Sentencia Penal Nº 115/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 21/2016 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación Penal nº 21/2016

Procedimiento Abreviado nº 23/2013 del

Juzgado de lo Penal de Valencia nº 6

Procedimiento Abreviado nº 134/2011 del

Juzgado de Instrucción de Valencia nº 8

SENTENCIA

Nº 115/16

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTA:

Doña Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA

MAGISTRADA: Doña LUCÍA SANZ DÍAZ

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

En la ciudad de Valencia, a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 346/2015 de fecha 21-09-2015 del Juzgado de lo Penal de Valencia nº 6 en Procedimiento Abreviado nº 23/2013, por delitos continuados de falsedad documental y contra la Hacienda pública.

Han intervenido en el recurso, como apelantes Jacinto , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Borrás Baldova y defendido por el Letrado D. Manuel Corredor Sanchís, y Bruno , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Paz Contel Comenge y defendido por el Letrado D. Gonzalo Pérez Mora, y como apelados el Ministerio fiscal, representado por Dª Teresa Lorente, y la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, y ha sido Ponente el Magistrado D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Probado y así se declara que el acusado, Bruno , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo trabajando por cuenta ajena para la mercantil DORNOCH THURSO INVESTMENT S.L, de la que era administrador el también acusado Jacinto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, hasta que decidió emprender un negocio propio en Valencia, adquiriendo en fecha 24 de abril de 2002, junto con su esposa la también acusada Belinda , mayor de edad y sin antecedentes penales, y por partes iguales la totalidad de las participaciones de la mercantil ADELLY ALARQUE S.L, asumiendo el acusado Bruno la condición de administrador único y cambiando la denominación social por la de ALARQUE ASESORES S.L. Que el día 18 de septiembre de 2002, los acusados Bruno y Belinda , constituyeron en Valencia la mercantil SILVER PHONES S.L, suscribiendo ambos por mitad el capital social de 3.010 euros, asumiendo Bruno el cargo de administrador único. No consta acreditado que la acusada Belinda ejerciera funciones de administradora de hecho o de derecho de las referidas sociedades. El acusado Bruno , puesto de común acuerdo y actuando conjuntamente con el también acusado, Jacinto , mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, crearon una apariencia societaria a través de mercantiles DORNOCH THURSO INVESTMENT S.L y DUNFRIES S.L, que en realidad eran sociedades ficticias y con existencia meramente registral radicadas en territorio español, simulando realizar a través de éstas compras intracomunitarias de productos de telefonía que adquirían de empresas proveedoras situadas en Gran Bretaña y Alemania. Dichas mercantiles ficticias a su vez fingían vender mercancía a las reales adquirentes que eran las mercantiles ALARQUE ASESORES S.L y posteriormente SILVER PHONES S.L, controladas por el acusado Bruno , todo ello a través de un sistema de facturación de ventas simuladas de la mercancía, con la finalidad de eludir en España el pago del IVA, al no liquidar este impuesto las mercantiles supuestamente adquirentes de estos bienes, y compensarse las mercantiles del acusado Bruno , las correspondientes cuotas del IVA, logrando este último comercializar los productos de telefonía a un precio más competitivo en el mercado. Así el acusado Bruno , con la intención de eludir el pago del impuesto del IVA, a través de las mercantiles DORNOCH THURSO INVESTMENT S.L y DUNFRIES S.L, de las que era administrador el acusado Jacinto , así como a través de otras mercantiles, como COT OSDL S.L, antes denominada ALABOR PROTECCIÓN S.L, que operaban como empresas 'truchas', porque carecían de actividad, sede real y empleados, y solían desaparecer cuando la Administración Tributaria se dirigía a ellas por primera vez, o a través de INTERZARAMÓVIL S.L y LINEA REGULAR SWEEX S.L, que actuaban como empresas 'pantalla', simulando vender a la empresa distribuidora los productos adquiridos de las truchas LANDAUS CENTER 21 S.L y CALAMANDA NATURSYSTEM S.L, respectivamente, realizó compras intracomunitarias de productos de telefonía de empresas radicadas en Gran Bretaña y Alemania que recibían directamente ALARQUE ASESORES S.L y SILVER PHONES S.L, sin entrega física a los aparentes importadores no realizando la liquidación e ingreso en la AEAT del IVA de los productos adquiridos, pero compensando las mercantiles ALARQUE ASESORES Y SILVER PHONES S.L, las cuotas repercutidas a sus clientes, causando con ello los siguientes perjuicios a la Hacienda Pública: 1º.- Durante el ejercicio 2002, la mercantil ALARQUE ASESORES S.L, se dedujo indebidamente en las liquidaciones del IVA 1.006.582 euros, que no habían sido previamente ingresadas por las mercantiles DORNOCH THURSO INVESTMENT S.L y DUNFRIES S.L; 2º.- Durante el ejercicio 2002, la mercantil SILVER PHONES S.L, se dedujo indebidamente en las liquidaciones del IVA 1.234.076 euros, que no habían sido previamente ingresadas por la mercantil DUNFRIES S.L; 3º.- Durante el ejercicio 2003, la mercantil SILVER PHONES S.L, se dedujo indebidamente en las liquidaciones del IVA 2.917.321 euros, que no habían sido previamente ingresadas por la mercantil DUNFRIES S.L; 4º.- Durante el ejercicio 2004, la mercantil SILVER PHONES S.L, se dedujo indebidamente en las liquidaciones del IVA 336.411 euros que no habían sido previamente ingresadas por las mercantiles DUNFRIES S.L e INTERZARAMÓVIL S.L; y 5º.-Durante el ejercicio 2005, la mercantil SILVER PHONES S.L, se dedujo indebidamente en las liquidaciones del IVA 471.745 euros que no habían sido previamente ingresadas por las mercantiles COT OSDL S.L (ALABOR PROTECCIÓN S.L), y LÍNEA REGULAR SWEEX S.L.

