Sentencia Penal Nº 115/2015, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3047/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-14/008771

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2014/0008771

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 3047/2015-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 136/2015

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Higinio

Abogado/a / Abokatua: JOSE ANGEL CALLES OYARBIDE

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN ODRIOZOLA SEBASTIAN

Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -

SENTENCIA Nº

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinticinco de noviembre de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipúzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 136/15 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de Lesiones en el que figura como apelante Higinio , representada por el Procurador Sr. Odriozola y defendido por el Letrado Sr. Jose Angel Calles Oyarbide, oponiéndose el Ministerio Fiscal.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 14 de septiembre de 2.015 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a D. Higinio , como autor penalmente responsable de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y abono de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a D. Higinio a indemnizar a D. Pio en la cantidad de 2.350 euros; cantidad que devengará el interés previsto en el 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha del dictado de la presente resolución hasta su completo pago'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Higinio se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 28 de octubre de 2015, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 302/15, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 18 de noviembre de 2015, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO:Ha sido Ponente en esta instancia el Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Se aceptan expresamente los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se efectuan las siguientes alegaciones:

.- error en la valoración de la prueba respecto a:

1.- la autoría de los hechos a la vista de las contradicciones en la declaración prestada por Don Pio ante la Ertzaintza , ante el Juzgado y en el juicio.

2.- sobre sí fue una agresión o un forcejeo , ello no puede establecerse con rotundidad de las manifestaciones del testigo y del acusado por lo que no es adecuada la calificación como delito de lesiones.

3.- en cuanto a la causa de las lesiones que presentaba que fueron a consecuencia de los puñetazos que propinó en el parabrisas del vehículo del apelante.

.- error en cuanto a la calificación jurídica de los hechos y la existencia del dolo, de animus laedendi.

.- error en cuanto a la responsabilidad civil.

SEGUNDO.- La presunción de inocencia como , los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial 'in dubio pro reo', que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 , etc.).

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12-2005 , que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación:

.-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Cr . que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica (SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86, 13-5-87, 2-7 - 0, 4-12-92, 3-10-94), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales (SS. T.C. 1-3-93, S.T.S. 29-1-90 ).

Con carácter general la prueba de cargo compete a las acusaciones, pública o privada, y fundamentalmente sera la prueba directa, testifical, pero nada impide la utilización de otros medios probatorios como la prueba indiciaria siempre que se cumplan los requisitos jurisprudencialmente explicitados.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2002 señala que a falta de prueba directa de cargo, también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria.

Más concretamente la sentencia del TS de 30-4-2002 enuncia las exigencias que debe reunir la prueba de indicios para ser tenida en cuenta de forma procesalmente correcta:

1) Que estén plenamente acreditados.

2) De naturaleza inequívocamente acusatoria.

3) Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

4) Que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

5) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí', añadiendo que 'en cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

A este respecto debe señalarse que la cualidad del recurso de apelación, siendo un recurso ordinario y a fin de compatibilizarlo con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del que forma parte el derecho a la segunda instancia, no es otra que la de posibilitar la revisión por parte de un órgano distinto y superior de la prueba practicada en primera instancia, de modo que lo que se trata es de colocar al órgano ad quem en la misma posición en la que se encontraba el órgano a quo cuando dictó sentencia, con la única proscripción de la reformatio in peius.

No obstante, cuando se trata de sentencias absolutorias, debe traerse a colación la doctrina sentada por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre de 2002 , respecto a la posibilidad del Tribunal de apelación de revisar la valoración de pruebas sobre las que esencialmente recaen los principios de oralidad e inmediación, como son las declaraciones de los acusados y de los testigos.

Sobre este particular, dicha sentencia comienza haciendo alusión a la doctrina que se venía manteniendo hasta ese instante, en que se venía entendiendo que , además , del supuesto de práctica de pruebas en la segunda instancia, cabía llegar a distinta consideración de la alcanzada por el Juez a quo en el ejercicio de la revisión de la prueba que corresponde al órgano de apelación, sin que ello implicase vulneración del derecho fundamental a un proceso con toda las garantías.

