Sentencia Penal Nº 115/2020, Juzgado de lo Penal - Ávila, Sección 1, Rec 164/2018 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO PENAL N. 1AVILA

SENTENCIA Nº 115/2020

En AVILA a veintidós de mayo de dos mil veinte.

El Ilmo. Señor Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Ávila y su provincia, Don MATEO JONATHAN JUSTICIA CUEVAS, ha visto en JUICIO ORALy en AUDIENCIA PÚBLICA, la causa seguida en este Juzgado con número de PROCEDIMIENTO ABREVIADO 164/2018dimanante de las Diligencias Previas número 941/2016, acomodadas al Procedimiento abreviado número 5/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Avila, seguidas por un delito de estafa, de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal ,contra el acusado Faustino,mayor de edad, con nº de NIE NUM000, nacido el NUM001/1972, en India, representado por el procurador Dña Inmaculada Porras Pombo y defendida por la letrada Dña MARÍA JOSÉ ARAUJO VELAYOS;

Con la asistencia de la representación procesal de GREEN WASH Y Gustavo ejerciendo la acusación particular a través de la procuradora DÑA TERESA JIMÉNEZ HERRERO y defendido por el letrado DAVID GÓMEZ GONZÁLEZ

Con la asistencia del MINISTERIO FISCALen el ejercicio de la acusación pública.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Ha dictado la presente Sentencia, que basa sobre los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Que procedentes de reparto se recibieron los numerados autos de Procedimiento Abreviado número 5/2018, dimanantes de las Diligencias Previas 941/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Avila, que fueron registrados en este Juzgado con el número de Procedimiento Abreviado 164/2018, señalándose fecha de juicio por Auto de fecha de 15/02/2019 para el día 16/05/2019 y posteriormente suspendido por providencia de 16/05/2019 y vuelto a señalar para el día 103/01/2020, con el resultado que obra en autos.

SEGUNDO.-Llegada la fecha de juicio y abierto el acto, se otorgó la palabra a las partes para el planteamiento de cuestiones previas con el contenido y el resultado que obra en autos. Acto seguido, se llevó a cabo la práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida por este Órgano Judicial, con el contenido que obra en autos. Seguidamente concluida la práctica de la prueba, las partes evacuaron el trámite de conclusiones con el contenido que obra en autos. Si bien el Ministerio Fiscal efectuó la retirada de acusación y solicitó que se dictara la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables; la representación procesal de la acusación particular calificó los hechos y conductas de forma alternativa como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253.1 del Código Penal, solicitando la imposición de la pena máxima. En último lugar, la representación procesal de la defensa del acusado elevó sus conclusiones a definitivas. En última instancia, todas las partes evacuaron sus informes finales con el contenido obrante en el procedimiento y se otorgó el derecho a la última palabra a la persona acusada, quedando en última instancia el procedimiento, visto para dictar sentencia.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Hechos

Se declara probado que el acusado Faustino, provisto de NIE número NUM000, nacido el día NUM001 de 1972 en India, con residencia legal en España, mayor de edad y con los antecedentes penales que constan en su hoja histórico-penal; suscribió con la empresa 'Green Wash Europe, S.L.', un contrato de franquicia el día 7 de junio de 2016 en Ávila, en virtud del cual el acusado recibió un curso de formación, se le hizo entrega de maquinaria valorada en 2.500 euros, así como otros enseres y consumibles no valorados, pactándose una financiación de 2.192Ž52 euros a devolver en 24 mensualidades a través de pagarés ya suscritos, y que en la actualidad no han sido abonados a las fechas de vencimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- DELITO QUE SE IMPUTA A LA PERSONA ACUSADA.

Se sigue el presente procedimiento contra la persona acusada por un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal. En el acto de juicio, se contó con la prueba propuesta por las partes y admitida por este Órgano Judicial consistente en el interrogatorio del acusado, la testifical de Gustavo, y, en la prueba documental que obra en autos.

