Sentencia Penal Nº 115/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 153/2016 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE J A É N

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE SALA Nº 153/2016 (4)

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por las Ilmas SSª. relacionadas al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 115/16

ILMA SRA. PRESIDENTA

Dª. María Esperanza Pérez Espino

MAGISTRADOS

Dª. María Jesús Jurado Cabrera

D. Jesús María Passolas Morales

En la Ciudad de Jaén, a trece de abril de dos mil quince.

Visto en juicio oral y público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Jaén, la causa nº 123/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Jaén, Rollo de Sala nº 153/2016, por los delitos de falsedad documental y estafa, contra Daniel, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1966, vecino de Linares, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional, estando representado por el Procurador Sr. Jaraba García y defendido por el Letrado Sr. Patón Gómez y contra Isaac, mayor de edad, hijo de Emilio y de Maribel, nacido el día NUM002 de 1972, natural de Jaén y vecino de La Guardia, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional, estando representado por el Procurador Sra. Villar Bueno y defendido por el Letrado Sr. Tejerizo Saez.

Ha sido parte ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. María Isabel Uceda Carrascosa, y la acusación particular ejercida por Dª. Claudia, representada por el Procurador Sr. Palacios Bujalance y defendida por el Letrado Sr. Garrido García, y el responsable civil subsidiario, Santander Consumer EFC, representado por el Procurador Sra. Villar Bueno y defendido por el Letrado Sr. Pérez Fernández.

Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

Antecedentes

PRIMERO.-Recibidas las actuaciones del Juzgado instructor, tras su reparto a la Sección Tercera con designación de Ponente por el turno establecido, y practicados los trámites oportunos se señaló para la celebración del juicio oral el día 29 de marzo de 2016, a cuyo acto comparecieron las partes, celebrándose en legal forma, con la práctica de la prueba practicada y admitida, la emisión de las conclusiones definitivas y el informe sobre los mismos, quedando visto para el dictado de la presente tras la deliberación y votación.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390-3º del Código penal en concurso medial con un delito de estafa del art. 248 y 250.1.7º del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, castigándose, conforme a lo prevenido en el art. 77.2 y 3 del Código penal, las infracciones por separado, reputando responsables en concepto de autores a los acusados Daniel y Isaac, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les imponga a cada uno de ellos, la pena, por el delito de falsedad en documento mercantil, de un año de prisión y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses y 15 días conforme a lo prevenido en el art. 53.1 del Código penal, accesorias legales; inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de estafa la pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros con unas responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa de 4 meses y 15 días conforme al art. 53 del Código Penal y accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales, y a que indemnicen con carácter conjunto y solidario a Dª. Claudia en todos los perjuicios económicos sufridos que se acrediten, en ejecución de sentencia, derivados de los hechos a los que se refiere el presente procedimiento debiéndose dejar sin efecto a costa de los acusados todas las anotaciones de embargos que consten en Registros Públicos respecto a los bienes inmuebles titularidad de Dª. Claudia, identificados en el punto uno del presente escrito de acusación. De dichas cantidades será responsable civil subsidiario la entidad Santander Consumer EFC S.A. conforme a lo prevenido en el art. 120-4 de la LEC.

TERCERO.-Por la acusación particular, en igual trámite, se calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del Código Penal en concurso medial con el delito de estafa del art. 248 y 250.1.7º del Código Penalen su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, castigándose conforme a lo prevenido en el art. 77.2 y 3 del Código Penal, las infracciones por separado, de lo que consideraba responsables en concepto de coautores a los acusados y responsable civil directo Santander Consumer EFS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga a cada uno por el delito de falsedad la pena de 1 año de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 20 euros y una responsabilidad subsidiaria de 4 meses y 15 días conforme al art. 53.1 del Código Penal y accesorias; y por el delito de estafa la pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 20 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses y 15 días conforme al art. 53, así como las accesorias y costas incluidas las de la acusación particular, y a que indemnicen a Claudia por todos los perjuicios económicos que se le han causado, declarando igualmente la nulidad del contrato de financiación objeto de la falsificación, declarando responsable civil subsidiario a la entidad Santander Consumer EFC de todos los perjuicios que se acrediten y en aplicación del art. 120.4 del Código Penal, debiendo determinarse en ejecución de sentencia los perjuicios económicos una vez se dejen sin efecto los embargos derivados de la nulidad del contrato.

CUARTO.-La defensa del acusado Daniel, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado, por no existir delitos y en todo caso la falsedad esta prescrita, entendiendo que todo es una maquinación urdida por la denunciante.

QUINTO.-La defensa del acusado Isaac, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, por no existir responsabilidad penal, no pudiéndose aplicar la agravante, luego seria la estafa básica y el plazo entonces de prescripción es de cinco años.