No obstante, 'una cierta inflexión en la doctrina constitucional reseñada la constituye el ATC 220/1999, de 20 de septiembre , en el que, ante una queja por falta de celebración de vista en el recurso de apelación penal, el Tribunal, tras aludir a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de mayo de 1988 (TEDH 19880) (caso Ekbatani), y resaltar la eficacia y conveniencia de la celebración de vista en el recurso de apelación, declaró que la garantía procesal, al respecto contenida en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 1999190y 1572), «afecta al sistema legal de recurso establecido cuando hay, como sucede entre nosotros, más de una instancia y en la apelación se pueden ver de nuevo todas las cuestiones», si bien inadmitió en ese caso la demanda de amparo porque la condena de los actores en la segunda instancia, tras haber sido absueltos en la primera, la dedujo el Tribunal «ad quem» «de la valoración de la prueba documental y no de otras pruebas, testificales o periciales, que exijan inmediación y oralidad».Pero avanzando en la línea apuntada en ese Auto, es conveniente rectificar la jurisprudencia antes aludida, lo que es facultad del Pleno de este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 13 de su Ley Orgánica, para adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en cuanto a la que ahora nos ocupa, a las exigencias del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 CE .

Esta ha sido en definitiva nuestra propia pauta jurisprudencial reflejada en múltiples Sentencias (en concreto, y en cuanto a la interpretación del art. 6.1citado, STC 36/1984, de 14 de marzo (RTC 19846), F. 3, y en el mismo sentido, y por todas, SSTC 113/1987, de 3 de julio (RTC 198713), F. 2 ; 37/1988, de 3 de marzo (RTC 19887), F. 6 ; 223/1988, de 24 de noviembre (RTC 198823), F. 2).

La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de la cuestión que ahora se plantea aparece inicialmente en su Sentencia de 26 de marzo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y se consolida posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000(TEDH 20008 y TEDH 20000) -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000(TEDH 200045) -caso Constantinescu contra Rumania - y 25 de julio de 2000(TEDH 200004) -caso Tierce y otros contra San Marino -).

En relación con demandas promovidas por infracción del art. 6.1 del Convenio como consecuencia de haberse fallado la apelación de una causa penal sin que se hubiese celebrado en esta fase audiencia o vista pública, el TEDH tiene declarado, con carácter general, que el proceso penal constituye un todo, y que la protección que dispensa el mencionado precepto no termina con el fallo en la primera instancia, de modo que el Estado que organiza Tribunales de apelación tiene el deber de asegurar a los justiciables, a este respecto, las garantías fundamentales del art. 6.1 CEDH .

Más concretamente, en relación con la cuestión que ahora nos ocupa, el TEDH ha señalado que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, dependiendo la exigencia de esta garantía en la fase de apelación de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempenar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar.

Así pués, respecto a la exigencia de aquella garantía en la apelación, debe determinarse si, en atención a las circunstancias del caso, las particularidades del procedimiento nacional, examinado éste en su conjunto, justifican una excepción en la segunda o tercera instancia al principio de audiencia pública ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia § 24 y 27-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia § 31 y 32-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania , § 53-).

No se puede concluir, por lo tanto, que como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar.

La publicidad, ha declarado en este sentido el TEDH, constituye ciertamente uno de los medios para preservar la confianza en los Tribunales; pero desde otras consideraciones, también el derecho a un juicio en plazo razonable y la necesidad de conferir un tratamiento rápido a los asuntos han de tenerse en cuenta para determinar si los debates públicos son necesarios después del proceso en primera instancia.

De modo que la ausencia o falta de una vista o debates públicos en segunda o tercera instancia puede justificarse por las características del procedimiento de que se trate, con tal que se hayan celebrado en la primera instancia.

Así lo ha admitido el TEDH respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el Tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia § 36-; 29 de octubre de 1991 (TEDH 19916) -caso Jan- Äke Anderson contra Suecia , § 27-; 29 de octubre de 1991 (TEDH 1991 5)-caso Fejde contra Suecia , § 31-; 22 de febrero de 1991 -caso Bulut contra Austria, § 40 y 41-; 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria , § 35-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania, § 54 y 55-; 8 de febrero de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino , § 94 y 95-).

Sin embargo, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el TEDH ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia § 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Äke Anderson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia , § 32).

En este sentido , elTEDH ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania , § 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino , § 94, 95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación.