Que el acusado Bruno , por sí o mediante otras personas que actuaban por orden suya, emitió facturas falsas, a sabiendas de la inveracidad de dichos documentos creando la apariencia de que DORNOCH THURSO INVESTMENT S.L, DUNFRIES S.L, INTERZARAMÓVIL S.L, COT ASDL y LÍNEA REGULAR SWEEX S.L, eran las empresas que realizaban las adquisiciones intracomunitarias de los productos de telefonía y posteriormente los vendían a las mercantiles ALARQUE ASESORES S.L y SILVER PHONES S.L,

Igualmente probado y así se declara que el acusado, Victorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que prestaba servicios como asesor fiscal desde el mes de febrero de 2004 para la mercantil SILVER PHONES S.L, a través de la mercantil ALABOR ASESORES S.L, en fecha 21 de marzo de 2005 vendió 2.751 participaciones sociales de la mercantil ALABOR PROTECCIÓN S.L, por importe de 16.533,51 euros, es decir, a 6,01 euros la participación, a quien dijo llamarse Matías , quien había sido nombrado administrador único de la referida mercantil en Junta Universal celebrada en fecha 14 de marzo de 2005, celebrándose una Junta Universal en fecha 11 de abril de 2005, cambiando la denominación social de ALABOR PROTECCIÓN S.L por COT OSDL S.L, y modificando también su objeto social. Que de lo actuado no resulta suficientemente acreditado que el acusado Victorio , vendiera sus participaciones sociales con la intención de proporcionar a SILVER PHONES S.L, una sociedad para simular que ésta realizaba las importaciones de los teléfonos, en lugar de la verdadera importadora que era SILVER PHONES S.L, ni que tuviera conocimiento que la persona que se presentó en la Notaria en el momento de la venta de las participaciones sociales no era en realidad Matías .

Igualmente probado y así se declara que el acusado, Evaristo , mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, desde el año 2001 trabajaba para la multinacional ALLIED TC PLC, con domicilio social en Londres, vendiendo como comercial de dicha mercantil teléfonos a DORNOCH THURSO INVESTMENT S.L, hasta el mes de febrero de 2002. Que de lo actuado en absoluto resulta acreditado que el administrador de hecho de la mercantil DORNOCH THURSO INVESTMENT S.L, fuera el acusado Evaristo , ni que actuara conjuntamente con el acusado Bruno , para utilizar a la mercantil DORNOCH THURSO INVESTMENT S.L, como empresa 'trucha', para simular que ésta adquiría los bienes importados y fingir que se los vendía a ALARQUE ASESORES S.L, emitiendo facturas falsas en las que se consignaba el IVA correspondiente a esta operación interior, a sabiendas de que DORNOCH THURSO INVESTMENT S.L, no iba a declarar ni ingresar el IVA.

Igualmente probado y así se declara que antes de dar comienzo a las sesiones del juicio oral, el acusado Bruno y su esposa Belinda , aportaron al Juzgado títulos de propiedad de dos viviendas que les pertenecen por mitad, cuyo valor no consta, una de las cuales, que no está embargada por la Administración de Hacienda, fue adquirida por ellos antes de que comenzaran a producirse los hechos objeto de esta causa, y manifestaron su voluntad de hacer entrega de dichos bienes al Tesoro, así como de las nóminas que Bruno percibe de la empresa MOVISALER S.L,para el pago parcial de la deuda derivada de estos hechos.'

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo condenar y condeno a Bruno , como responsable directamente en concepto de autor, de cinco delitos continuados de falsedad en documento mercantil, previstos y penados en el artículo 392, en relación con los artículos 390.1. 2 º y 74 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del Código Penal , con cinco delitos contra la Hacienda Pública, previstos y penados, los tres primeros en el artículo 305.1 a ) y b ) y 2 del Código Penal , y los dos últimos, en el artículo 305.1 a ) y 2 del Código Penal ,con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, del artículo 21.6ª del Código Penal , y la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño causado del artículo 21.5ª del Código Penal , a las siguientes penas: 1º.- Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las deducciones indebidas en las liquidaciones del IVA dela mercantil ALARQUE ASESORES S.L, en el ejercicio 2002, la pena de un año, diez meses y dieciséis días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.642.277 euros, con de responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años y un día; 2º.- Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las deducciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil SILVER PHONES S.L, en el ejercicio 2002, la pena de un año, diez meses y dieciséis días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.239.449 euros, con un mes y quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años y un día; 3º.- Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las deducciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil SILVER PHONES S.L, en el ejercicio 2003, la pena de un año, diez meses y dieciséis días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 7.657.967 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años y un día; 4º.-Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las deducciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil SILVER PHONES S.L, en el ejercicio 2004, la pena de un año, diez meses y dieciséis días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 883.078,87 euros, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años y un día; y 5º.- Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito contra la Hacienda Publica correspondiente a las deducciones en las liquidaciones del IVA de la mercantil SILVER PHONES S.L, en el ejercicio 2005, la pena de un año, diez meses y dieciséis días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.238.330 euros, con dieciocho días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años y un día;así como al pago de las 5/11 partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. En las penas de multa impuestas a Bruno , por los delitos correspondientes a los ejercicios fiscales 2004 y 2005, se declara responsable civil directo de su pago a SILVER PHONES S.L.

Que debo condenar y condeno a Jacinto , como responsable directamente en concepto de cooperador necesario, de cuatro delitos continuados de falsedad en documento mercantil, previstos y penados en el artículo 392, en relación con los artículos 390.1.2 º y 74 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del Código Penal , con cuatro delitos contra la Hacienda Pública, previstos y penados en el artículo 305.1 a ) y b ) y 2 del Código Penal , y otro delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en el artículo 305.1 a ) y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, del artículo 21.6ª del Código Penal , a las penas: 1º.- Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las deducciones indebidas en las liquidaciones del IVA dela mercantil ALARQUE ASESORES S.L, en el ejercicio 2002, la pena de un año, diez meses y dieciséis días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.642.277 euros, con de responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años y un día; 2º.- Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las deducciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil SILVER PHONES S.L, en el ejercicio 2002, la pena de un año, diez meses y dieciséis días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.239.449 euros, con un mes y quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años y un día; 3º.- Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las deducciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil SILVER PHONES S.L, en el ejercicio 2003, la pena de un año, diez meses y dieciséis días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 7.657.967 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años y un día; y 4º.-Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las deducciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil SILVER PHONES S.L, en el ejercicio 2004, la pena de un año, diez meses y dieciséis días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 883.078,87 euros, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años y un día; así como al pago de las 4/11 partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Los acusados, Bruno y Jacinto deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública, en las siguientes cantidades: 1º.- 1.006.582 euros, correspondiente a la cantidad que durante el ejercicio 2002, la mercantil ALARQUE ASESORES S.L, se dedujo indebidamente en las liquidaciones del IVA; 2º.- 1.234.076 euros, correspondiente a la cantidad que durante el ejercicio 2002, la mercantil SILVER PHONES S.L, se dedujo indebidamente en las liquidaciones del IVA; 3º.- 2.917.321, correspondiente a la cantidad que durante el ejercicio 2003, la mercantil SILVER PHONES S.L, se dedujo indebidamente en las liquidaciones del IVA; y 4º.-336.411 euros, correspondientes a la cantidad que durante el ejercicio 2004, la mercantil SILVER PHONES S.L, se dedujo indebidamente en las liquidaciones del IVA. Y el acusado, Bruno , deberá indemnizar, además, a la Hacienda Pública, en 471.745 euros, correspondiente a la cantidad que durante el ejercicio 2005, la mercantil SILVER PHONES S.L, se dedujo indebidamente en las liquidaciones del IVA; más los intereses de demora tributarios respecto a los tributos derivados del impago del IVA de los ejercicios 2004 y 2005, desde la fecha que concluyó el plazo de presentación de las respectivas declaraciones voluntarias, y respecto de las cuotas defraudadas del IVA, correspondientes a los ejercicios fiscales 2002 y 2003, los intereses serán los legales devengados sobre las cantidades defraudadas desde la fecha que concluyó el plazo de presentación de las respectivas declaraciones voluntarias hasta la fecha de la sentencia, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, hasta su completo pago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles ALARQUE ASESORES S.L y SILVER PHONES S.L.

