Sentencia Penal Nº 115/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 28/2019 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACION PENAL Nº 28/19.-
PROC. ABREVIADO Nº 15/15 DEL J. INSTR. Nº 6 DE GRANADA.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GRANADA (ROLLO Nº 555/15).-
Ponente: Ilma. Sra. Mª Maravillas Barrales León.
NIG: 1808743P20140050900.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/
as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 115-
ILTMOS/AS. SRES/AS.:
D. Jesús Flores Domínguez.
Dª Rosa Mª Ginel Pretel.
Dª. Mª Maravillas Barrales León.
En la ciudad de Granada, a 14 de marzo del año dos mil diecinueve.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 15/15, instruido por el
Juzgado de Instrucción Nº 6 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Granada, Rollo nº 555/15
por un delito de robo con fuerza, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Jose Daniel
, representado por la Procuradora Sra. Barcelona Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Arrien Paredes,
actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Mª Maravillas Barrales León, que expresa el parecer
de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 5 de Granada se dictó sentencia con fecha 25 de octubre de 2.018 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' ÚNICO.

Sobre las 03:45 horas del día 4 de septiembre de 2.014, Jose Daniel , acompañado de otro sujeto y actuando de común acuerdo, se dirigieron a la calle Periodista Francisco Giles Jiménez 2 de Granada, donde tras romper una farola que les proporcionara mayores posibilidades de consumar su plan sin ser descubiertos, fracturaron, valiéndose de una llave 'Allen' y de otras herramientas, los candados que sujetaban a sus anclajes la persiana metálica del bar Ibiza, sito en el número 2 de la citada vía, perforando las planchas de la persiana con la finalidad de acceder al interior del local y llevarse lo que de valor hallaran, no logrando consumar su propósito al ser descubiertos por una patrulla del Cuerpo Nacionales de Policía.- Los daños causados en el local ascienden a 719,95 euros que han sido indemnizados por la aseguradora Generali al titular del local y los desperfectos en la farola propiedad del Ayuntamiento de Granada ascienden a 507,59 euros.- Jose Daniel había sido condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas por sentencia de 7 de marzo de 2.014 del Juzgado de lo Penal número 11 de Valencia .-'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Jose Daniel como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar, a la pena de DIEZ meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Generali en 719,95 euros y al Excmo. Ayuntamiento de Granada en 507,59 euros, con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C . y condenándole al pago de las costas procesales.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Jose Daniel , en base a los siguientes motivos: error en la apreciación de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia; alternativamente, error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de la circunstancia agravante del artículo 22.2 del CP , indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 como muy cualificada, indebida inaplicación de la regla sexta del artículo 66 en relación con el artículo 72 y vulneración de la tutela judicial efectiva debido a al falta de motivación e incongruencia omisiva e indebida inaplicación del artículo 88 del CP o, alternativamente, del artículo 89 del CP .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 7 de marzo de 2019, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que quedó antes trascrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Jose Daniel como autor responsable de un delito de robo con fuerza en la cosas en grado de tentativa con la concurrencia de la agravante del artículo 22.2 del CP y la de reincidencia, a la pena de diez meses de prisión, accesorias e indemnización a los perjudicados en las cantidades que se fijan.

Frente a tal resolución se presenta recurso de apelación alegando, como primer motivo, el error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Reiterada y unánime jurisprudencia sostiene que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusados sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.- De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia únicamente debe ser rectificado, bien cuando no cuente con el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.- Alega el recurrente que el Juez ha errado en su valoración puesto que, basta ver la grabación del juicio, para comprobar que, en ningún momento, ha reconocido la tentativa de robo y que no fue detenido in fraganti sino tras una batida por la zona.

Ninguna de las dos afirmaciones es cierta pues, tras el visionado de la grabación, se puede comprobar que el recurrente reconoció los hechos de forma expresa; así, cuando el Juez a quo le informa de los hechos por los cuales viene acusado y le pregunta si es cierto, asiente con la cabeza y dice que es cierto pero que fue un intento, y, a preguntas de la Sra. Fiscal, tras negar haber roto la farola y admitir que estaba con otra persona (la cual, sostiene, pudo ser la que rompió la farola), afirma que forzaron la persiana con una 'tijera'. No se alcanza a comprender que se diga en el recurso que no ha reconocido los hechos y, ante tal reconocimiento, es irrelevante la ausencia de huellas o de cámaras de seguridad que hubiesen grabado el hecho.