Además , la sentencia del T.C. 120/2009, de 18 de mayo ha matizado en el sentido de que la posibilidad que tiene el órgano de segunda instancia de presenciar el juicio mediante aparatos que permitan la reproducción del sonido y la imagen no implica inmediación -y en idéntico sentido, sentencia del T.C. 30/2010, de 17 de mayo .

En la misma línea , las sentencias del TC 4/2004, de 14 de enero , y 48/2008, de 11 de marzo , destacando como en esta última se recuerda que la revisión de una sentencia penal absolutoria no impone nueva práctica de prueba, ya que ello depende del sistema de recursos configurado por el legislador, sin que exista un derecho fundamental a la repetición del juicio, e insistiéndose que en todo caso cuando se pretenda revocar y condenar, no podrá hacerse si ello supone efectuar una nueva valoración de pruebas personales que no ha presenciado.

Y a raíz de tales postulados, las sentencias del T.C. 1/2010, de 11 de enero ; 30/2010, de 17 de mayo ; y 127/2010, de 29 de noviembre , ahondan en la exigencia de que para condenar en la segunda instancia cuando la absolución previa se ha sustentado en pruebas personales, no solo debe celebrarse vista en que se oiga a los acusados, sino que debe oírse nuevamente a testigos y peritos en la segunda instancia para garantizar la inmediación, pués como recuerda el propio Tribunal Constitucional - STC 120/2009, de 18 de mayo - la reproducción de la grabación del juicio no implica inmediación.

Ello debe relacionarse con la configuración del recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de «novum iudicium», con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador «ad quem» asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez «a quo», no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo» (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, F. 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF. 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim EDL1882/1 otorga al Tribunal «ad quem» deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE .

En orden a valorar la virtualidad de las diligencia de instrucción la sentencia del T.S. de 13 de julio de 1.994 señala que :'Las diligencias sumariales, odiligencias de la instrucción, son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito y a la identificación del delincuente, que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos sino la de preparar el juicio oral proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para el debate judicial (ver STC. de 30 noviembre 1989 ).

Ello no significa que lasdiligencias de la instruccióncarezcan de valor porque, si han sido practicadas constitucionalmente, sirven para destruir lapresunción de inocenciauna vez que se reproduzcan en el juicio oral en condiciones que permitan la ya indicada contradicción de parte. De otro lado cuando esas diligencias son de imposible o difícil reproducción en el plenario, es lícito traerlas como pruebas anticipadas o preconstituidas por los mecanismos que el art. 730 procesal impone ( SSTC. de 16 diciembre 1985 , 17 junio 1986 y 24 abril 1988 )'.

Por otro lado , la consideración de unadiligencia de instruccióncomo prueba preconstituida está sometida a dos requisitos esenciales: uno formal , que se haya realizado ante la autoridad judicial y se haya respetado el principio de contradicción entre las partes, y otro material ,que no sea posible practicar dicha prueba en el acto del juicio oral.

TERCERO.-A tenor del primero motivo de recurso debe procederse a analizar la prueba practicada partiendo como señala la sentencia del T.S. de 9 de septiembre de 2.015 que:'El Tribunal Constitucional precisa que para la valorabilidad de las declaracionessumarialeses necesario que hayan pasado al acto del juicio oral, pero procura siempre aclarar que no es imprescindible su lectura. Es suficiente el interrogatorio sobre ellas o fórmulas similares. Su acceso de una u otra manera al acto del juicio oral, habilita para tomar como material probatorio esasdiligenciassumarialesy convierte en legítima, desde el punto de vista de lapresunción de inocencia, una condena cuyo soporte probatorio radique en la confesiónsumarial. Son innumerables las sentencias del Tribunal Constitucional que apuntan en esta dirección. Muestra representativa de este postulado es laSTC 284/2006, de 9 de octubre : « Por otro lado -explica la sentencia citada en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto-, respecto de las declaraciones efectuadas durante la fase de instrucción cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal ha exigido en los supuestos previstos en losartículos 714 y 730 LECrimque el contenido de ladiligenciapracticada en la instrucción con los testigos o imputados se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pues de esta manera, ante la rectificación o retractación de la declaración operada en el acto del juicio oral, o ante la imposibilidad material de su reproducción, el resultado de ladiligenciaaccede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción.