Levando a cabo un análisis del acervo probatorio que se ha practicado, del contenido de la declaración del acusado, se puede inferir y/o deducir que suscribió el contrato de franquicia con la intención de obtener un beneficio económico lícitamente válido en el tráfico comercial o mercantil, aludiendo que pagó unos 20.000 euros a la empresa y ésta le proporcionó el material necesario para operar. Asimismo, estuvo aduciendo que, asistió a los cursos de formación y tuvo una actividad comercial de unos tres meses. En última instancia, manifestó que la maquinaria no la entregó y también se quedó con los enseres que le proporcionó la mercantil franquiciada.

Por lo que respecta al contenido de la testifical de Gustavo, estuvo explicando el modus operandi de la mercantil y de la marca comercial que se franquicia, concretando el tipo de financiación que suscribió el acusado, la cuota de franquicia, los cursos de formación que debía de hacer, la financiación que suscribió, así como la cantidades pagadas y las que ha dejado a deber el acusado, la maquinaria que se le entregó y la que aún no ha entregado a la empresa. En última instancia, el testigo hizo referencia a que la cantidad que reclama en el presente procedimiento no se ha reclamado por la vía jurisdiccional civil.

Por lo que respecta a la prueba documental, obra en las actuaciones el contrato de franquicia (folios 27 y siguientes), así como las cantidades que ha ido pagando el acusado, para dar cumplimiento al contenido del contrato.

Llegados a este punto, con el acervo probatorio que se ha practicado, el artículo 248 del Código Penal nos prescribe literalmente que:

1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa:

a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

Y, en el mismo orden de cosas, el artículo 249 del Código Penal nos reza textualmente que:

Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses.

Expuestos los preceptos legales anteriores, no en balde nos hemos ilustrado con la Sentencia del tribunal Supremo 249/2017, de fecha de 5 de abril, Recurso número:1121/2016, [Roj: STS 1306/2017 ], Ponente: ANA MARÍA FERRER GARCÍA,en cuyo contenido se nos reseña literalmente en los párrafos finales del Fundamento de Derecho Cuarto:

'El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte, su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Constituye doctrina reiterada de esta Sala (entre otras muchas SSTS 265/2014, de 8 de abril , o, 660/2014, de 14 de octubre )que en la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado» el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.'

En la misma línea argumental, nos ilustramos con una reminiscencia a la Sentencia del Tribunal Supremo 224/2017, de fecha de 30 de marzo, Recurso número: 1719/2016, [Roj: STS 1215/2017 ], Ponente: JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, en cuyos párrafos del Fundamento de Derecho Cuarto, se nos recuerda:

'Conviene recordar en relación al delito de estafa, que el engaño típico en dicho delito, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de laidoneidaddel engañono puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor.

Además, el engaño habrá de ser bastante, esto es, idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven, suficiencia ésta la del engaño que habrá de ser examinada en cada caso concreto. Asimismo, el engaño debe ser antecedente, es decir anterior al desplazamiento patrimonial efectuado por la propia víctima en virtud de la información falsa transmitida por el actor, y, finalmente, debe ser causal, es decir motivador de tal desplazamiento patrimonial efectuado por la propia víctima en su perjuicio.'

Con la valoración del acervo probatorio, es menester traer a colación también el artículo 253 del Código Penal, que nos prescribe literalmente que:

1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.

Expuestos los preceptos legales anteriores, no en balde nos hemos ilustrado con la Sentencia del Tribunal Supremo número 133/2014, de 27 de marzo, Recurso de Casación número 1091/2013 , [Roj: 1459/2014], Ponente: CÁNDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON, en cuyos Fundamentos de Derecho se nos indica literalmente que:

CUARTO.- El delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

La doctrina de este Tribunal Supremo de (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas), ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos dicho, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico- penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico, que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver ( SSTS 31 de mayo de 1993 , 1 de julio de 1997 , 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas).

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada.