En cuanto a la actuación policial, el agente de policía que declaró por videoconferencia, afirma que al llegar al lugar vieron a dos personas agachadas junto a la persiana del bar y no es cierto que fuesen localizadas tras realizar varias batidas. Lo que dice el atestado es que, tras ser avisados de que se estaba robando, realizan una batida por la zona (seguramente para localizar el bar en cuestión) pero al llegar al lugar ven 'a dos individuos los cuales manipulan la persiana del bar citado'. Eso es lo mismo que declaró el agente en el plenario por lo que no hay error alguno.- Finalmente, si no se ha podido recibir declaración al coimputado es por la sencilla razón de encontrarse en rebeldía.-

SEGUNDO.- El segundo de los motivos es error en la valoración de la prueba en relación con la aplicación de la agravante del nº 2 del artículo 22 del CP pues sostiene que no se ha acreditado quién ni cuando se rompió la farola en cuestión.- Sin embargo, nuevamente es reveladora la declaración del recurrente que, tras negar ser al autor de tal rotura, afirma que si se percató de que antes había luz y después, no. Ello evidencia que la farola se rompió en ese momento.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha perfilado las características propias de la circunstancia agravante, y así la STS 149/2012, de 22 de febrero señala que 'Lo que el art. 22 CP agrupa bajo su rubrica es un complejo de circunstancias ambientales cuyo común denominador es es el aislamiento efectivo de la víctima buscado o aprovechado por el autor del hecho para debilitar la defensa que pueda desplegar el ofendido, o bien para facilitar el anonimato o impunidad del agresor. El fundamento de la agravante radica en el mayor reproche que merece la conducta de quien elige para la comisión de un acto delictivo un lugar y/o una hora intempestivos, de modo que la víctima va a encontrarse en una auténtica situación de desamparo con imposibilidad de recibir ayuda, siendo también exigible para su apreciación un elemento subjetivo o teleológico de elección o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo con miras a la más fácil ejecución del delito'.

La STS núm. 460/2010 de 14 de mayo establece que 'Dos elementos han de concurrir para la configuración de esta agravante en sus modalidades de despoblado y de nocturnidad, que son las aquí aplicadas, para que recaiga un mayor reproche sobre la conducta de quien busca para la comisión de un delito un lugar o una hora en que se encuentre la víctima en situación desamparada por la imposibilidad de recibir ayuda humana: 1) uno objetivo, topológico o temporal, de realizarse el hecho en lugar desierto, o suficientemente alejado de donde se congreguen, permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir, gentes, o bien en hora nocturna en la que concurren las mismas condiciones y 2) el subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia'.- En este caso, el Juez a quo considera que el hecho de buscar la oscuridad rompiendo la farola que iluminaba el lugar supone buscar de propósito una circunstancia que favorece la impunidad por lo que la aplicación de la agravante está debidamente fundamentada.-

TERCERO.- El tercero de los motivos es indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 como muy cualificada. Se alega que el tiempo transcurrido desde la comisión del hecho hasta la celebración del juicio oral es excesiva pues el hechos sucedió en septiembre de 2014 y el plenario se ha celebrado el día15 de octubre de 2018.- Tal y como expone el Juez a quo, la atenuante no pude ser aplicada pues si se examina el procedimiento se puede observar que con fecha 17 de diciembre de 2015 se dictó auto admitiendo las pruebas y se señaló el juicio oral para el día 1 de marzo de 2016. Es decir que, un año y cinco meses después de los hechos pudo celebrase el juicio y dictarse sentencia lo cual es un plazo razonable de tiempo.- Ahora bien, el juicio no llegó a celebrarse por encontrarse el recurrente (y el otro acusado en la presente causa) en paradero desconocido por lo que fue preciso librar las oportunas órdenes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para que fuesen hallados, lo que no ocurrió (en el caso del recurrente) hasta julio de 2018.- La causa, por tanto, del retraso es únicamente imputable al recurrente que cambió de domicilio sin comunicar tal circunstancia al Juzgado y que hizo imposible su localización para ser citado, citación que es obligatoria pues no debe confundirse la posibilidad de celebrar el juicio en ausencia cuando la pena es inferior a dos años ( artículo 786 de la LECRIM ) con celebrar el juicio sin citación del mismo.- El artículo 786 exige que el acusado haya sido citado personalmente o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775 de la misma Ley pero, en ningún caso, nuestra ley procesal permite la celebración del juicio sin la citación del acusado dándole la posibilidad de asistir o no.-

CUARTO.- El siguiente motivos es indebida inaplicación de la regla sexta del artículo 66.1 en relación con el artículo 72 pues alega que, en todo caso, se le debe imponer la pena de 9 meses de prisión.

El artículo 66.1.3 establece que cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito, esto es, de nueves meses y un día a doce meses de prisión y aunque es cierto que, en este punto, la sentencia es parca, lo cierto es que del relato de hechos probados y de la fundamentación de la sentencia misma, se considera ajustada a la entidad del hecho la extensión fijada por el Juez en la sentencia, extensión, por otra parte, próxima al mínimo legal.- Finalmente, se alega incongruencia omisiva e indebida inaplicación del artículo 88 del CP o, alternativamente, del artículo 89 del CP .- Ante la alegada falta de respuesta a tales peticiones, la parte debió utilizar la vía del artículo 161 párrafo 5º de complemento de la sentencia lo que no ha hecho; en todo caso, se trata de cuestiones que pueden ser solicitadas en fase de ejecución de sentencia en la cual se determinará la legislación aplicable y, en su caso, se podrá recurrir la decisión adoptada si no es conforme a los intereses del recurrente.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado y las costas proceden de oficio.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Barcelona Sánchez, en nombre y representación de Jose Daniel , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada en el rollo 555/15, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que es firme y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-