Sentencia Penal Nº 115/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 5/2018 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LUGO
SENTENCIA: 00115/2019
-
PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N
Teléfono: 982 29 48 40/ 41
Equipo/usuario: AS
Modelo: 787530
N.I.G.: 27066 41 2 2011 0100540
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005 /2018
Delito/falta: FALSIFI. POR PARTICULAR DOC. PÚBLICO O MERCANTIL
Denunciante/querellante: MUEBLES TOAL SL
Procurador/a: D/Dª BEATRIZ PIÑON LOPEZ
Abogado/a: D/Dª BERNANRDO GUTIERREZ SAN MIGUEL
Contra: Rubén , Salvador
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE OTERO RODRIGUEZ, SUSANA TAMARGO PRIETO
Abogado/a: D/Dª JOSE SOTO CARBALLADA, MARIA MERCEDES RUBAL DIAZ
SENTENCIA NÚMERO 115
ilmos/as. SRS. MAGISTRADOS/as:
D. EDGAR amando CLOOS FERNáNDEZ, Presidente
d. jose manuel varela prada
Dª ANA ROSA PÉREZ QUINTANA
En Lugo, a cinco de junio de dos mil diecinueve
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo ha visto, en juicio oral y público, el Rollo de
Sala nº 5/2018 , dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado nº 1130/2010 , instruidos por el Juzgado
de Instrucción nº 1 de Viveiro por el delito de Falsificación de Documentos Mercantiles y seguido contra los
acusados Salvador , nacido en Gijón, el día NUM000 /1972, hijo de Jose Ignacio y de Sonsoles , con
DNI nº NUM001 , domiciliado en C/ DIRECCION000 NUM005 NUM002 de Gijón, sin antecedentes
penales, en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora Susana Tamargo Prieto y
defendido por la Letrada Mercedes Rubal Díaz y Rubén , nacido en Sarria (Lugo), el día NUM003 /1986,
hijo de Juan Alberto y de Adelaida , con DNI nº NUM004 , domiciliado en Rúa DIRECCION001 nº

NUM005 NUM006 de Lugo, sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representado
por la Procuradora María José Otero Rodríguez y defendido por el Letrado José Soto Carballada. Siendo
parte acusadora el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular 'Muebles Toal Xove SL', representada por la
Procuradora Beatriz Piñón López y defendida por el Letrado Bernardo Gutiérrez San Miguel y actuando como
ponente el Presidente, Ilmo. Sr. D. EDGAR amando CLOOS FERNáNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO . La representación del Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento privado de los arts. 395 , 390.1.3 º y 74 CP en relación de concurso de normas del art. 8 CP con un delito continuado de estafa en grado de tentativa de los arts. 248 , 249 , 250.1.2 º, 16 y 74 CP , todos ellos en su redacción vigente a la fecha de los hechos.

3ª.- De los hechos narrados responden los acusados en concepto de autores de los arts. 27 y 28 CP .

4ª.- No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

5ª.- Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 2 años y 6 meses de prisión con igual tiempo de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 8 meses con cuota diaria de 20 €, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme el art. 53 CP .

Responsabilid ad Civil: Los acusados, conjunta y solidariamente entre sí, y subsidiariamente 'Energética de Luz y Gas S.L.', indemnizarán a cada uno de los 14 perjudicados en las cantidades que se acrediten en ejecución de Sentencia como perjuicios efectivamente ocasionados por el ilícito proceder de los acusados, con las previsiones de los arts. 576 LEC y 1108 CC .

En el acto del juicio oral elevó a definitivas dichas conclusiones provisionales.



SEGUNDO . La representación de la Acusación Particular ejercida por 'MUEBLES TOAL XOVE S.L.', en sus conclusiones provisionales, califica los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento privado, previsto y castigado en el artículo 395, en relación con el 390,1.3º, ambos del Código Penal .

3ª.- Es responsable de delito el acusado Rubén en concepto de autor, según el artículo 28 de Código Penal .

4ª.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

5ª.- Procede imponer al acusado Rubén la pena de 6 meses de prisión, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular.

El acusado deberá indemnizar a MUELBES TOAL XOVE S.L., conjunta y solidariamente con E. ON ENERGÍA S.L. y ENERGÉTICA DE LUZ Y GAS S.L., en a cantidad de 287,07€.

En el acto del juicio oral elevó a definitivas dichas conclusiones provisionales.



TERCERO. Las defensas de los acusados, en sus conclusiones provisionales, negaron y rebatieron los respectivos escritos de acusación, solicitando la libre absolución de Salvador y Rubén , con todos los pronunciamientos favorables.