Para el cumplimiento de las penas principales y de la responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, les abono todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuvieran absorbido en otras.

Que debo absolver y absuelvo a Evaristo del delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392, en relación con los artículos 390.1.2 º y 74 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del Código Penal , con un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en el artículo 305.1 a ) y b ) y 2 del Código Penal , correspondiente al ejercicio fiscal 2002, del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables; y que debo absolver y absuelvo a Victorio , del delito del delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392, en relación con los artículos 390.1.1 º y 2 º y 74 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del Código Penal , con un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en el artículo 305.1 a ) y 2 del Código Penal , correspondiente al ejercicio 2005, con todos los pronunciamientos favorables; declarándose las otras 2/11 partes de las costas procesales de oficio.

Que debo absolver y absuelvo a Belinda de los delitos de los que venía siendo acusada, por falta de acusación, con todos los pronunciamientos favorables.'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Borrás Baldova en nombre y representación de Jacinto y por la Procuradora de los Tribunales Dª Paz Contel Comenge en nombre y representación de Bruno se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día 25-02-2016 para deliberación.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-Comenzando por el recurso interpuesto por la representación del penado Sr. Jacinto , se funda éste en dos motivos concretos que deben ser rechazados.

En primer término, se alega la prescripción de los hechos cometidos en los años 2001 y 2002 por entender que la primera noticia que tuvo de la querella inicial de este procedimiento fue en fecha 31-05-2008 y que, por tal motivo, había transcurrido el plazo de prescripción de cinco años.

Nada cabe decir con relación al ejercicio fiscal del año 2001 porque, como se observa en el relato de hechos probados y se expresa en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, dicho ejercicio no aparece mencionado en el mismo ni, en consecuencia, se ha condenado por delito alguno cometido con motivo del mismo.

Y en lo que concierne al ejercicio de 2002, no cabe más que dar por reproducidos los acertados y documentados fundamentos de la sentencia recurrida.

No se discute que el plazo de prescripción del delito contra la Hacienda pública sería de cinco años de conformidad con el artículo 131.1 del Código penal . Tampoco se discute que el dies a quo para el cómputo de ese plazo es el del último día del período voluntario de declaración del impuesto defraudado, en este caso, por tratarse del IVA, el último día de la liquidación final correspondiente al cuarto trimestre que, para el ejercicio de 2002, sería el 30-01-2003.

La querella inicial de este procedimiento se interpuso por el Ministerio fiscal en fecha 24-01-2008 (folio 1) y expresamente se dirigió, entre otros, contra el recurrente Sr. Jacinto (folio 112), siendo admitida a trámite contra todos los querellados por el Juzgado de Instrucción mediante auto de fecha 25-01-2008 (folios 128-129).

Tanto con el texto del artículo 132 del Código penal vigente en la fecha en que se cometieron los delitos objeto de condena como con el texto vigente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, es claro que el procedimiento se dirigió contra el recurrente antes de que hubiera transcurrido el plazo de prescripción de cinco años del delito contra la Hacienda pública correspondiente al ejercicio de 2002.

Y si no prescribió el delito más grave (el cometido contra la Hacienda pública), tampoco lo hizo el delito continuado de falsedad documental que tenía una pena menor y un plazo prescriptivo interior (tres años en la fecha de los hechos), dado que, como acertadamente se explica en la sentencia recurrida, cuando se aprecia un concurso medial entre dos infracciones penales, el plazo de prescripción a tener en cuenta es el correspondiente a la infracción más grave (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07-01-2014, rec. 511/2013 ).

Rechazado el primer motivo del recurso, también ha de serlo el segundo, que pretende que se atribuya a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas reconocida en sentencia un mayor efecto atenuatorio, de tal manera que en lugar de imponer las penas inferiores en un grado, se impongan las inferiores en dos grados.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-12-2015, rec. 654/2015 , que ' la jurisprudencia de esta Sala aprecia la atenuante con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).'

En el caso de autos la Juzgadora de instancia ha reconocido la existencia de dilaciones indebidas e incluso las ha valorado como muy cualificadas al estimar que, incluso valorando la complejidad de los hechos investigados y que no se hubiera producido una paralización especialmente relevante, el tiempo invertido en la tramitación del procedimiento hasta el juicio oral (siete años y cinco meses) o el tiempo transcurrido desde la perpetración del último delito (nueve años y cinco meses) así lo justificaban.

Nada hay que reprochar a tal valoración (que además no se discute por las acusaciones), pero en modo alguno esas dilaciones que se han considerado como muy cualificadas no justifican que el efecto atenuatorio haya de ser el máximo legalmente previsto (la imposición de la pena inferior en dos grados).