SEXTO.-La defensa del responsable civil subsidiario en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinada, por ser acreedora de un contrato, conocido por la deudora.

Aparece probado y así expresamente se declara, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, que el acusado, Daniel, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1966, con D.N.I. nº NUM001, y sin antecedentes penales, y que mantuvo una relación afectiva con Claudia, desde el año 2004 que finalizó en el año 2011, con la finalidad de procurarse un ilícito enriquecimiento y en unidad de propósito con el también acusado Isaac, mayor de edad, nacido el día NUM002-1972, con D.N.I. nº NUM003, y sin antecedentes penales, que actuaba como empleado con funciones de comercial en la 'entidad Santander Consumer EFC SA', en la ciudad de Jaén, procedió a concertar con dicha entidad en su oficina, situada en la Plaza de la Constitución, sin el consentimiento ni conocimiento de Claudia, un contrato de financiación a comprador de bienes muebles por importe de 26.079'60 euros para la adquisición de un vehículo Audi A-3, sin hacer constar en el contrato la matricula ni el número de bastidor del mismo, en fecha 2 de noviembre de 2006.

En dicho contrato, el acusado Daniel que aparece como vendedor en él, para simular que Claudia actuaba como prestataria del importe del préstamo y asumía las obligaciones derivadas del mismo, imitó en presencia de Isaac y sin que estuviera presente Claudia, la firma de esta en el lugar destinado al prestatario en el otorgamiento del documento mercantil, conociendo Isaac que Claudia no había tenido ninguna intervención.

Una vez concertado dicho contrato, el acusado Daniel recibió en una cuenta de su titularidad la totalidad del importe del préstamo, haciéndolo suyo y pagando las cuotas mensuales hasta el mes de abril de 2009 en que dejó de hacerlo.

El impago de las cuotas dió lugar a que por Santander Consumer se iniciara en el mes de octubre de 2010 procedimiento monitorio, autos nº 951/2010 del Juzgado Mixto nº 4 de Linares, contra Claudia en reclamación de 14322,46 euros de cuya tramitación esta no tuvo conocimiento al haber sido recepcionados los requerimientos de pago por el acusado Daniel quien no puso en conocimiento de Claudia la existencia del procedimiento.

Posteriormente, la entidad financiera Santander Consumer interpuso contra Claudia, demanda de ejecución de título judicial, autos nº 299/2011 del Juzgado Mixto nº 4 de Linares, por la cantidad de 14322,46 euros de principal, 1732,82 euros en concepto de intereses y 4816,58 euros para intereses y costas, de cuyo procedimiento tampoco tuvo conocimiento, habiéndose acordado el embargo, entre otros, de dos bienes inmuebles de su propiedad, uno situado en Talavera, finca registral nº NUM004, y otro en Alicante, finca registral NUM005.

Fundamentos

Primero.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.3º del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa del art. 248 y 250.1.7º del mismo Código, en su redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, castigándose, conforme a lo prevenido en el art. 77.2 y 3 del Código Penal las infracciones por separado, por concurrir todos y cada uno de los requisitos configuradores de dichos tipos delictivos.

Segundo.-En relación con el delito de falsedad en documento mercantil, el art. 392 del Código penal sanciona el particular que cometiera en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390, esto es, 1º) alterando un documento en algunos de sus elementos o requisitos de carácter esencial; 2º)simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad; 3º)suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a los que han intervenido en el declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

Con carácter general, reiterada jurisprudencia, sentencias del T.S. 309/2012 de 12 de abril y 331/2013, de 25 de abril, entre otras, determina que el delito de falsedad documental consiste en la plasmación gráfica de una mutación de la realidad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados. Y también se ha establecido, ( sentencias del T.S. 1561/2002, de 24 de septiembre; 845/2007, de 31 de octubre y 105/2010, de 18 de febrero, entre otras), contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse patentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la fundición garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento.

La doctrina mayoritaria del Tribunal Supremo ha optado en la aplicación del referido art. 390 del Código Penal, por una interpretación lata del concepto de autenticidad, conforme con su significado literal, incluyendo en dicha modalidad falsaria, tanto los supuestos de formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo, (falta de autenticidad subjetiva o genuinidad), como los de formación de un documento esencialmente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente o sustancialmente diferente de la real, (falta de autenticidad objetiva). Con la falsedad del documento se ataca la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos que obran en una dependencia administrativa en el seno de cualquier expediente.

