Sentencia Penal Nº 115/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 84/2021 de 18 de Octubre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000084/2021

NIG: 3500443220190010580

Resolución:Sentencia 000115/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000095/2019

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelante: Norberto; Procurador: DAVID CAÑADA ORTEGA

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de octubre de 2021.

Visto el Recurso de Apelación nº 84/2021 de esta Sala, correspondiente al procedimiento sumario ordinario nº 3598/2019 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, en el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento sumario ordinario nº 95/2019 se dictó sentencia de fecha 14 de abril de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' LA SALA RESUELVE- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Norberto como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y la prohibición de aproximarse a Agustina a su domicilio, a una distancia inferior a 500 metros. así como comunicarse con la misma por cualquier medio directa o indirectamente, durante QUINCE AÑOS.

Con la accesorias de:

Inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

E inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores durante ONCE años.

Y la medida de libertad vigilada por espacio de DIEZ años y que consistirá en la la obligación de participar en cursos de educación sexual

Todo ello con la imposición de las costas devengadas.

Norberto indemnizará a los representantes legales de Agustina en la cantidad de 3.000 euros, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Abónesele al penado el tiempo que hubiera permanecido en prisión provisional por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que frente a la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de diez días. '

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 14 de abril de 2021 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

'PRIMERO.- Probado y así se declara que el procesado desde agosto de 2018 convivían en la localidad de DIRECCION000, Isla de Lanzarote con su mujer Bárbara, la hija de esta Agustina, nacida el NUM000 de 2010, y el hijo común del matrimonio, en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 de DIRECCION000, compartiendo todos ellos el mismo dormitorio,

SEGUNDO.- Igualmente se declara probado que el procesado Norberto, guiado por un ánimo libidinoso, en fecha no determinada entre los meses de septiembre y octubre de 2019, en el domicilio antes citado, realizó a la menor Agustina repetidos tocamientos en en su pecho y zona genital, llegando a acariciar con su pene dicha zona genital sin llegar a desnudarse.

No se declara probado que el procesado introdujera sus dedos en la vagina de la menor, ni que intentara introducir su pene.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado don Norberto, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El día 7 de julio de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente, Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 12 de julio de 2021 se acordó señalar para el día 6 de octubre de 2021 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. ?La representación de don Norberto ha formulado recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en la cual se condena al recurrente como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años, a la pena de seis años de prisión y la prohibición de aproximarse a Agustina a su domicilio, a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con la misma por cualquier medio directa o indirectamente, durante quince años. Con la accesorias de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores durante once años. Y la medida de libertad vigilada por espacio de diez años y que consistirá en la la obligación de participar en cursos de educación sexual. Indemnización y costas.

Siete son los motivos alegados por la parte recurrente:

Primero: Por Infracción de los artículos 24, 18.1 y 39 todos ellos de la Constitución Española, alegando nulidad de prueba.

Segundo: Por infracción de precepto constitucional al entender que se ha producido un quebranto del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.1CE o en su defecto a la no aplicación del principio in dubio pro reo.

Tercero: Error de hecho en la apreciación o valoración de la prueba.

Cuarto: Por Infracción de Ley y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.1CE al aplicarse al recurrente la continuidad delictiva prevista en el artículo 74 del CP.

Quinto: Prevalimiento prevista en el punto 4 letra d) del artículo 183 CP.

Sexto: Incongruencia Omisiva cometida por la Sentencia de instancia.

Séptimo: Petición subsidiaria en cuanto a la pena .

SEGUNDO.- El primero de los motivos alegados por la Defensa del recurrente denuncia la infracción de los artículos 24, 18.1 y 39 todos ellos de la Constitución Española por cuanto que la prueba testifical de cargo en la que se basó la Sala para desvirtuar la presunción de inocencia es, a su entender, nula, al vulnerarse el derecho de la menor Agustina de no declarar contra su padrastro, toda vez que el encausado y Doña Bárbara estaban casados, habiéndose quebrantado con ello tanto el derecho de dispensa de declarar por razón de parentesco recogido en el artículo 24 de la Constitución Española, como los derechos a la intimidad familiar ( art. 18.1 CE) y a la protección jurídica de la familia del acusado ( art. 39.1 CE).