El procedimiento se inició tan solo dos años después de la comisión del último delito investigado. La indudable existencia de dilaciones durante la tramitación (el procedimiento se inicia en enero de 2008 y el juicio oral finaliza en junio de 2015) ya ha justificado que se aprecie la atenuante y que, además, que se aprecie como muy cualificada, no constando especial razón para que deba reconocerse a ese retraso el máximo efecto atenuatorio si, como se ha visto, el inicio del procedimiento no se demoró en exceso con relación a la fecha de comisión del último delito investigado y si el total invertido en la tramitación no es desproporcionado para unos hechos como los declarados probados en la sentencia y para el número de acusados y responsables civiles que fueron objeto de acusación.

SEGUNDO.-En lo que concierne al recurso interpuesto por la representación del Sr. Bruno , se alega como primer motivo el error en la apreciación de la prueba por ausencia de contemplación y resolución de la totalidad de los argumentos de la defensa, por asunción casi absoluta y literal de las conclusiones del informe de la Agencia Tributaria y por vulneración del principio de presunción de inocencia.

Al desarrollar el motivo comienza el recurrente por criticar que la sentencia haya asumido casi en su integridad el informe de la AET, informe del que, obviamente, discrepa el apelante.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-05-2009, nº 611/2009 , que ' tiene declarado esta Sala, respecto al valor que tienen los dictámenes periciales emitidos por los Inspectores de la Agencia Tributaria, como es exponente la Sentencia 192/2006, de 1 de febrero , que dichos informes, en causas en las que la referida Agencia inicia mediante denuncia el procedimiento penal, que la vinculación laboral de estos Inspectores, que tienen la condición de funcionarios públicos, con el Estado, titular del ius puniendi, no genera ni interés personal que les inhabilite, por lo que ni constituye causa de recusación ni determina pérdidas de imparcialidad, con cita de las SSTS 1688/2000 de 6 de noviembre , 643/1999 , 20/2001 de 28 de marzo , 472/03 de 28 de marzo , 3 de enero de 2003 y 2069/2002 de 5 de diciembre de 2002 . Según esta última sentencia '....la admisión como Perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito Fiscal, no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo, precisamente a que el funcionario público debe servir con objetividad a los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho a la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Fiscal....'.'

Obviamente, ello no significa que haya que aceptar como probado todo aquello que declaren o informen los inspectores de la Agencia Tributaria, sino que sus declaraciones e informes serán de libre valoración junto a las restantes pruebas que se practiquen conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pero, como es lógico, nada impide que, como consecuencia de esa libre valoración de la prueba practicada, se lleguen en la sentencia a conclusiones coincidentes en todo o casi todo con las afirmaciones expuestas en el informe de los inspectores tributarios, si así resulta del contraste de sus afirmaciones con la documentación aportada y si así resulta de aplicar a los elementos de hecho acreditados la normativa fiscal que corresponda.

En realidad, gran parte de la crítica que dedica el recurso a la asunción en la sentencia de las conclusiones del informe de los inspectores de la Agencia Tributaria queda desvirtuada por las especiales características de la actuación de los inspectores en el proceso penal.

En la prueba pericial ordinaria el perito expone las conclusiones a las que llega según su leal saber y entender tras el examen de lo que haya sido objeto de la pericia, objeto que, normalmente, no se encuentra en disposición de ser examinado directamente por las partes o por el órgano de enjuiciamiento bien por imposibilidad material o bien por carencia por parte de los intervinientes o del Juzgado o Tribunal de los conocimientos técnicos o científicos necesarios para ello.

Por el contrario, en la pericial del inspector de la Agencia Tributaria, su informe se elabora a partir de una documentación que se encuentra unida al procedimiento y a disposición de las partes y del órgano de enjuiciamiento y sus conclusiones vienen en gran medida a consistir en una mera aplicación de la legislación tributaria (incluidas las normas sobre presunciones y valoración de la prueba) a lo que el inspector ha observado en esa documentación o en manifestaciones del sujeto tributario igualmente documentadas.

En consecuencia, se trata de una pericial en la que el órgano de enjuiciamiento y las partes tienen acceso directo a las fuentes de prueba que son objeto de la misma y el órgano de enjuiciamiento conoce (' iura novit curia') las disposiciones que han determinado sus conclusiones.

Ello relativiza sustancialmente el valor probatorio per se del informe del inspector, que sería escaso sin el apoyo de la documentación aportada al expediente administrativo y que, por tanto, solo lo tiene en función de su apoyo en una documentación a la que tiene acceso el órgano sentenciador y que es valorada en función de unas disposiciones y reglas igualmente conocidas por el órgano sentenciador.

La sentencia que acoge en su integridad el informe, en realidad, viene a coincidir con el inspector en la valoración de una prueba documental (y en su caso personal) que igualmente se ha practicado (por regla general) en el juicio oral, y esa coincidencia, desde luego, no constituye por sí misma vicio alguno de la sentencia que deba ser rectificado en esta alzada.

Cuestión distinta es que se comparta o no tal valoración o que se atribuya mayor o menor virtualidad a las alegaciones exculpatorias expuestas por el apelante.

TERCERO.-Entrando en la concreta valoración de la prueba practicada, de nuevo deben ratificarse en esta alzada los razonables y detallados argumentos que conducen a la Juzgadora de instancia aceptar como probados los hechos objeto de acusación respecto de los dos condenados en la sentencia recurrida.

Es cierto que tales argumentos coinciden en lo sustancial con los contenidos en el informe de la Inspección tributaria, pero no puede resultar sorprendente si se apoyan en una abundante prueba documental y no han sido desvirtuados a lo largo del juicio oral, como tampoco lo son en el escrito de apelación que se examina.

En esencia viene a sostenerse que las entidades Dunfries y Dornoch tenían un funcionamiento real y no meramente aparente como intermediarias en la importación de productos de telefonía móvil y ello sin perjuicio de que incumpliera de forma sistemática sus obligaciones fiscales.

Se alega que si la Agencia Tributaria no se percató del fraude durante varios años, menos aun podía conocerlo el Sr. Bruno , mero cliente de las mismas, que ninguna obligación tenía de conocer su funcionamiento interno o el grado de cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

Por el contrario, el Sr. Bruno cumplió siempre con tales obligaciones, haciendo oportunamente todas y cada una de las declaraciones de IVA e ingresando la cantidad que le correspondía.

Sin embargo, como acertadamente pone de relieve la Juzgadora de instancia, ni el Sr. Bruno era un mero cliente de las citadas entidades ajeno a su peculiar funcionamiento ni el cumplimiento formal por su parte de las obligaciones fiscales le podía exonerar de responsabilidad, sino que, por el contrario, era una parte fundamental de la actividad defraudadora.