Pues bien en el presente caso, estaríamos ante un supuesto del art. 390.3 del Código Penal, de falsedad de documento mercantil, que supone la falsedad en un acto, manifestando que han intervenido determinadas personas o realizado declaraciones distintas de lo que hubieren hecho, y en este sentido, en concreto, en el caso de autos, manifestar la intervención de la querellante Claudia y simular, mediante la imitación de su firma, la intervención de la misma en un contrato de financiación a comprador de bienes muebles de fecha 2 de noviembre de 2006, como prestataria del importe del préstamo, que ascendía a 26.079,60 euros, y asumía las obligaciones derivadas del citado contrato, lo que suponen en efecto, la falsedad del referido documento, ya que unas personas que elaboran ese documento con unas patentes ocultaciones falsarias y haciendo suponer la intervención de quien en modo alguno, tienen conocimiento de la manipulación que realizan y también lo tienen del perjuicio que con ello están ocasionando a la querellante.

No pueden, pues, con tales conocimientos, alegarse que no tenían voluntad de causar unos perjuicios que se derivan claramente de la elaboración de dicho documento, que acaba ciertamente produciendo efectos perjudiciales para el patrimonio de la querellante.

Tercero.-En cuanto al delito de estafa, entendida esta como acción de engañar mediante una impostura antecedente, consecuente y bastante, generando un error en un sujeto que produzca un resultado de disposición patrimonial, propia o ajena, con perjuicio patrimonial, exige como elementos integrantes según constante jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Su8premo de 12-3-2003, 26-1-2005, 18-2-2008, 4-2-209, 12-11- 2010, 1-6-2011, 7-5-2012, 29-1-2013 y 19-2-2013 entre otras), son los siguientes:

a)Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear y sustancial de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

b)Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actue como estimulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble modelo objetivo y subjetivo desempeñaran su función determinante.

c)Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado.

d)acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del principio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño o artificio falsario desencadenantes de los diversos estadios del tipo, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

e)ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

f)nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Pues bien, están presentes en los hechos de autos, el engaño, el perjuicio y la relación causal, y en este sentido, en los hechos que se declaran probados, aparecen descritos todos los datos que sustentan la concurrencia de los elementos que caracterizan el delito de estafa, el cual se configura en la jurisprudencia ( sentencia del T.S. 47/2005 de 28 de enero entre otras), como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación, en este caso, una intervención de una determinada persona en el ya reseñado contrato de financiación, sin ser real, ya que no intervino en modo alguno, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo o para un tercero.

Asi pues, en efecto, los acusados y en la forma que posteriormente se determinará, han incurrido en un delito de estafa, que puede ser incluida en la modalidad conocida como negocio jurídico criminalizado, y en este sentido, cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer a la otra parte ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes. En estos casos, se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delaten, se erige en instrumento disimulador.

Pues bien dichos requisitos se aprecian en los hechos que se declaran probados en el relato fáctico de esta sentencia, ya que ha quedado acreditado que se ha falsificado un documento mercantil, como es el contrato de financiación a comprador de bienes muebles, utilizado para defraudar a otro consiguiendo con ello, el acusado Daniel, un crédito que se disfruta y cuyo pago ulterior se atribuye a otro, y por tanto con ello se comete un delito de falsedad, que en este caso fue el medio de cometer un delito de estafa, y en cuanto al acusado Isaac, igualmente se considera autor de la falsedad, aun cuando no haya sido el autor material de la falsificación, en cuanto en efecto, en el presente caso tiene el dominio funcional del hecho y colaboró activamente en el hecho, en cuanto ha llevado a cabo unos actos sin los cuales los delitos no se habrían cometido y por tanto su aportación causal a la comisión de los delitos ha sido relevante.

Cuarto.-En el presente caso, se trata de un delito de estafa del art. 248, agravada por la circunstancia prevista en el art. 250.1.7º del Código Penal, que tiene el mismo contenido que el actual nº 6 de dicho precepto, según el cual se establece, 'cuando se comete abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional'.

Al respecto, proclama como regla general el Tribunal Supremo, que la agravación específica de abuso de relaciones personales ha de quedar reservada, exclusivamente, a supuestos de una especial situación de credibilidad o confianza superior a la propiamente necesaria para la eficacia del ardid defraudatorio, y generalmente ocasionada por unas relevantes relaciones previas entre las partes, que hayan hecho depositario a quien posteriormente estafó, de ese crédito que origina una mayor confianza ante la persona del perjudicado por el delito (sentencia del T.S. de 30-12- 2004).

En igual sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2007, se advirtió de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravante, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza, presentan significativas pruebas de coincidencia con la descripción del tipo agravado. Se requiere asi un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificado como estafa ( sentencia del T.S. de 21-4-2009 entre otras).

En el presente caso se aprecia dicha agravación, atendiendo a la relación existente entre el acusado Daniel y la perjudicada, relación que en efecto es suficiente a los efectos de su aplicación al concurrir ese plus necesario para el quebrantamiento de la confianza depositada, ya que dicho acusado mantenía una relación afectiva con Claudia desde el año 2004, que se prolongó hasta el año 2011.

Por el contrario no se aprecia dicha relación respecto al acusado Isaac, ya que, según manifestó Claudia, de forma contundente en el plenario, no conocía al mismo, y por tanto, en relación al mismo, se estima procedente la atenuación de la pena prevista en el art. 65.3 del Código Penal.