En el acto de juicio oral la defensa de Rubén elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y la defensa de Salvador modificó el hecho

CUARTO de su escrito, en el sentido de solicitar que en caso de ser condenado se le aplique la atenuante del art. 21.6 CP y el resto a definitivas.



CUARTO. Por el Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal se pregunta a los acusados si tiene algo que añadir o matizar a lo expuesto, contestando ambos que nada.



QUINTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. Los acusados, Salvador y Rubén trabajaron, durante el año 2010, para la empresa ENERGÉTICA DE LUZ Y GAS S.L., empresa que realizaba servicios de 'agencia de venta indirecta' para la empresa E.ON ENERGÍA S.L., en virtud de contrato formalizado el 25/02/2010 entre ambas empresas. En virtud de este contrato ENERGÉTICA DE LUZ Y GAS S.L. se comprometía a realizar a través de muchos agentes comerciales, entre los cuales se encontraban los dos acusados, trabajos de captación de clientes para E.ON y formalización de contratos. La remuneración de los agentes comerciales de ENERGÉTICA DE LUZ Y GAS S.L. era 'a comisión', percibiendo un tanto por cada contrato formalizado.

El número de Agentes Comerciales de Salvador , a través del cual se identificaba en los contratos, era el NUM007 . El número de Rubén era el NUM008 .

Ambos acusados, cuya zona de actuación se extendía por la zona norte de la provincia de Lugo, para percibir mayores comisiones y obrando por tanto con ánimo de ilícito enriquecimiento, suscribieron contratos de suministro de energía eléctrica en nombre de diversos particulares y empresas a los que habían realizado ofertas, poniendo en los contratos firmas ficticias sin conocimiento ni consentimiento de tales personas o entidades.

En concreto, los acusados suscribieron sin conocimiento ni consentimiento de los titulares, los siguientes contratos: A nombre de la empresa IMPRENTA AGUSTÍN PAZ S.L., con fecha 29/07/2010m contrato realizado por Rubén .

A nombre de Jacinta , con fecha 11/08/2010, contrato realizado por Rubén .

A nombre de Fermín , con fecha 12/06/2010, contrato realizado por Rubén .

A nombre de Francisco , con fecha 17/06/2010, contrato realizado por Salvador .

A nombre de Gabino , no siendo posible conseguir copia del contrato, pero no deseando el perjudicado presentar denuncia.

A nombre de Loreto , con fecha 10/08/2010, contrato realizado por Rubén .

A nombre de Maribel , no constando fecha, contrato realizado por Rubén .

A nombre de Martina , con fecha 19/08/2010, contrato realizado por Rubén .

A nombre de Imanol , con fecha 13/08/2010, contrato celebrado por Salvador .

A nombre de Miriam , no constando fecha, contrato realizado por Rubén .

A nombre de Ismael , con fecha 11/08/2010, contrato realizado por Salvador .

A nombre de Jacinto , con fecha 20/07/2010 contrato realizado por Salvador .

A nombre de MUEBLES TOAL S.L., con fecha 14/07/2010, contrato realizado por Rubén .

A nombre de Gregorio , con fecha 20/07/2010, contrato realizado por Rubén .

Con la celebración de estos contratos, los acusados pretendían percibir ilícitamente la comisión que su empresa, ENERGÉTICA DE LUZ Y GAS S.L., les iba a abonar por cada uno de ellos, no constando que los acusados llegaran efectivamente a percibirlas.

Una vez elaborados, tales contratos eran remitidos por ENERGÉTICA DE LUZ Y GAS S.L. a E.ON ENERGÍA S.L.; así en algunos casos, la propia E.ON detectó las irregularidades existentes y no dio los suministros de alta, pero en otras ocasiones los contratos ficticios pasaron todos los filtros, los servicios fueron dados de alta, y se ocasionaron perjuicios y molestias a los afectados, puesto que se reclamaron por E.ON cantidades que realmente no debían.

Así, contra MUELBES TOAL S.L. se siguieron los Autos de Juicio Monitorio nº 24/2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Viveiro, siéndoles reclamados por E.ON ENERGÍA S.L. un total de 3.301,61 €, procedentes de un contrato que se perfeccionó mediante una firma falsa. También se le cargó en su cuenta un pago por importe de 287,07 €.

Todos los perjudicados se muestran parte y reclaman que se declare expresamente la nulidad de los contratos ilícitamente suscritos por los acusados, así como el abono de los perjuicios sufridos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento privado previsto y penado en los arts. 395 , 390.1.3 º y 74 del código Penal , en concurso de normas, previsto en el art. 8 CP , con un delito continuado de estafa en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 248 , 249 , 74, 16 y 62 CP .