Aprovechaba ésta la circunstancia de que en operaciones intracomunitarias el IVA devengado por una adquisición de mercancía a un proveedor extranjero no se abonaba a dicho proveedor, sino que debía ingresarse en la Hacienda pública española por el importador una vez hubiera ingresado a su vez el IVA repercutido a sus clientes por la venta de esa mercancía.

A tal efecto se utilizaban sociedades pantalla, sin otra actividad real más que la imprescindible para la realización del fraude, que actuaban formalmente como importadoras, que emitían facturas con IVA a su cliente (verdadero importador) y que no ingresaban ninguna cantidad por ese IVA que se facturaba como percibido. El beneficio se obtenía cuando el cliente sí efectuaba su declaración de IVA y compensaba ese IVA facturado por la empresa intermediaria con el percibido a su vez de sus propios clientes.

De este modo, la Hacienda pública dejaba de percibir un IVA que no ingresaba la intermediaria y que, por el contrario, sí se deducía la importadora real.

El volumen del fraude en este caso es tal que se ha fijado la cantidad defraudada en tan solo cuatro años en un total de 5.966.125 euros.

Por tanto, es claro que si la importadora real (en este caso las empresas del Sr. Bruno ) no formulaban sus pertinentes declaraciones de IVA no se consumaba el fraude planificado, al dejar de ingresar (por compensación con un IVA que se sabía que no se había ingresado por la intermediaria ficticia), el IVA facturado por esas entidades intermediarias.

La sentencia recurrida acepta como probada la connivencia entre los dos recurrentes y obviamente, de existir esa connivencia, el Sr. Bruno deja de ser un mero cliente ajeno al funcionamiento de las empresas Dunfries y Dornoch, para pasar a ser, como así ha sido condenado, un coautor del importante fraude detectado y, en consecuencia, conocedor y partícipe de los mecanismos utilizados para su consumación.

Varios son los indicios incriminatorios que se han valorado en la sentencia recurrida para concluir esa connivencia entre los dos recurrentes en la comisión del fraude. Y, desde luego, tiene en cuenta (aunque no les atribuya el valor exculpatorio pretendido) alegaciones exculpatorias del recurrente.

En todo caso, en su recurso trata de desvirtuar tales indicios extendiéndose en consideraciones que, sin embargo, no afectan a aquellos que resultan decisivos en este procedimiento.

Así, se alega que las entidades Dunfries y Dornoch tenían un funcionamiento efectivo; que para actuar como meras intermediarias no precisaban de una infraestructura especial (por lo que no necesitaban un despacho abierto al público); que, aunque se diga lo contrario por la Agencia Tributaria, su legal representante (el Sr. Jacinto ) siempre estuvo localizable (aunque no fuera en el domicilio social de Madrid, sino en su tienda de telefonía móvil de Villanueva de la Serena, en la provincia de Badajoz); que el Sr. Bruno abonaba la mercancía a tales empresas y que éstas las abonaba a los proveedores extranjeros y, en fin, que contaban con la pertinente autorización de la Agencia Tributaria para realizar operaciones intracomunitarias.

Nada de todo ello es en realidad relevante si, como en este caso, se demuestra que esa cierta actividad real de las empresas Dunfries y Dornoch tenía el único objetivo de cometer el fraude tributario detectado.

Por el contrario, sí resultan relevantes los siguientes datos que, debidamente documentados (en documentación no impugnada por las partes), no ha sido desvirtuados por el recurrentes:

1º. Que había una especial vinculación entre las empresas intermediarias (Dunfries y Dornoch) y las empresas del Sr. Bruno (Alarque y Silver Phones) lo demuestra el hecho de que a lo largo de los cuatro años objeto de enjuiciamiento, las primeras eran casi en exclusiva las proveedoras de las segundas y éstas, a su vez, eran casi en exclusiva los únicos clientes de las primeras.

2º. Esa vinculación queda reforzada por el hecho de que incluso el Sr. Bruno llegó a estar en nómina de la entidad Dornoch.

3º. La dinámica comisiva conduce igualmente a esa conclusión. Dornoch y Dunfries importaban una mercancía por un precio determinado (sin IVA); luego vendían esa mercancía a Alarque y Silver Phones por un precio solo superior en un 1% o 2% al de adquisición, pero facturando como cobrado un 16% de IVA. Semejante venta a pérdidas (de un 14% o un 15%) realizada a quien era casi su único cliente solo puede explicarse desde una previa decisión de no ingresar el IVA correspondiente a tales operaciones.

4º. De otro lado, si del beneficio que ilícitamente se obtenía (el 16% dejado de ingresar por IVA), las entidades Dunfries y Dornoch se quedaban el 1% o el 2% y las entidades Alarque y Silver Phones se beneficiaban de un 14% o un 15%, queda clara, de un lado, la posición como principal beneficiario del Sr. Bruno y, de otro, su actuación de común acuerdo con el Sr. Jacinto , en la medida en que de otra manera no se explica que éste asumiera la comisión material del fraude fiscal pero a cambio de una pequeña parte de su importe y cediendo al Sr. Bruno la mayor parte de la cantidad defraudada.

5º. Una vez establecida esa connivencia, queda explicado, por ejemplo, que las entidades Dunfries y Dornoch no tuvieran inconveniente en facilitar a las entidades Alarque y Silver Phones las facturas originales correspondientes a sus compras a los proveedores extranjeros junto a las correspondientes a sus ventas a Alarque y Silver Phones (con el llamativo quebranto económico que sufrían en cada venta) y, a su vez, que las segundas entidades (es decir, el Sr. Bruno ) aceptara con toda naturalidad ese quebranto económico sin plantearse cómo podía mantener su actividad una empresa que vendía a pérdidas a su único cliente con un volumen de negocio de varios millones de euros al año.

6º. Otro dato relevante que confirma que el verdadero importador eran las empresas del Sr. Bruno es el tráfico telefónico acreditado en el informe de la Agencia Tributaria, que muestra un importante tráfico de las empresas del Sr. Bruno con los proveedores extranjeros y paralelamente un inexistente tráfico con quienes formalmente eran sus proveedores (Dunfries y Dornoch). Si, como se alega en el recurso, la razón es que las llamadas a éstos se hacían a números de teléfono móvil y no fijo, nada más sencillo que haber aportado la documentación pertinente que respaldara tal afirmación. Pero esta prueba exculpatoria no se ha aportado.