Al respecto, según sostiene la sentencia del Tribunal Supremo 817/2008, de 11 de diciembre, fue añadido por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, recogiendo la jurisprudencia que apreciaba la atenuante al participe no cualificado en los delitos especiales propios, extendiendo las posibilidades de atenuación por debajo de la pena ordinaria, concediendo a los Tribunales la facultad de reducirla en un grado. Se trata, en fin, de una atenuante de carácter facultativo para aquellos extraños participes en delitos especiales propios. El fundamento de la atenuación aparece íntimamente ligado al principio de proporcionalidad, en la medida en que el contenido y la intensidad del injusto en la acción del extraño que interviene en un delito de esta naturaleza es, por definición, menos que el predicable de la acción del intramus.

Quinto.-Por la defensa del acusado Daniel, se alegó la prescripción del delito de falsedad documental, lo cual debe rechazarse en cuanto se trata de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.3º en concurso medial con un delito de estafa del art. 248 y 250.1.7º, todos ellos del Código Penal, por lo que habrá que atender al delito más grave, en este caso el delito de estafa, el cual tiene un plazo de prescripción de diez años, tiempo este que no había transcurrido en el momento ese que se interpuso la querella el día 15 de febrero de 2013.

Como mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2004, la institución de la prescripción constituye una causa legal de extinción de la responsabilidad criminal, por el transcurso del tiempo, ( art. 130 del Código Penal), siendo reiterada la jurisprudencia que ha reconocido la naturaleza sustantiva de la prescripción y la posibilidad de ser apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa en cuanto se manifiesten con claridad los requisitos que la definen y condicionan ( sentencia del T.S. de 12-2-2002).

Dicho instituto tiene como fundamento la renuncia por parte del Estado del Derecho a juzgar, en razón al transcurso del tiempo que puede hacer ineficaz la pena y puede incidir sobre la necesidad de resolver las situaciones conflictivas generadas por los hechos delictivos o porque ese transcurso borra los efectos de la infracción. Son varios los principios y derechos fundamentales que inciden en el instituto, desde la seguridad jurídica, la intervención mínima, el orden público, etc, y razones de política criminal, pues una exigencia de responsabilidad penal tras el transcurso de un determinado tiempo no satisface las exigencias del derecho penal como instrumento de control social ( sentencia del T.S. 417/2006 de 7 de abril).

A los efectos de la extinción de la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo o prescripción, la pena base a tener en cuenta no es ni la que corresponde imponer en cada caso concreto, ni la que haya sido objeto de acusación, sino la que establezca la propia Ley como máxima posibilidad, pues ello, amen de que literalmente asi lo dice el precepto, señalado por la Ley, es de lógica interpretación ya que lo contrario estaría en contradicción con el principio de la seguridad jurídica ( sentencias del T.S. de 27-9-2005 y 20-1-2006 entre otras).

Acerca de la determinación del tiempo que se tiene en consideración para el cálculo de la prescripción, se dice en sentencias del T.S. 376/2014 de 13 de mayo, 759/2014 de 25 de noviembre y 414/2015 de 6 de julio, que hemos de partir de que nuestro derecho no acude a criterios procesales o adjetivos para la determinación sino a criterios sustantivos referido a la penalidad asignada al delito, debiendo de tenerse en cuenta que la determinación de las previsiones legales aplicable sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al titulo de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal, ( sentencia del T.C. 37/2010 de 19 de julio, criterio acogido por el Acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 26 de octubre de 2010).

Pues bien, en el presente caso, se atribuye a los acusados un concurso de delitos y no la comisión de un solo delito y por tanto entendemos que resulta de plena aplicación lo dispuesto en el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010, que determina que 'en los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

De conformidad con el Acuerdo, en el supuesto de concurso de delitos se atenderá al plazo de prescripción del delito más agrave, que en el caso de autos es el delito de estafa, sancionado conforme a lo dispuesto en el art. 250.1.7º con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuyo plazo de prescripción, según lo preceptuado en el art. 131 del Código penal es de diez años, y dicho plazo de prescripción no había transcurrido; procediendo pues, el rechazo de la prescripción alegada.