Igualmente expone que los mentados derechos de la menor han sido vulnerados desde el inicio de las actuaciones policiales, constando al folio 3 de las actuaciones la Diligencia de Entrevista Reservada con la Menor, la cual se realiza sin estar presente ningún representante legal de la menor, sino que dicha entrevista se lleva a cabo en presencia de Don Ángel, quien según se consigna en la mentada Diligencia era su 'tutor' en el Centro Público de Titerroy, sino también sin la previa lectura de sus derechos y de conocer por tanto que estaba eximida del deber de declarar contra su padrastro en virtud de lo establecido en el artículo 416 de la LECr.

Añade que el día 28 de enero de 2020 y en sede de instrucción, se procedió a la toma de declaración de la menor Agustina como prueba preconstituida, prueba ésta que fue reproducida en el acto del Plenario, sin que tampoco en aquel momento ni a la menor, ni a su madre como representante de la misma, se le hiciese lectura ni de sus derechos como víctima, ni se las advirtiese, no sólo de que la misma estaba eximida del deber de declarar contra su padrastro de conformidad con lo dispuesto en el artículo 416 de la LECr, sino de indicarle que se había acordado la práctica de dicha declaración como prueba preconstituida, y las repercusiones/consecuencias de ello, como por ejemplo de su posibilidad de reproducción en el acto de la vista, como así se hizo.

Finalmente en el acto del Plenario, y tras haberse acogido Doña Bárbara, madre de la menor y esposa de mi representado, a la dispensa a declarar contra el mismo, tampoco se le informó a la misma, como representante legal de su hija, si quería igualmente ejercer dicho derecho/facultad en nombre de su hija menor de edad, y por consiguiente se impidió que la menor pudiera abstenerse a declarar contra su padrastro.

Pues bien, ante las afirmaciones efectuadas por la parte recurrente se hace necesario realizar una serie de puntualizaciones que llevan necesariamente a la desestimación del motivo.

i) Ninguna nulidad puede afectar a la denuncia interpuesta por la madre de Agustina, doña Bárbara, cuando lo hace en representación de su hija y para denunciar, por ésta, un hechos que supuestamente ha sufrido la propia menor y perpetrados por el marido de su madre, que es quien en su nombre denuncia. Resulta total y absolutamente incongruente el razonamiento del recurrente de no poder denunciar tal ilícito penal que, por otro lado, llevaría irremediablmente a la imposibilidad de penar tales comportamientos, en aplicación de la imposibilidad de una menor de denunciar una acción tan grave por el mero hecho de que el supuesto autor sea el marido de su madre. Es mas, el propio art. 416 del CP no le obstaculiza para ello, pues tal artículo hace referencia a la dispensa que tienen los testigos de declarar contra determinadas personas. Así y en este caso, primero, la menor no tiene ningún lazo de consanguinidad ni afinidad, ni tampoco se encuentra incluida en el punto 1º. del art. 416 de la LECrim. y, segundo, la menor es, a través de su madre, denunciante, no testigo.

'En esta situación en que es la propia víctima la que denuncia, es obvio que las prevenciones del artículo 416 de la LECrim son superfluas y en todo caso su omisión ninguna relevancia tiene y menos con el alcance que pretende darle el recurrente'. ( STS 1225/2004, de 27 de octubre).

ii) Igual razonamiento nos lleva al hecho, objeto supuestamente de nulidad, de que la madre de la menor, cuya patria potestad ostenta, le impida denunciar unos hechos en su nombre, ya que dichos hechos han sido supuestamente cometidos por el marido de ésta. (Vid. folios 11 y 12 de las actuaciones). Y ello es así por cuanto que como madre de la menor es la persona indicada, entre otras, de poder llevar a cabo dicha denuncia. Que es esposa del denunciado es obvio y de total conocimiento de doña Bárbara, y que es su hija, igualmente es del todo conocido por ésta. Por ello resulta del todo absurdo que la madre, por estar casada con el recurrente, se encuentre imposibilitada de interponer una denuncia en su contra. Es mas, incluso si dicha denuncia fuera por actos sufridos por ésta e inferidos por aquél, estaría igualmente legitimada.