7º. Una vez establecida como única explicación plausible esa connivencia entre el Sr. Jacinto y el Sr. Bruno e incluso la posición preponderante de éste en la relación (pues era también quien obtenía un mayor porcentaje de beneficio del fraude), todas las objeciones formales que se hacen en el recurso carecen de relevancia en la medida en que no hacen sino incidir en actuaciones externas incardinadas en la dinámica comisiva del fraude así diseñado.

Es claro que Dornoch y Dunfries tenían la actividad y la documentación suficiente y necesaria para realizar pedidos a proveedores extranjeros. Dornoch y Dunfries debían recibir transferencias de Alarque y Silver Phones para luego abonar los precios pactados a esos proveedores, dado que si no abonaban los precios, dejarían de servirles mercancía y el negocio fraudulento finalizaba. Aunque siempre en el lugar que convenía a Alarque y Silver Phones, es claro que la mercancía se remitía por los proveedores extranjeros a nombre de sus adquirentes, es decir, Dornoch y Dunfries, contando Alarque y Silver Phones con la pertinente autorización para retirarla. Y, como antes se ha dicho, es claro que si Alarque y Silver Phones no presentaban todas sus declaraciones de IVA no podía consumarse el fraude así planificado, haciendo suyo (mediante los mecanismos de compensación entre IVA soportado e IVA repercutido) el importe del IVA que sabían nunca habían ingresado ni tenían intención de ingresar Dornoch y Dunfries.

Queda, por tanto, acreditado el fraude concertado entre los dos acusados y queda igualmente acreditada la falsedad de toda la facturación que confeccionaron para simular unas ventas entre sus empresas que no respondían a operación comercial alguna.

Por último, es irrelevante que, como se alega en el recurso, uno de los proveedores manifestara en el expediente de la Agencia Tributaria que no conocía al Sr. Bruno . Ni esa declaración ha sido aportada al juicio oral (por lo que carece de validez como prueba testifical) ni en su caso es relevante que los contactos que pudiera tener el Sr. Bruno con sus proveedores extranjeros los hiciera en nombre de sus empresas o en nombre de las entidades Dornoch y Dunfries. Lo relevante es que era el Sr. Bruno quien mantenía con asiduidad contactos telefónicos con unos proveedores que, según la posición de las defensas, solo tenían relaciones comerciales con Dornoch y Dunfries.

Y es igualmente irrelevante, en fin, que hubiera implicado a su propia esposa (ajena al fraude, acusada en esta causa y absuelta) al incorporarla como socia en las entidades Alarque y Silver Phones. Ello no es prueba de la inocencia del Sr. Bruno , como se alega en el recurso, sino que, como el mismo acusado explicó durante su declaración en el juicio oral, lo hizo así porque desconocía que se podían constituir sociedades unipersonales.

En suma, pese al cumplimiento formal por parte de las entidades Alarque y Silver Phones de sus obligaciones fiscales, la prueba practicada demuestra que esa pretendida regularidad fiscal no era más que el último paso de una dinámica fraudulenta, previamente concertada con otros (al menos con el Sr. Jacinto ), que tuvo como resultado un importante fraude a la Agencia Tributaria durante los cuatro años objeto del juicio oral.

La prueba aportada, tanto de cargo como de descargo, ha sido debidamente valorada en la sentencia recurrida y su conclusión condenatoria no vulnera en modo alguno el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

CUARTO.-Una vez examinadas las cuestiones relativas a la valoración de la prueba, procede el examen de los restantes motivos del recurso, que inciden fundamentalmente en cuestiones jurídicas.

A) Se alega como segundo motivo, con relación a la condena por los cinco delitos continuados de falsedad documental, en primer término, que no se ha probado esa falsedad o, al menos, que el recurrente la desconocía.

Se remite el motivo a las alegaciones expuestas en el primer motivo y también en este caso basta dar por reproducidas las consideraciones contenidas en el anterior fundamento jurídico.

Se alega igualmente que se ha vulnerado el principio non bis in idem porque cualquier simulación documental que se le pudiera reprochar (de asumirse las tesis de las acusaciones) quedaría absorbida por el delito contra la Hacienda Pública que también es objeto de condena.

Sin embargo, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18-06-2014, rec. 54/2014 , que ' estima el recurrente que yerra la Audiencia cuando considera aplicable la existencia de un concurso medial entre el delito continuado de falsedad en documento mercantil y el delito fiscal, en la medida en que el delito de falsedad estaría subsumido en el delito contra la Hacienda Pública.

No es este el criterio de la Sala.

El concurso aparente de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. 254/2011, 29 de marzo).

Pues bien, la regla de absorción prevista en el art. 8.3 del CP , con arreglo al cual, 'el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél', exige, en sintonía con la idea central de todo concurso aparente de normas, que el desvalor de uno de los tipos aparezca incluido en el desvalor tenido en cuenta en el otro. Dicho con otras palabras, que la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena que la misma ley señala para esa conducta (lex consumens), abarque el desvalor de otro comportamiento descrito y penado en otro precepto legal (lex consumpta). Esta relación de consunción, más que en ningún otro supuesto concursal, impone que el examen entre los tipos penales que convergen en la subsunción se verifique, no en abstracto, desde una perspectiva formal, sino atendiendo a las acciones concretas desarrolladas por el acusado, puesto que las soluciones de consunción no admiten un tratamiento generalizado. Mediante este principio encuentran solución, tanto los casos en que al tiempo que se realiza un tipo penal se realiza simultáneamente otro delito -hecho acompañante- y aquellos otros en los que se comete un segundo delito con el fin de asegurar o aprovecharse de los efectos de un delito previo -hecho posterior impune o acto copenado-.

En el presente caso, no concurre ninguno de los supuestos a los que se refieren tales excepciones. La masiva falsificación de facturas no fue, desde luego, simultánea a la minusvaloración fraudulenta de las cantidades que habían de abonarse en concepto de IVA. Tampoco se produjo esa alteración falsaria con el objeto de asegurar la impunidad de un hecho antecedente. En consecuencia, no existe posibilidad legal de absorber el delito continuado de falsedad en el desvalor más amplio del delito contra la Hacienda Pública. Este criterio, además, es el que se desprende de anteriores precedentes de esta misma Sala que han calificado esa relación entre ambas infracciones como la que es propia del concurso medial (cfr. SSTS 606/2010, 25 de junio y 423/2010, 21 de abril ).'