Sexto.-Del delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, que se ha analizado, es responsable en concepto de autor el acusado Daniel, por haber tomado parte voluntaria, personal, material y directa en su ejecución, y como cooperador necesario el acusado Isaac, art. 28 del Código Penal, según el resultado de las pruebas practicadas en el plenario, la prueba documental obrante en las actuaciones, fundamentalmente la pericial caligráfica, junto con la contundente testifical de la perjudicada, declaración de los peritos calígrafos, ratificando el informe emitido y testifical, se deriva la existencia de prueba de cargo, que se estima suficiente a los fines de desvirtuar la presunción de inocencia de la que gozaban los acusados, pues del testimonio de la querellante se extrae sin contradicción alguna, que los acusados puestos previamente de acuerdo, y aprovechando el acusado Daniel, de la relación de pareja y afectividad que mantenía con Claudia, simularon que en el contrato de financiación a comprador de bienes muebles de fecha 2 de noviembre de 2006, intervenía Claudia, cuando lo cierto es que la misma era totalmente ajena y desconocía por completo la formalización de dicho contrato mercantil, del que tuvo conocimiento en el año 2011 cuando acudió a una entidad bancaria a solicitar una tarjeta de crédito y se la denegaron.

Pues bien,por ambos acusados, se negaron los hechos, manifestando el acusado Daniel, que había mantenido con Claudia una relación de afectividad que se prolongó desde el año 2004 hasta abril o mayo de 2011 y que el contrato de financiación se formalizó por Claudia, quien le facilitó la documentación exigida y él solo contacto con el también acusado Isaac, siendo la financiación para la adquisición de un coche que se puso a nombre de ella y que él recibió el dinero porque fue quien vendió el vehículo, cobrandolo a través de un talón nominativo y que si domicilió el pago en una cuenta suya fue porque tenían cosas en común, y que aunque la cuenta era de él, las cuotas se pagaron por Claudia, y que aunque fue con ella el día 2 de noviembre de 2006 a formalizar el contrato, fue Claudia quien firmó el mismo ante el acusado Isaac en la oficina y que no sabía el porque no se identificó el vehículo en dicho contrato como se exige por la Ley de venta de bienes a plazos, que lo mismo se le olvidó ponerlo al de la oficina, y que en 2010 cuando comenzaron a llegar cartas de la financiera en el domicilio de Linares, ella lo sabía porque aunque trabaja en Talavera, seguían juntos y venia Claudia a Linares.

Por su parte, el acusado Isaac, manifestó en el acto del juicio oral, que trabajaba en la oficina como comercial, siendo su misión tramitar las operaciones con su central; que al acusado Daniel lo conocía porque había hecho una operación con él, y luego la que realizó a su pareja, pues a la formalización del contrato de financiación vinieron los dos, Daniel y Claudia que era pareja, pero que firmó ella, no recordando el precio ni la cuenta de quien era, que en aquél momento no se exigía contrato de compraventa, y que el mandaba la documentación a la gestoría sin casi revisarla, y ante la exhibición del folio 186, documento donde se indica que la titular de la cuenta es de Claudia, manifestó que no comprobó si era de ella, que no le correspondía realizar la veracidad de los documentos, se remitía el expediente a la Central, quien daba el visto bueno o no de la operación y que en este caso en el expediente constaba una cuenta de Banesto y después una segunda cuenta de las dos en el BBV pero que no recordaba si se pidió el cambio de domicialización, pero que creía que hubo unos impagos y se aportó esa nueva cuenta.

Frente a la inconsistencia de dichas declaraciones, vacilantes y evasivas, incurriendo en contradicciones entre sí, ya que por Isaac se declaró que al ser un vehículo de más de tres años, no hacía falta indicar número de bastidor ni matricula del vehículo, por el acusado Daniel se manifestó que el vehículo lo compró en el año 2005 y que tenía ocho o nueve meses, de lo que se desprende que en el año 2006 en que se formaliza el referido contrato de financiación dicho vehículo no tenía tres años, declaro la querellante Claudia, manifestando que Daniel fue su compañero desde 2004 hasta principios de 2011, y que aunque en 2006 se fue a Talavera, siguió siendo su compañera, y de forma concluyente declaró que ella nunca había solicitado un préstamo a Hispamer, que nunca tuvo conocimiento de ese contrato, ni nunca había adquirido un Audi 3, que no firmó nunca pues ni fue ni ha estado nunca en la oficina, y ante la exhibición del folio 183, correspondiente a dicho contrato, manifestó que no era su firma y que si bien ella fue titular de un Audi 3, matricula ....-TLF, dicho vehículo no tenía nada que ver con el referido contrato, pues ella lo compró a finales del año 2004, y para comprarlo vendió un peugeot 307 que tenía y con el importe de este pagó el Audi-3, y que en el año 2006 no estaba trabajando, cobraba el desempleo , y no estaba dada de alta como autónoma y que ella no le facilitó a Daniel ninguna documentación, ni tampoco ha realizado pagos, no habiendo tenido en modo alguno conocimiento del contrato, pues ni siquiera conocía en absoluto al acusado Isaac ni tampoco recibió cartas de la financiera ni conoció la existencia de los procedimientos civiles hasta que en el año 2011 fue a una entidad bancaria a solicitar una tarjeta de crédito y se la denegaron por existir un impago en relación a Hispamer Consumer, siendo entonces cuando se enteró que existía un préstamo, el cual ella nunca lo había solicitado ni firmado el mismo.