En el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado modifique o se retracte de anteriores manifestaciones se le puede sugerir que explique la diferencia o contradicción, siendo este interrogatorio posterior a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar lapresunción de inocencia; de manera que, si se cumplen las exigencias indicadas, el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo las alegaciones que considere oportunas ( SSTC265/1994, de 3 de octubre , F. 5 ; 155/2002, de 22 de julio, F. 10 ; y 190/2003, de 27 de octubre , F. 3 , entre otras)'.

En la resolución recurrida se explicita que la prueba de cargo se construye con las declaraciones en el plenario del denunciante y de la testigo.

En el recurso , de manera fundamental , se hace mención a que la declaración del denunciante-perjudicado no reune las condiciones para estimar a la misma prueba de cargo con virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia, en concreto , la persistencia en la incriminación al no mantenerse de manera indubitada e inalterable la declaración del mismo sobre los hechos.

Por lo que se efectuara un resumen de lo expuesto en el acto del juicio , momento procesal donde ha de practicarse la prueba en orden a desvirtuar la presunción de inocencia con inmediación , así como sometida a contradicción.

En el atestado , el apelante señala que:'conducía por Pasajes con su vehículo iba Calle Azkuene un chico se le quedo mirando le dijo tienes algun problema conmigo , paró el coche y empezaron con empujones y se metió su amigo Artemio a separar , no le dijo al bajar quieres que te de unas ostias , se bajo del coche a buenas , le empezó a chillar y se empujaron y cuando le pegaron pegó , el otro le pegó puñetazos en la cara y el le pegó tortas , no con puño cerrado en la cara.

No se conocian de antes , le miró desafiante y se bajo del coche empezaron a discutir.

Pio le agredió a el y se defendió , le pegó al coche puñetazos en el cristal , intentaba romperlo , le daba a manilla del coche pués el habia puesto el bloqueo'.

El Sr Pio declaró que:' el 7 de mayo presento denuncia , salia de casa iba a coger un barco para una despedida de soltero , paso el parque y vinieron dos chavales en un coche llevaba gafas de sol , notó que el coche reducóa , le dijo perdona que pensaba era el primo de un amigo , se acercó le decia no sabes quien soy , le dijo perdona me he confundido , le siguieron siete veces, venian detras los municipales , pitaron y se fueron , volvieron a dar la vuelta y otras cuatro veces y le decian quieres que baje , pués baja y se bajaron dos indiviuduos y se liaron a golpes con él , les separaron del ayuntamiento , habia mujeres que cogen el autobus del colegio , que el conocen llevan al mismo colegio , les intentaron separar y se fueron , tenia problemas con la justicia con la separación , vino la Ertzaintza , y le pidieron el carnet y salto , y le dijeron que no podia estar en problemas el les dijo que no habia hecho nada vinieron las madres y le dijeron que denunciara .

El que le agredió sentado detrás suyo , atrevesaron el coche en la acera y empezaron los dos a pegarle, era la primera vez que le veia ni al otro que iba con el , los dos le golpearon.

Sufrio lesiones y quiere que se le indemnice , cayó al suelo varias veces.

Que salió de casa y miro hacia el coche , llevaba las gafas y como el resol no veia bien , le dijo me he confundido pensaba que era el primo de un colombiano , no hubo pelea , se defendió como pudo, tapándose , intentando que no le pegaran , no recuerda haber pegado puñetazos al cristal del coche puede ser pero no lo recuerda.

Ante la Ertzaintza dice que el varon más fuerte se quito la cazadora lanzándole golpes con la mano cerrado, siendo esquivados por el denunciante y cuando estaba despistado el varon más delgado le pegó por detras y en este acto dice que también el otro le golpeó.

Y en el Juzgado y bajaron dos y uno de ellos le pegó.

Que el les dijó lo que habia pasado , se le exhiben folio 139 , declaraciòn en sede judicial, que se le lee esa declaración, habran puesto mal , lo que es lo que se acaba de leer.

Quien le pego fueron dos , cuando les separaron al que quitaron de encima fue Higinio , en la boca le pegó el y el otro'.

La Sra Paulina refiere que:' conoce al testigo de vista del barrio y a raiz de eso , el otro estudio en el mismo colegio que ella.

Tenia medico , estaba tomando cafe y oyó unos gritos la voz de gente conocida , vió dos chavales le decía me bajo del coche y cuando volvia mirar estaban dandose.