De tales delitos son responsables en concepto de autores los acusados, Salvador y Rubén .

Ello es así y a la Sala no le cabe duda alguna por cuanto que los testimonios de las distintas personas que vieron usurpada su firma no deja lugar a dudas de que fueron ambos acusados, con la individualización que se indica en el apartado de hechos probados, quienes formalizaron con la empresa, para la que trabajaban como comerciales, un contrato que, en apariencia, era suscrito por los clientes con el objeto de pasar el contrato de suministro de tarifa regulada a mercado libre.

Sin embargo, los propios acusados reconocen la veracidad de los hechos denunciados si bien lo atribuyen a que era una praxis que venía determinada por la empresa para la que trabajaban y a que fue Ángel Daniel , que era el coordinador de Energética de Luz y Gas SL, quien les indicó cómo debían de actuar firmando por los clientes cuando estos no estaban y haciéndolo entonces con firma ilegible y que también les había dicho que si contactaban por teléfono podía realizar la firma por orden. Es decir que los acusados reconocieron haber suscrito documentos con firmas correspondientes a quienes eran conceptuados como clientes y sin que éstos hubieran tomado conocimiento de ningún tipo Al respecto de estas presuntos parámetros de actuación que los acusados atribuyen a Ángel Daniel , hemos de puntualizar dos extremos; primero que de haber impartido tales órdenes estas serían claramente ilegales y en contravención de los mismos preceptos penales que aquí hemos indicado y, por tanto, no excluiría la conducta penal de los acusados; y, además, no resulta verosímil tal referida versión pues según afirmó el propio Ángel Daniel y ratificó el titular de la empresa, Amador , cuando depuso como testigo, resulta claro que era varias decenas los comerciales que tenía a su cargo Ángel Daniel y lo únicos a los que se encontró que tenían las anomalías y falsedades que aquí hemos relatado son los dos acusados; hemos de pensar que, de ser cierta su tesis, que ya hemos dicho que no excluiría su punibilidad, habrían de ser todos o una gran parte de los comerciales, a los que Ángel Daniel impartió instrucciones, los que habrían incurrido en idéntica praxis falsaria.



SEGUNDO.- Es evidente que los acusados han cometido el tipo penal de la falsedad pues ha quedado constatado, con los testimonios de quienes depusieron en el acto del juicio, que éstos no habían suscrito contrato alguno ni dado su consentimiento para ello y ni siquiera, tenían conocimiento de tales contratos.

Por tanto se produjo el tipo penal descrito en el art. 390.1.2º, al que, referido a documentos privados, se remite el art. 395.

También ha quedado patente que, quedando en grado de tentativa, se ha pretendido culminar un delito de estafa, entendemos que con arreglo al tipo ordinario del art. 249 pues no es de aplicación la figura agravada de abuso de firma de otro, art. 250.1.2º; ya que aquí, en el caso que nos ocupa, no se ha realizado materialmente esa firma por los perjudicados.

Asimismo resulta patente que, en grado de tentativa, los acusados, con tales actuaciones, pretendieron enriquecerse cobrando las respectivas comisiones y abonos de los clientes, lo que, de hecho, no se llegó a llevar a efecto a consecuencia de que, como indicó Amador , a la empresa le llamó la atención el importante número de contratos que formalizaban los dos acusados frente a lo que hacían otros comerciales.

Excepto el perjudicado que se ha personado, Muebles Toal SL, y que concretó cuáles fueron sus perjuicios, que de hecho reclama, lo cierto es que los demás, otros trece, sólo señalaron molestias o contrariedades pero no perjuicio patrimonial ninguno y así hemos de ver que la actuación de los acusados, que iba dirigida a enriquecerse, quedó en grado de tentativa pues no llegó a obtener lucro ninguno; por ello el delito de estafa quedó en grado de tentativa.



TERCERO.- El tiempo transcurrido desde la producción de los hechos y hasta la presente sentencia, esto es prácticamente nueve años, justifica la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas que solicita la defensa.



CUARTO.- La STS 126/2016 de 23 de febrero hace un brillante resumen de la posición del Alto Tribunal frente a la relación medial entre la falsedad de documentos privados y la estafa.

Dicha resolución recuerda que la relación mencionada 'debe reconducirse al concurso de normas del artículo 8 CP '. Y ello porque el artículo 395 CP , que tipifica la falsedad de documentos privados, exige como ánimo específico y subjetivo del tipo (adicional al dolo) el ánimo de 'perjudicar a otro'. La STS infiere que, como dicho perjuicio coincide con el que se exige en el tipo de estafa, no resolver la concurrencia de ambos delitos con un concurso de leyes 'supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio y en definitiva de doble sanción'.

