar su impago al correspondiente delito objeto del presente proceso penal, cuando, como en el presente caso, de acuerdo con los parámetros por los que se rige el Derecho Penal, como son los principios subjetivos de culpabilidad y de concreción del hecho, conste que el acusado estaba obligado a pagar una pensión y que , pudiendo hacerlo según su situación económica acreditada en el precedente y reciente proceso civil de modificación de medidas, no contradicho en el presente proceso penal, no lo hizo en los plazos requeridos por el Código Penal. Porque, en definitiva, lo que no es amparable en derecho es que, so pretexto de una falta de medios indemostrada, se intente eludir una obligación impuesta en forma legal.

Procede, pues, desestimar el presente recurso.

TERCERO.- Por aplicación del artículo 240 LECr , no procede hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, al no apreciarse temeridad, ni mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Lucía Martínez Lamelo, en nombre y representación de Jenaro , contra la sentencia de fecha 10 de Febrero de 2.014, dictada en los autos de Procedimiento Abreviado que con el núm. 352/2013 se siguieron en el Juzgado de los Penal nº 2 de Salamanca , del que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos la misma en su integridad, y declaramos de oficio las costas de este juicio.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas e interesadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos al objeto de proceder a la ejecución de la sentencia de instancia y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.