A tal fin se hace preciso señalar que el art. 261LECrim exime de la obligación de denunciar a los parientes y cónyuge de las personas mencionados en dicho precepto. 'Sin embargo, que estén eximidos de denunciar, en modo alguno significa, que no puedan denunciar. A diferencia del resto de ciudadanos que están obligados siempre a hacerlo como un deber inexcusable de colaboración con la Administración de Justicia pudiendo ser sancionados con una multa ( art. 259LECrim), a los parientes no se les puede exigir dicha responsabilidad si deciden no denunciar cuando son conocedores de una infracción penal cometida por una persona vinculada con ellos por determinados lazos familiares. La no obligación de denunciar no equivale a prohibición y, si denuncia su declaración tiene los mismos efectos que la denuncia interpuesta por cualquier otro ciudadano en un delito de carácter público como el aquí juzgado: la condición de perseguibilidad del delito se desvanece tras la incoacción del procedimiento, siendo el Ministerio Fiscal el que pasa a ejercer la acusación en aplicación del principio de legales. La condición de testigo se adquiere posteriormente al ser citado, en tal condición, por el Juzgado de Instrucción o en el juicio oral, razón por la cual se le informó de la dispensa a no declarar en perjuicio del acusado, acogiéndose a dicha dispensa. El Tribunal Supremo ha excluido la observancia del art. 416LECrim respecto de los denunciantes en SSTS 625/2007, de 12 de julio, núm. 1255/2004, de 27 de octubre y 101/2008, de 20 de febrero' ( STS 1016/2012, de 20 de diciembre).

'La Sala estima que cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el art. 416.1º LECrim, que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que está vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera, el art. 416.1º establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección. La valoración de las declaraciones de la víctima por parte del Tribunal en lo que respecta a la inculpación del autor, en consecuencia, no debería haber dependido de la forma en la que las mismas fueron obtenidas, sino de los principios generales que rigen al respecto. En suma: no se presenta aquí el problema, que ha ocupado últimamente a la teoría y la práctica, del valor de la declaración de una persona que pudiendo haberse abstenido de declarar como testigo, efectúa no obstante una declaración ante la instrucción, pero ejerce en el juicio el derecho que le acuerda el art. 416.1º LECrim. Por lo tanto, no corresponde invalidar todo el proceso, como pretende la Defensa, por incumplimiento de la advertencia a la víctima del derecho de negar un testimonio que no le fue requerido.' ( STS 625/2007, de 12 de julio).

iii) En cuanto a la nulidad de la exploración de la menor llevada a cabo en el Centro escolar al que ésta acude (folios 3 y 4) con la presencia del tutor de la alumna y la Policía, una vez que se efectuó la denuncia y se tuvo conocimiento de que la madre de la menor podía ser conocedora (y consentidora) de los hechos ilícitos, dicha exploración no puede ser objeto de nulidad toda vez que la menor estuvo debidamente representada por el tutor del Colegio al que acudía, tutor que es la persona responsable de la menor cuanto ésta se encuentra en el Centro escolar.

iv) También dejar constancia que posteriormente a la denuncia, y cuando la madre de la menor, doña Bárbara, prestó declaración ante el Juez de instrucción nº 2 de DIRECCION000 (folios 41 a 44), ésta fue debidamente informada de lo que al efecto dispone el art. 416 de la LECrim., accediendo a declarar voluntariamente. No ocurrió lo mismo en el Plenario (grabación del video hora 10:52 a 10:53) en la que la deponente manifestó que seguía casada con su marido y que no quería declarar.

v) Finalmente y en cuanto a la prueba preconstituida se refiere, la cual según afirma el recurrente es igualmente nula toda vez que se realizó sin la presencia de la madre de la menor, también hemos de rechaza tal argumentación ya que tal prueba fue acordada por el Juez de instrucción a fin de aclarar los hechos; se practicó ante las dos psicólogas forenses y, por último, se encontraban presentes el Juez instructor, el LADJ, el representante del Ministerio Fiscal y la representación letrada del acusado. Ninguna nulidad ha representado la práctica de dicha prueba y tampoco ninguna impugnación a la práctica de la misma fue opuesta por la representación del acusado en dicho momento ni, una vez practicada, formuló recurso alguno contra esta prueba preconstituida. La declaración de la menor, por lo tanto, practicada como prueba preconstituida de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (vigente en el momento de la práctica de la prueba y posteriormente sustituida por la Ley Orgánica 8/2021 de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, que entrará en vigor el 5 de junio de 2021)? y conforme con la Ley 204/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, posee plena eficacia probatoria.