Se bajaron y debo haber alguna confusión supuestamente no se conocian y hubo golpes.

Se engancharon los tres , empezaron a darse golpes , no recuerda el tiempo exacto hubo un rato de tensión , vió a Pio en el suelo , el y el otro chico también .

Estaba cerca en el bar de al lado , el incidente habia gente tratando d eparar y los dos chicos se fueron habian llamado a la Ertzaintza.

En la Ertzaintza dijo que le agredió a Pio , era dos conocía a Higinio , acabaron en la carretera , que es donde se cayó Pio .

No se quiso meter proque iba a cobrar ella.

Ella dijo que Pio se quedó mirando pensado que era un conocido eso lo dijo por la forma de la mirada , no lo sabe , no vio si hacia algun gesto además de mirar no le veía las manos.

Dice se bajaron del coche y se engancharon los tres, después de los gritos de me bajo , me bajo , Pio golpeó en defensa propia , no recuerda si Pio golpeó el cristal del coche con el puño , no recuerda haber visto a Higinio en el suelo.

A Pio golpe en la boca , pero no sabe quien en ese momento'.

En el atestado , el denunciante: 'Sobre las 8:30 del dia 7 de mayo de 2014, se encontraba en la calle Azkuene, de la localidad de Pasaia, cuando pasó a su lado un turismo VOLKSWAGEN GOLF, de color negro. El denunciante le pareció que en su interior se encontraba un conocido suyo y se quedo mirando el vehiculo ,el conductor detuvo el turismo y le preguntó qu estaba mirando, el denunciante le explicó que le habia confundido con un conocido y le pidió disculpas. En ese momente se acercó un vehículo de la policia municipal de Pasaia y le indicaron al conductor del turismo que continuara la marcha.

Posteriormente observó como por la Avenida de Euskadi, se acercaba nuevamente el turismo, aminorando la marcha, deteniéndose en la acera. El conductor le dijo 'QUE QUIERES QUE ME BAJE Y TE DE UNAS OSTIAS'. El denunciante le dijo que ya le habia pedido disculpas y que le dejara en paz, insistiendo el conductor en bajarse para darle unas ostias. El denunciante le dijo que hiciera lo que le diera la gana y el conductor y el copiloto se bajaron del turismo, con intención de agredirle. El varón más fuerte se quitó la cazadora lanzándole varios golpes con la mano cerrada, siendo esquivados por el denunciante. Cuando estaba despistado se le acercó el varón más delgado por atrás y le golpeó con la mano cerrada en la boca causándole una herida, El denunciante se defendió, recibiendo varios golpes por parte de los varones, cayendo al suelo, lesionándose la mano izquierda.

Posteriormente , intervinieron varias personas que les separaron evitando que continuara la agresión.

El denunciante fue a un bar a limpiarse la herida que tenía en la boca y ambos varones desde el exterior le dijeron 'NO SABES QUIEN SOY YO' 'TE VAMOS A BUSCAR Y TE VAMOS A MATAR'.

El denunciante manifiesta que el conductor era un varón de raza blanca, de entre 18 y 20 años de edad, media 1,50 metros de estatura, de complexión fuerte, con el pelo corto y vestía un niki de manga corta. Una mujer que fue testigo de lo sucedido le dijo que se llamaba Higinio . El denunciante manifiesta que si volviera a verle podría reconocerle.

El copiloto era un varón de raza blanca, de complexión delgada, de tez blanca, de entre 18 y 20 años de edad, media 1,56 metros de estatura con el pelo negro corto y vestia un niki blanco y podría reconocerle si volviera a verle'

En apelante , en su declaración en sede judicial , señala que:'Que el dia 7/05/2014 sobre las 8.30 horas estaba en Pasaia en un Volkswagen Golf, que es de su propiedad, que ib a a trabajar con otro chico de nombre Artemio , que no sabe sus apellidos, que podria quedar con él.

Que tuvo un incidente con una persona, que paso con el coche y se le quedó mirando una persona mayor, que gesticulaba y el declarante le dijo que que pasaba.

Que se pelearon, que se bajó del cohe y tambien , se bajó Artemio que la otra persona le agredió, que le pegó puñetazos en la cara que le tiró todas las cosas al suelo, que cogió las cosas y se metió al coche.