En base a esta conclusión, se expone que, por regla general, 'la estafa absorberá la falsedad en la medida en que el perjuicio efectivamente causado engloba el engaño y ánimo de perjudicar.', haciendo uso del principio de consunción, ex art. 8.3 CP .

Pero el TS abre la puerta a resolver el concurso de leyes por medio del principio de alternatividad, que recoge el mismo artículo en su apartado 4º (el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor). Y ello sucederá 'En concreto cuando la estafa no haya llegado a perfeccionarse, pues en tales casos al no haberse alcanzado el propósito defraudatorio, ambas infracciones tienen el mismo grado especificidad .' Esto es lo que ocurre en el presente supuesto y así la pena a imponer habrá de partir del delito de estafa (art. 249), cuya pena es superior a la de la falsedad (art. 395). Así la pena del tipo la aplicamos en su mitad superior al ser un delito continuado (de 21 a 36 meses); a su vez la rebajamos en un grado por tratarse de un delito en grado de tentativa (de 10 meses y medio a 21 meses). Asimismo teniendo en cuenta el art. 66.1.1ª CP , al concurrir una atenuante, la pena a imponer lo será en la mitad inferior (de 10 a 15 meses y medio) y optamos por la concreción media, esto es DOCE MESES DE PRISIÓN; que entendemos que es la pena que procede en consideración a la entidad de los hechos, a las personalidades puestas de manifiesto por los acusados y a la propia mecánica de actuación que revela una cierta entidad de elaboración de la conducta falsaria y depredadora que, por otra parte, era de bastante escasa entidad.

La entidad de lo defraudado no está determinada, vista la situación de tentativa en la que quedó el delito pero, en todo caso, no cabe duda alguna de que supera los 400 € a la vista de cada uno de los contratos, no concretados, pero sí el de Muebles Toal.



QUINTO .- Por tanto el ámbito de la responsabilidad civil hemos de concretarlo al perjuicio constatado a Muebles Toal y que se refiere al cargo sufrido por importe de 287,07 €; sin que proceda indemnización por perjuicios a los demás afectados que no supieron concretar en qué consistía cada uno de los conceptos y cantidades que le pudieran corresponder como indemnización.

Asimismo procede dejar sin efecto todos los contratos señalados en el apartado de hechos probados

SEXTO.- Las costas se entienden impuestas a los responsables penales y en el cómputo de las mismas han de incluirse las correspondientes a la acusación particular personada pues su actuación no fue perjudicial ni torticera en absoluto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que condenamos a los acusados, Salvador Y Rubén , como autores, cada uno de ellos, de un delito continuado de falsedad en documento privado previsto y penado en los arts. 395 , 390.1.3 º y 74 del código Penal , en concurso de normas, previsto en el art. 8 CP , con un delito continuado de estafa en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 248 , 249 , 74, 16 y 62 CP y concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y abono de las costas En concepto de responsabilidad civil, Rubén , deberá de indemnizar a Muebles Toal SL en la cantidad de 287, 07 €.

Se declara la nulidad de todos los contratos suscritos, y así en concreto los siguientes: A nombre de la empresa IMPRENTA AGUSTÍN PAZ S.L., con fecha 29/07/2010, contrato realizado por Rubén .

A nombre de Jacinta , con fecha 11/08/2010, contrato realizado por Rubén .

A nombre de Fermín , con fecha 12/06/2010, contrato realizado por Rubén .

A nombre de Francisco , con fecha 17/06/2010, contrato realizado por Salvador .

A nombre de Gabino , no siendo posible conseguir copia del contrato, pero no deseando el perjudicado presentar denuncia.

A nombre de Loreto , con fecha 10/08/2010, contrato realizado por Rubén .

A nombre de Maribel , no constando fecha, contrato realizado por Rubén .

A nombre de Martina , con fecha 19/08/2010, contrato realizado por Rubén .

A nombre de Imanol , con fecha 13/08/2010, contrato celebrado por Salvador .

A nombre de Miriam , no constando fecha, contrato realizado por Rubén .

A nombre de Ismael , con fecha 11/08/2010, contrato realizado por Salvador .

A nombre de Jacinto , con fecha 20/07/2010 contrato realizado por Salvador .

A nombre de MUEBLES TOAL S.L., con fecha 14/07/2010, contrato realizado por.

A nombre de Gregorio , con fecha 20/07/2010, contrato realizado por Rubén .

Condenando a los acusados al abono, por mitad, de las costas, incluyendo las de la acusación particular, si bien estas han de ser abonadas por Rubén .

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.