Declaración esta de la denunciante, firme, precisa y detallada, manifestando la misma un relato coherente y ordenado, y que ha mantenido en lo esencial, desde un principio, persistente y sin que por tanto se aprecie que se incurra en contradicción alguna, así como tampoco ningún indicio de resentimiento, venganza o motivo espurio, reuniendo por ello, dicha declaración todos los parámetros exigidos por la jurisprudencia, siendo además corroborada por la pericial caligráfica, existiendo suficientes garantías de veracidad de la misma.

Por el testigo, Gerardo, propuesto por la defensa de Santander Consumer, se manifestó que era director de la oficina, superior del acusado Isaac, y el cometido de éste era buscar negocios, operaciones y su actividad principal de este es acreditar el DNI, que los clientes lo son, pero la operación se decide por la central, que en este caso, la matricula la consiguieron después y que el coche estaba ya en poder de Claudia desde hacía dos años, que no hubo buena fe del vendedor para aportar la matricula, se dió el dinero sin tasar y que después de hacer la operación, comprobó que el cliente modificó la cuenta de domicialización a una cuenta conjunta de los dos, y no recordaba quien solicitó el cambio aunque creía que fue Daniel, y que no sabe porque ese documento no consta, y que en este caso no comprobaron los datos porque si lo comprueban no hubieran hecho la operación porque el coche llevaba dos años a nombre de ella, pero Isaac lleva veinte años y su conducta es intachable.

Asi pues, es indudable que la conducta del acusado Isaac es relevante, en el plano de la autoría intelectual, como cooperador necesario, con el autor material de los hechos, participando del propósito delictivo.

Señala al respecto el Tribunal Supremo, en sentencia 1716/2001, de 25 de septiembre, que 'para determinar cuando hay un aporte sin el cual el hecho no se hubiere podido cometer es de utilidad el criterio de la formula de la supresión mental, de la teoría de la conditio sine que non. Si se suprime mentalmente la aportación y la ejecución no se puede llevar a cabo, es evidente que se trata de un aporte necesario. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que no debe requerirse una necesidad absoluta, sino que es suficiente con que la aportación sea difícilmente reemplazable en las circunstancias concretas de la ejecución.

Pues bien en el presente caso, es evidente que sin la acción del acusado Isaac, no se habría logrado la financiación, el préstamo concedido, pues facilitó y tramitó el documento, cuya única finalidad era obtener numerario, y por tanto es cooperador necesario, no pudiendo entenderse como en el plenario manifestó que comparecieron los dos, Daniel y Claudia y que a su presencia firmó Claudia, porque la prueba pericial objetiva e imparcial determina que Claudia no firmó, siendo clara la falsificación de la firma de la perjudicada y el beneficiado de ese enriquecimiento patrimonial fue el acusado Daniel, y así se deduce de la documentación pertinente respecto de la solicitud y concesión de dicha financiación, así como de la prueba pericial practicada.

Los peritos calígrafos, agentes de la Policía Nacional, nº NUM006 y nº NUM007, quienes elaboraron la prueba pericial caligráfica de la firma de la que aparece como prestataria en el referido contrato de financiación, en el plenario se afirmaron y ratificaron íntegramente dicho informe, manifestando que eran inspectores, especialistas en grafoscopia, realizaron el informe de fecha 4 de marzo de 2015, que tenía por finalidad si la firma correspondía a la que figuraba en el contrato como prestataria o no, y tras realizar el cuerpo de escritura, informe sobre las gráficas de la firma, y conjunto de la rúbrica que bordea a la gráfica, llegan a la conclusión de que la firma dubitada ha sido realizada por Daniel, coincidiendo las gráficas con su cuerpo de escritura y que según se aprecia claramente en la página 5 del informe, reproduce la primera parte, que ellos analizaron todos los documentos, que fueron originales y firmas indubitadas y que una vez que tras el análisis deciden que la firma es de una persona, ya no puede ser de otra, pues esas semejanzas solo se puede dar con la persona a la que se identifica que en este caso se comparó gráfica a gráfica y rúbrica con los dos cuerpos de escritura, llegando a la identificación plena, la parte inicial de la firma indubitada de Daniel coincide con la primera parte de la firma dubitada.

Por todo ello, ha existido pues prueba de cargo de signo incriminatoria suficiente, legalmente obtenida que desvirtúa el derecho de presunción de inocencia.