Que el declarante le pego a esta persona, que el declarante respondió sus golpes.

Que el declarante no interpuso denuncia.

Que cree que Artemio no pegó. Que Artemio se quedó con este hombre.

Que estaba dentro del coche con Artemio , que la atra persona estaba pegando al coche, que llegó una patrulla de la policia municipal y un chico de complexión fuerte agente le dijo que se fuera.

Que el declarante se fue.

Que posteriormente no se acercó a esa persona, que no volvió.

Que había mucha gente, que no conoce a nadie, que los hechos se produjeron en la entrada de la calle Azkuene'.

La testigo ,Sra Gema , declaró que:'Que el dia 7 /0/2014 sobre las 8.30 de la mañana que la declarante se encontraba tomando café. Que vió que bajaba un coche negro, que habia dos chicos dentro del coche, que uno de ellos era Higinio , que Pio iba andando por la calle, que Pio se quedó mirando pensando que era algún conocido, que la declarante oyó como los chicos desde el coche le insultaban a Pio , que se marcharon.

Que había un policia municipal que estaba viendo todo, que no intervino para nada.

Que a los 5 segundos volvió a aparecer el coche con los dos chicos dentro. Que Pio estaba en el bar de esquina, que fueron los chicos directamente hacia él. Que le agredió tanto Higinio como el otro chico. Que desconoce el nombre del otro chico. Que Pio unicamente se defendió, que le agredieron durante bastante tiempo que le produjeron bastantes golpes, que le desplazaron hasta la carretera.

Que la declarante fue a auxiliarle , que cuando llego la Ertzaintza ya había acabado todo. Que se fueron cuando vieron que alguien llamó a la Ertzaintza.

Que la declarante vió que se le cayeron encima algunos objetos a Pio , que los chicos cogieron las cosas que se le cayeron a Pio '.

Por el apelante se plantea la existencia de un forcejeo , con agresiones mutuas.

La doctrina jurisprudencial ( STS 4-2-2003 , 17-3-2004 , 26-1-2005 , 13-10-2005 ) tiene señalado que no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada.

También , se ha apuntado que esta doctrina no exime al Tribunal de examinar con detalle las circunstancias del caso, pués es posible que la riña se iniciara precisamente por una agresión ilegítima, o que incluso en un momento determinado de su desarrollo, el empleo de medios agresivos desproporcionados, valorables como un inesperado salto cualitativo, pudieran dar lugar a otras consideraciones sobre el particular.

En este mismo sentido , la sentencia del T.S. de 26 de octubre de 2005 recuerda que las situaciones de mutuo acometimiento no exoneran a los Jueces de averiguar 'la génesis de la agresión y de determinar, si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer, como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión', y tal supuesto, en que se admite la legítima defensa, se añade el en que la acción de uno sobrepasa los límites de la aceptación expresa o tácita en cuanto a modos o medios, haciendo acto de presencia ataques desmedidos o armas peligrosas, con los que no contaba, supuesto en el que puede surgir la situación de legítima defensa en la riña aceptada, en cuanto al exceso en la agresión provoca en la entonces víctima la intensificación del ánimo de defensa que se sobrepone y anula al ofensivo.

En el supuesto de autos , las declaraciones anteriores han de ponerse de manifiesto , relaciones en otros datos , corroboraciones periféricas existentes y acreditadas , como son los informes de la asistencia al denunciante que presentaba heridas en labio y mano , al folio 5 , y de sanidad , del folio 35, en que se expone como etiología de las mismas puñetazo y golpe en la mano izquierda por caída.

Además , no puede obviarse las manifestaciones de la testigo que refiere haber oido los gritos de los chicos que decian me bajo del coche , que observó los golpes al denunciante , constados de los informes médicos antes mencionados , y añade que no recuerda la existencia de golpe en el cristal por parte del denunciante , pero sí refiere el dato de la caída al suelo del Sr. Pio que pudiera resultar la causa de los daños en la mano y por todo ello, ha de entenderse acreditada la versiòn de los hechos que el denunciante proporciona y entender , que la misma y la declaración de la testigos unido a las corroboraciones derivadas de los informes médicos , procediendo la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Fallo

Desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Higinio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 2 de San Sebastian de fecha 14 de septiembre de 2.015 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Frente a la misma no cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.