El criterio jurisprudencial es claro y la extensa cita precedente exonera de más consideraciones. No se ha vulnerado el principio non bis in idem invocado por el apelante.

Y tampoco se han vulnerado mediante la condena por los delitos de falsedad documental el principio acusatorio, el derecho de defensa y el derecho a un proceso con todas las garantías.

Se alega que el Ministerio fiscal, sorpresivamente, amplió su acusación a los delitos de falsedad documental que no venían recogidos en su escrito de conclusiones provisionales y que ello supuso una imputación sorpresiva con las consiguientes infracciones expuestas.

La alegación no puede prosperar. Para un asunto similar dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-03-2013, rec. 816/2012 , que ' el recurrente afirma que el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado establecieron en sus conclusiones provisionales la autoría en los delitos de estafa y contra la Hacienda Pública, y, en el trámite del art. 732 de la LECrim , modificaron la calificación jurídica, introduciendo el delito continuado de falsedad.

Ello no produce la vulneración que el recurrente pretende, dado que, como ha señalado el Tribunal Constitucional, en la sentencia núm. 33/2003 de 13 de febrero , las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que supongan una calificación distinta o más grave no lesionan el derecho a no ser condenado sin acusación (principio acusatorio), pues si el órgano judicial se ciñe a la acusación formulada en calificación definitiva ha respetado este derecho. No hay, por tanto, vulneración del principio acusatorio derivada de modificaciones efectuadas por la propia acusación, pues lo relevante a los efectos de dicho principio es que la sentencia sea congruente con la acusación formulada. No cabe confundir la vinculación de la sentencia a la calificación acusatoria, con una pretendida vinculación de la calificación definitiva a la provisional.

El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso ( STS 1498/2005, de 5 de diciembre ).'

En este caso el examen de la grabación audiovisual del juicio oral y de lo actuado en el procedimiento permite comprobar lo siguiente:

1º. Los hechos en que se funda la calificación de los delitos de falsedad documental ya venían expuestos en el escrito de conclusiones provisionales.

2º. Es más, como apuntó la Sra. Fiscal en el juicio oral, no solo los hechos, sino la misma calificación de delito de falsedad venía contenida en la querella inicial de las actuaciones interpuesta por el Ministerio fiscal.

3º. La imputación de esos hechos se mantuvo a lo largo del procedimiento, se incorporó al auto de incoación de Procedimiento abreviado y al escrito de conclusiones provisionales del Ministerio fiscal. La única variación afectó a la calificación de los mismos (omitiéndose en las conclusiones provisionales la acusación por falsedad y recuperándose en las definitivas).

4º. Como se reconoce en el escrito del recurso, cuando en el trámite de conclusiones definitivas se formalizó por el Ministerio fiscal la calificación por delitos continuados de falsedad documental, se ofreció expresamente las defensas la posibilidad de solicitar la suspensión del juicio oral en los términos previstos en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, de conformidad con lo interesado por alguna de las defensas, así se acordó.

5º. Alegando en el recurso que ese plazo de diez días era insuficiente para recabar y proponer nueva prueba, no se concreta en el recurso qué medios de prueba no pudo aportar el apelante por la alegada brevedad del plazo legal ni, en consecuencia, se justifica que la indefensión invocada constituya algo más que una mera alegación formal.

No hubo indefensión y el motivo debe ser desestimado.

B) Se pretende como motivo tercero del recurso que los hechos deben ser calificados, en su caso, como un delito continuado contra la Hacienda pública y no como los cinco delitos por los que ha sido condenado.

Tampoco puede prosperar el motivo.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-05-2009, rec. 1842/2008 , recuerda la ' reiterada doctrina de esta Sala que limita la apreciación de la continuidad delictiva en los delitos contra la Hacienda Pública, como es exponente la Sentencia 737/2006, de 20 de junio , en la que se expresa que el motivo contradice una firme línea jurisprudencial que niega la posibilidad de delito continuado en los delitos de defraudación tributaria, cuando se refiere a distintos periodos impositivos, con la base del principio de estanqueidad impositiva. Así en la Sentencia de esta Sala 2115/2002, de 3 de enero de 2003 , se declara que, a los efectos de determinar la cuantía a partir de la cual la defraudación a la Hacienda Pública se convierte en delito, se estará a lo defraudado en cada período impositivo o de declaración si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones periódicos o de declaración periódica. Resulta lógico deducir de esta norma que si las defraudaciones cometidas en distintos períodos y referidas al mismo impuesto no pueden sumarse para que la cuantía total de las mismas convierta en delito lo que de otra forma sería una pluralidad de infracciones administrativas, no puedan sumarse tampoco las cantidades defraudadas en delitos cometidos en distintos períodos para que la pluralidad de delitos sea castigada como uno solo continuado.

Con igual criterio se expresa la Sentencia 952/2006, de 6 de octubre , que refiere anteriores sentencias que excluyen con carácter general la posibilidad de aplicar el delito continuado. En la 1629/2001 se afirma que 'se cometerán por regla varios hechos independientes ', y la 2476/2001 , nos dice que la naturaleza del tipo '.... da al delito fiscal una estructura específica difícilmente compatible, con la continuidad delictiva' y ello por razón de '..... la diversidad de los deberes fiscales que son vulnerados ...... condicionados cada uno de ellos por hechos imponibles diferentes, ejercicios temporalmente distintos e incluso plazos de declaración y calendarios diversos....'.'

Más recientemente, el auto del Tribunal Supremo de fecha 26-09-2012, rec. 20271/2012 , vuelve a insistir en que ' el principio de estanqueidad impositiva ha conducido a la jurisprudencia a contemplar con enormes reticencias, cuando no a rechazar abiertamente, la continuidad delictiva en los delitos de defraudación tributaria. Por cada tributo y ejercicio se podrá cometer un único delito, sin que sean factibles mescolanzas entre diversos sujetos tributarios o impuestos o ejercicios diferentes para agrupar en un delito continuado el impago de tributos diferentes debidos por obligados diferentes.'