En la misma línea argumental se trae a colación la Sentencia del Tribunal Supremo número 707/2012, de 20 de septiembre, Recurso de Casación número 2512/2011, [Roj: STS 6127/2012 ], Ponente: JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, en cuyos Fundamentos de Derecho se nos indica literalmente que:

Por ello, la doctrina de esta Sala como son exponentes las sentencias 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 , viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

A) En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

B) En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal, parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995 ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2. y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídicopenal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En efecto, el tipo subjetivo en la apropiación ha sido considerado, clásicamente, por la doctrina y la jurisprudencia, como compuesto por el dolo y el especial elemento subjetivo del ánimo de lucro. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben concurrir la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro. De modo que únicamente se aceptaría la existencia de dolo 'cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual). Mientras que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico o de tráfico, esto es el ánimo de hecho es exclusivamente el ánimo de enriquecerse y equivalente al ánimo de apropiación, bien entendido que aun cuando en el art. 252 CP. no aparece el ánimo de lucro como elemento del tipo, se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta -como parece aceptarse por todos- en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero ( STS. 50/2005 de 28.1 ).

Asimismo la jurisprudencia de esta Sala recogida en SSTS. 279/2007 de 11.4 , 754/2007 de 2.10 , 121/2008 de 26.2 , 374/2008 de 24.6 , ha declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 CP. vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida de deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

La jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida - actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP. ( SS. 7.12.2000 , 11.7.2005 , 27.9.2006 ). Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasional al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras) que el delito del artículo 295 CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

Por ello, doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.

Partiendo de la premisa del contenido de todo el acervo probatorio practicado, con los preceptos legales expuestos con anterioridad y la jurisprudencia aducida, ha quedado al descubierto que en el presente procedimiento existe no un ánimo de obtener un beneficio económico ilícito o injusto por medio de un engaño bastante o por medio de una apropiación de unos objetos que la mercantil le entregó; sino que hay un mero incumplimiento contractual cuya reclamación debe de efectuarse en la vía jurisdiccional civil, partiendo de la premisa que el acusado desde el inicio de la perfección del contrato, cumplió sus obligaciones, que sin embargo, posteriormente no cumplió de conformidad con los tenores literalmente del contrato de franquicia que suscribió con la mercantil.

Por todo ello, en aplicación de las reglas de la lógica humana y de la sana crítica, queda vacua y expedita la vía para poder realizar el juicio de inferencia o de deducción necesario para no poder apreciar la concurrencia de los elementos del tipo penal del delito de estafa o de apropiación indebida, no habiendo quedado al descubierto en el acusado, la intención de obtener un beneficio económico-patrimonial injusto o ilícito, ya que en ningún momento se sirvió usando maquinaciones insidiosas para inducir a un engaño bastante, como tampoco consta que haya habido por parte del mismo, una apropiación indebida con el mismo ánimo.

SEGUNDO.- AUTORÍA.

Después de la prueba practicada en el plenario, y, de conformidad con los razonamientos jurídicos expuestos en el Fundamento de Derecho anterior, se infiere o se deduce que existen dudas más que razonables sobre la autoría de la persona acusada. Expuesto lo anterior, en relación con el principio de presunción de inocencia, debe de traerse a colación la Sentencia del Tribunal Supremo número 420/2016, de fecha de 18 de mayo, Recurso número: 10791/2015, [Roj: STS 2287/2016 ], Ponente: JUAN SAAVEDRA RUIZ, en cuyos Fundamentos de Derecho se nos reza literalmente que:

Conforme a la jurisprudencia de esta Sala (recientemente SSTS 693/2015 o 43/2016 )la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia 'permite al Tribunal de Casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

A mayor abundamiento, debe de citarse la Sentencia del Tribunal Supremo número 269/2017, de fecha de 18 de abril, Recurso número: 1521/2016, [Roj: STS 1514/2017 ], Ponente: CARLOS GRANADOS PÉREZ,en cuyos Fundamentos de Derecho se nos indica textualmente que:

En relación al derecho a la presunción de inocencia invocado, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 496/2014, de 17 de junio ,que dicho derecho fundamental reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados.