Por otra parte, frente a dicha prueba pericial caligráfica, totalmente objetiva e imparcial consta el informe pericial caligráfico aportado por la defensa del acusado Daniel, emitido por el perito caligrafío D. Victor Manuel, quien en el acto del juicio oral, se ratificó en su informe elaborado en fecha 18 de diciembre de 2015, manifestando que tuvo en cuenta los documentos que le aportó la defensa que lo ha propuesto, entre ellos copia del D.N.I. de Claudia, pero no se lo facilitó ella, y si bien llega a la conclusión de que la firma, su autoría es de Claudia, debe tenerse en cuenta que los documentos utilizados eran copias, no estando aportados a los autos ni reconocidos por quien los emite, y por tanto, la Sala considera que el informe pericial elaborado por los agentes de la Policía Nacional, el cual contiene un pormenorizado examen de la documentación aportada al proceso, goza de un plus de credibilidad, y resulta una prueba especialmente idónea para el esclarecimiento de la forma de comisión de los ilícitos penales imputados a los acusados, y ello sin perjuicio de la cualificación del perito que emitió el informe de parte.

Séptimo.-En la realización de los referidos delitos no concurre en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Octavo.-En cuanto a la determinación e individualización de la pena que corresponde imponer a los acusados reseñados, bien como autor material, bien como cooperador necesario, de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el arts. 390-3, en concurso medial con un delito de estafa del art. 248 y 250.1.7º, todos ellos del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma operada por L.O. 5/2010, castigándose conforme a lo prevenido en el art. 77.2 y 3 del mismo Código las infracciones por separadas.

En virtud de ello, respecto al delito de falsedad en documento mercantil, la pena ha de encuadrarse en la horquilla de 6 meses y 3 años de prisión y multa de 6 a 12 meses; y en cuanto al delito de estafa conforme a lo preceptuado en el art. 250-7 del Código Penal, hace que hayamos de situarnos en la horquilla de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

Teniendo en cuenta que se trata de un concurso medial, el art. 77 del Código Penal establece las reglas para imponer la pena cuando estemos en presencia de un concurso de delitos, que será en su mitad superior prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que representa la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, en cuyo caso, se sancionarán las infracciones por separado, art. 77.2 y 3 del Código Penal.

En el presente caso, es procedente fijar la pena por separado, ya que de no ser así, incurriríamos en la previsión de establecer una pena que excediera de la que correspondería si se penara por separado.

Según el art. 66.1.6º del Código Penal, cuando no concurren atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, no existiendo en el presente caso motivos razonables, para no imponer la pena en su grado mínimo.

Asi pues, aplicando así los preceptos legales citados, procede imponer al acusado Daniel, por el delito de falsedad en documento mercantil, la pena de 6 meses de prisión y multa de 6 meses; y por delito de estafa la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses, representando dichas penas el grado mínimo en atención a las circunstancias concurrentes y por aplicación del art. 66 del Código Penal.

En cuanto al acusado Isaac, por todo lo expuesto, y por aplicación del art. 65.3 del Código Penal, ya analizado, procede atenuar las penas en un grado y por tanto habrá de imponersele por el delito de falsedad en documento mercantil la pena de 3 meses de prisión y multa de 3 meses; y por el delito de estafa la pena de 6 meses de prisión y multa de 3 meses, por aplicación del art. 66.1.6º y 65.3 del Código Penal.

Respecto a las penas de multa que se imponen a ambos acusados, la cuota diaria se fija en todos los supuestos en la cantidad de 6 euros, de acuerdo con la situación económica de los acusados, art. 50.4 y 5 del Código Penal, con la responsabilidad personal subsidiaria conforme al art. 53 del mismo Código y para ambos, las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Noveno.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente, artículos 116 y siguientes del Código Penal, y deben ser condenados al pago de las costas procesales, artículos 123 y 124 del Código Penal y art. 239 y siguientes de la LECRiminal, por lo que en el presente caso los acusados deberán abonar las mismas, incluidas las derivadas de la acusación particular, cuya imposición no requiere de motivación expresa, habida cuenta de la aplicación de la 'procedencia intrínseca', tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo, por todas la sentencia de 7 de julio de 2011, y máxime al aceptarse lo sustancial de las pretensiones, acordes con al del Ministerio Fiscal.

Asi pues, deben incluirse en dicha condena las de la acusación particular, pues es reiterada la doctrina jurisprudencial ( sentencias del T.S. de 30-10-2000, 4-3-2002, 27-9-2002 y 2-4-2004 entre otras), que lleva a dicho pronunciamiento al no existir motivos para su exclusión, pudiendo citarse la sentencia de 14 de abril de 2011, en la que se resumen los criterios al respecto en:

1º)La condena en costas por delitos solo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 del Código Penal).

2º)La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3º)La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4º)Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

De modo que solo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el Juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición a los condenados de las costas de la acusación particular ( sentencias del T.S. 689/2010 de 9 de julio; 203/2009 de 11 de febrero y 75/2008 de 12 de noviembre entre otras).

Pues bien en el caso que nos ocupa, procede imponer las costas procesales a los acusados, incluidas las costas de la acusación particular.