También se pronuncian en el mismo sentido el auto del Tribunal Supremo de fecha 23-10-2015, rec. 20492/2015 , y, obiter dicta, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21-04-2010, rec. 1784/2009 .

Y ese rechazo a la continuidad delictiva en este tipo penal se extiende no solo a la prevista en el artículo 74.2 del Código penal para los delitos patrimoniales (posibilidad expresamente analizada con amplitud y descartada en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06-10-2006, rec. 702/2005 ), sino también a la general del artículo 74.1 del Código penal (a la que se acoge el recurrente con cita de alguna resolución que, desde posiciones minoritarias, avalarían su pretensión).

Así, esta segunda posición fue admitida, por ejemplo, por la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba-Sección 2ª de fecha 16-10- 2000, rec. 3/2000 , sentencia contra la que se interpuso recurso de casación por el penado que, entre otras cosas, impugnaba precisamente la calificación como delito continuado efectuada en la sentencia de instancia. El recurso fue resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-01-2003, rec. 591/2001 , que mantuvo la calificación exclusivamente porque su modificación hubiera resultado penológicamente más perjudicial para el recurrente, pero afirmando claramente que ' el motivo tendría que ser estimado si su estimación no fuese susceptible de perjudicar al acusado. Como se dice en nuestra Sentencia 2.476/2001 , en que se aplica ya la normativa del vigente CP lo que no impide que sus razonamientos sean plenamente válidos para resolver una situación en que haya de ser aplicado el CP 1.973, 'aunque el delito fiscal -y concretamente, el de elusión del pago de tributos- tiene cierta semejanza con muchos delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico a los que es aplicable indiscutiblemente la figura del delito continuado en caso de concurso real, la definición legal del tipo que nos ocupa, así como la diversidad de los deberes fiscales que son vulnerados mediante su comisión, condicionados cada uno de ellos por hechos imponibles diferentes, ejercicios temporalmente distintos e incluso por plazos de declaración y calendarios diversos, le dan al delito fiscal una estructura específica difícilmente compatible con la continuidad delictiva, nunca apreciada por esta Sala que, en Sentencias como las 1493/1999 y 20/2001 , ha castigado por separado los múltiples delitos fiscales cometidos en cada caso sin plantearse siquiera la posibilidad de unificarlos en un delito continuado.'

Es cierto que alguna resolución aislada del Tribunal Supremo se mostró favorable a la continuidad delictiva (como más recientes, sentencias de fechas 29-06-2002, rec. 3512/2000 ; 02-03-2005, rec. 2153/2002 , y 25-06-2010, rec. 519/2009 ), pero, como se ha visto, la tesis contraria a la continuidad delictiva ha sido mantenida por una jurisprudencia netamente mayoritaria, anterior, coetánea y posterior a las citadas resoluciones discrepantes, resoluciones que, además, salvo la de fecha 29-06-2002, aceptan la tesis de la continuidad delictiva sin explicar la razón de la revisión de la anterior y casi unámine doctrina jurisprudencial en sentido negativo.

Es razonable además la invocación del principio de estanqueidad tributaria (en cuya virtud cada impuesto se rige por sus reglas propias) que la jurisprudencia contencioso administrativa elaboró a partir del artículo 9.1 b) de la Ley General Tributaria de 28-12-1963, y que mantiene aunque con posteriores matizaciones que expone, por ejemplo, la sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de fecha 09-12- 2013, rec. 5712/2011 .

En este sentido, declara la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06-10-2006, rec. 702/2005 , que ' si partimos de que el delito fiscal, como precepto en blanco, debe integrarse con preceptos administrativos, harto cambiantes, es lógico que el legislador excluya de forma indirecta la consideración conjunta de los diversos delitos fiscales, si cada ejercicio tributario puede estar sometido en su reglamentación a condicionamientos en alguna medida dispares, lo que le privaría de la homogeneidad del dolo, que prácticamente se renovaría en cada año fiscal.'

Este Tribunal por tales motivos habrá de estar a la tesis mayoritaria del Tribunal Supremo, contraria a la continuidad delictiva para el delito contra la Hacienda pública, y rechazar el motivo de impugnación del recurso.

C) Finalmente, se alega en el cuarto motivo del recurso vulneración del principio de equidad y del principio de proporcionalidad para interesar la imposición por cada delito de una pena de ocho meses de prisión en lugar de las penas impuestas de un año, diez meses y un día de prisión.

Tampoco puede prosperar el motivo. Como de forma detallada se explica en el fundamento jurídico décimo segundo de la sentencia recurrida, las penas impuestas a los dos condenados se han fijado en el mínimo legal, razón por la que las penas se imponen a los dos penados en la misma extensión aunque al Sr. Bruno se le haya apreciado la concurrencia de una circunstancia atenuante simple de reparación del daño causado.

En ningún caso puede calificarse como muy cualificada esa atenuante de reparación del daño (para obtener así una degradación adicional de las penas a imponer), dado que la reparación que ha sido tenido en cuenta para apreciar la atenuante ha sido, como incluso se describe en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, parcial (pues no alcanza en modo alguno el importe defraudado), tardía (pues se produjo inmediatamente antes del inicio de las sesiones del juicio oral y, por tanto, muchos años después de producirse la defraudación) y sin efectividad económica inmediata (pues ha consistido en la puesta a disposición judicial de dos bienes inmuebles y de los ingresos futuros por trabajo personal del propio recurrente).

Sin entrar en otras consideraciones, esta constatación excluye cualquier quiebra del principio de equidad que se invoca y también excluye cualquier vulneración del principio de proporcionalidad, dado que la penalidad que se discute es la mínima imponible a la actividad delictiva desplegada por el recurrente.

Por lo demás, no justifica en modo alguno el recurrente ese error de prohibición que cita en el motivo; las circunstancias personales y familiares que menciona el apelante tampoco pueden ser consideradas cuando ya se ha impuesto la pena mínima y, en fin, las valoraciones que se hacen acerca de la falta de proporcionalidad de las sanciones impuestas son difícilmente compartibles cuando se recuerda que los hechos objeto de condena han causado un quebranto a la Hacienda Pública por un importe total de 5.966.125 euros.

QUINTO.-No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Borrás Baldova en nombre y representación de Jacinto y por la Procuradora de los Tribunales Dª Paz Contel Comenge en nombre y representación de Bruno .

Segundo: Confirmar la sentencia apelada.

Tercero: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.