En última instancia, nos hemos ilustrado con la Sentencia número 40/2019 de la Audiencia Provincial de Ávila, de fecha de 29 de marzo; Recurso de Apelación número 31/2019 ; Ponente: JAVIER GARCÍA ENCINAR, en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se nos indica literalmente que:

CUARTO:Respecto a la vulneración del principio de presunción de inocencia, debe señalarse con carácter general que el mencionado principio constitucional opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Juzgadores a quo y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( STS 31-1-1994 , 1-2-1994 , 23-4-1994 , 23-12-1995 , 23-5-1996 , 24-9-1996 , o ATC 16-10-1994 y STC 113-1996 ); que es lo que constituye, de manera específica, el ámbito concreto del error en la valoración de la prueba.

Concretamente la STC 28 de junio de 1.999 expresa: 'Por lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia, es jurisprudencia consolidada que, ni el art. 24.2 CE cuestiona la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, ni compete en amparo a este Tribunal evaluar la actividad probatoria con arreglo a criterios de calidad u oportunidad. La protección del derecho a la presunción de inocencia comporta, según hemos dicho 'en primer lugar(...) la supervisión de que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para su adecuada valoración y para la preservación del derecho de defensa (...) en segundo lugar (...) comprobar, cuando así se nos solicite que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada (...)en tercer y último lugar (...) supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante' ( STC 189/1998 , fundamento jurídico 2º; STC 220/1998 , fundamento jurídico 3º). Así pues, 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' ibídem; y, asimismo, SSTC 63/1993 , 68/1998 )'. Concluyendo la STS 13 de junio de 2.007 : 'Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1º El de la práctica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 )'.

Por todo ello, en el presente procedimiento, con el acervo probatorio practicado, no ha quedado enervado el principio de presunción de inocencia de la persona acusada.

TERCERO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

En la persona acusada no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- PENAS A IMPONER.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 248 y 249 del Código Penal, Conforme a la valoración de la prueba practicada, la jurisprudencia citada y lo dispuesto en los citados preceptos, se entiende procedente dictar la libre absolución de la persona acusada con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.

Por lo que respecta a la responsabilidad civil, el artículo 109 del Código Penal establece que, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito, obliga a reparar en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, y el artículo 116 del mismo Código prevé que toda persona o personas criminalmente responsables de un delito, lo son también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, con el consiguiente interés legal del dinero, de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el presente procedimiento, si no cabe hablar de autoría tampoco puede haber un pronunciamiento de condena en concepto de responsabilidad civil.

SEXTO.- COSTAS PROCESALES.

Las costas procesales, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se impondrán a las personas declaradas responsables criminales del delito, excepto y salvo lo dispuesto en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, modificada por la Ley 2/2017, de 21 de junio, puestas en relación con su Reglamento de desarrollo.

En el presente procedimiento es procedente declarar las costas de oficio.

Vistos,los artículos citados y demás de general aplicación y observancia, y en particular, los artículos 1, 14, 24, 53, 117 y 120 de la Constitución Española, por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Primero.-Que, DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO A Faustino, por las conductas y por los hechos por los que se le venía acusando en calidad de autor material, que se habían calificado como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal.

Segundo.-Que, DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO A Faustino, por las conductas y por los hechos por los que se le venía acusando en calidad de autor material, que se habían calificado alternativamente, como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253 del Código Penal.

Y todo ello, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio del presente procedimiento.

Firme que devenga o sea la presente resolución, déjense sin efectos cuantas medidas cautelares civiles y penales, personales y reales, que se hubiesen acordado durante la tramitación del presente procedimiento, y, comuníquese esta sentencia al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia, al Registro de Naturaleza del condenado y así como al Sistema de Registros Administrativos de Apoyo a la Administración de Justicia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, en un plazo de DIEZ DÍAS, computados a partir del día siguiente al de la notificación a las partes, que deberá interponerse ante este Juzgado y para la Sala de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Ávila, de conformidad con lo prevenido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Notifíquese la presente resolución a la persona física o jurídica perjudicada por el delito, de conformidad con el contenido del Estatuto de la Víctima del Delito, aprobado por la Ley 4/2015, de 27 de abril, salvo si se hubiera personado como parte en la presente causa.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos originales, bien al legajo o bien a la aplicación informática de la Administración de Justicia.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos originales del legajo o de la aplicación informática de la Administración de Justicia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.