Décimo.- Respecto a la responsabilidad civil derivada de la responsabilidad criminal son de aplicación los artículos 109 y 116 del Código Penal, en virtud de los cuales toda persona responsable de un delito está obligada a reparar los daños y perjuicios causadas.

El contenido esencial de dicha responsabilidad pasa por la obligación de reparar el daño causado, ya sea en forma específica o sustitutoria, desde una perspectiva de la reparación integral.

Daño, como objeto de reparación que se integra tanto por los de contenido patrimonial como por aquellos de naturaleza extrapatrimonial por incidir en bienes o esferas jurídicas inmateriales.

Pues bien, en cuanto a la responsabilidad civil derivada de los delitos cometidos y como reparación económica por los perjuicios sufridos por la perjudicada, es clara la de los acusados y se deriva de lo dispuesto en el art. 116 del Código penal, y por tanto deberán indemnizar con carácter conjunto y solidario a Dª. Claudia en todos los perjuicios económicos sufridos que se acrediten en ejecución de sentencia derivada de los hechos declarados probados, debiéndose dejar sin efecto a costa de los acusados todas las anotaciones de embargos que consten en Registros Públicos respecto a los bienes inmuebles titularidad de la misma, identificados en el relato fáctico, y dicha cantidad que resulte será incrementada conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.

Undécimo.- De dichas cantidades será responsable civil subsidiario la entidad Santander Consumer EFC SA, conforme a lo prevenido en el art. 120.4 del Código Penal.

Al respecto, la doctrina jurisprudencial, recogida por ejemplo, entre las sentencias más recientes, en la sentencia del T.S. 343/2014, de 30 de abril, nos dice que las dos notas que vertebran la responsabilidad civil subsidiaria del art. 1220.4 del Código Penal, son las siguientes:

a)que exista una relación de dependencia entre el autor del delito y el principal sea persona física o jurídica para quien trabaja, y b)que el autor actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque lo relevante es que la persona elegida para desempeñar una determinada función, en este caso captar clientes y operaciones y tramitar las mismas, actúe delictivamente precisamente en el ejercicio de dichas funciones y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte.

La sentencia del T.S. 1491/2000, de 2 de octubre, señala: a) basta que entre el infractor y el responsable civil subsidiario exista un vinculo, relación jurídica o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción penal se encuentre bajo la dependencia, onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o al menos que la actividad que realicen cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; b)el delito o falta que genere la responsabilidad debe hallarse inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tareas confiadas al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de sus actuaciones y la interpretación de los requisitos mencionados debe efectuarse con un criterio amplio, acentuando el carácter objetivo del instituto de la responsabilidad civil subsidiaria apoyándose la fundamentación de la misma no solo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio y la naturaleza estrictamente civil de la responsabilidad que estamos tratando permite dicha aplicación extensiva, que no sería posible desde la perspectiva de la responsabilidad penal.

Pues bien, procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la citada entidad, al amparo de lo dispuesto en el art. 120.4 del Código Penal, que establece que son también responsables civilmente en defecto de los que lo sean criminalmente: 'las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representante o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios', y en este caso, el acusado Isaac estaba vinculado a la entidad cuya responsabilidad civil subsidiaria se interesa, pues trabajaba como comercial de la misma.

Vistos con los citados los artículos 1, 5, 8, 9, 10, 14, 19, 23, 27, 30, 33, 49, 61, 68, 72, 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141, 142, 279, 741, 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Daniel, como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.3 del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa del art. 248 y 250.1.7º y 77.2 y 3 del mismo Código, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión y multa de 6 meses, con cuota diaria de 6 euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses por el delito de falsedad en documento mercantil, y la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses a razón de cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago por el delito de estafa, accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asi mismo debemos condenar y condenamos como criminalmente responsable en concepto de cooperador necesario, de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.3 en concurso medial con un delito de estafa de los arts. 248, 250.1.7º y 65.3 todos ellos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 meses de prisión y 3 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes y 15 días en caso de impago por el delito de falsedad en documento mercantil, y a la pena de 6 meses de prisión y multa de 3 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes y 15 días por el delito de estafa, accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a que los dos acusados indemnicen conjunta y solidariamente a Dª. Claudia en todos los perjuicios económicos sufridos que se acrediten en ejecución de sentencia, derivados de los hechos, debiéndose dejar sin efecto a costa de los acusados toas las anotaciones de embargos que consten en Registros Públicos respecto a las finas registrales nº NUM004 en Talavera y nº NUM005 en Alicante, titularidad de Claudia; cantidades de las que se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Santander Consumer EFC SA, y que serán incrementadas conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la LEC, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular a ambos acusados.

Reclamese del Juzgado instructor las piezas de responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que contra la presente resolución cabe preparar recurso de casación, que se preparará ante este Tribunal, presentando el correspondiente escrito en el término de cinco días desde la última notificación de la sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.