Visto lo expuesto, no le asiste razón al recurrente en sus razonamientos, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.- El segundo motivo denuncia la infracción de precepto constitucional al entender el recurrente que se ha producido un quebranto del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.1 CE, o en su defecto a la no aplicación del principio in dubio pro reo. Argumenta éste que la única prueba de cargo en el presente procedimiento la constituye el testimonio de la menor Agustina, el cual se reprodujo en el acto del plenario, como prueba preconstituida, todo ello sin perjuicio de que su testimonio puede valorarse como el de cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento. Añade que la menor cuenta con unas capacidades cognitivas y expresivas justas para su edad, siendo su capacidad para situarse en el tiempo y espacio por debajo de la media del resto de los niños de su grupo de edad, según se expone en el informe pericial forense y que la menor verbalizó a las peritos actuantes en al menos 3 ocasiones durante su exploración, que no se acordaba bien de lo que había pasado.

Por tanto, entiende que debe prevalecer lo manifestado por el encausado en cuanto a los detalles de lo ocurrido.

I.- En cuanto al primero de los motivos esgrimidos por la parte apelante en el cual denuncia infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del articulo 852 de Lecrim., vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de CE., tal derecho fundamental consiste en el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada en la sentencia, y que se refiera a los elementos nucleares del delito ( STC 177/2002 y 213/2002). De este modo, la vulneración de la presunción de inocencia se salva si concurren las siguientes circunstancias: a) que haya mediado una actividad probatoria mínima ( STC 31/1981, de 28 de julio)? b) de signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en los hechos, esto es, de cargo ( STC 150/1989, de 25 de septiembre)? c) que esa actividad probatoria sea constitucionalmente legítima ( STC 109/1986, de 24 de septiembre), y se haya practicado con debate sometido a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad? d) que la valoración de la prueba no haya sido arbitraria o no haya sido realizada con manifiesto error, sino que exista una conexión razonable entre la prueba, los hechos y la participación del acusado en los mismos, en relación a los elementos esenciales del delito, tanto subjetivos como objetivos? y e) que se exprese el iter que ha conducido de las pruebas al relato del hechos probados de signo incriminatorio? a lo que debe añadirse, a falta de prueba directa, la admisión de la prueba de cargo indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano ( Ss. TC 22/2013, 142/2012 y TS por todas 826/2017 de 14 de diciembre y las en ella citadas).

Ello implica necesariamente que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que solo cabrá constatar vulneración cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir cuando lo órganos jurisdiccionales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no se razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probados ( STC 69/2010? 107/2011).

Debe recordarse así mismo, en lo que se refiere al testimonio de la víctima cuando aquel constituye la única prueba directa de cargo, que el Tribunal Supremo viene manteniendo especiales cautelas, ya que en tal caso debe ponderarse al tiempo el interés del Estado en perseguir todo tipo de infracciones penales, incluyendo aquéllas que se cometen buscando especiales circunstancias de tiempo y/o lugar que dificulten la existencia de vestigios objetivos al no haber más versión (aparte obviamente de la del denunciado) que la de la víctima, y el derecho fundamental a la presunción de inocencia de la que goza todo acusado, que se revela como una carga para quién sostenga la acusación, en el sentido de que deberá acreditar cumplidamente la realidad de los hechos en los que se apoya. En base a esta jurisprudencia, la consideración de prueba de cargo de la declaración de la víctima como suficiente para enervar la presunción de inocencia contará con los siguientes presupuestos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110LECrim). En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho? y

3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SsTS 1.422/04, de 2 de febrero, 1536/04, de 20 de diciembre y 224/05, de 24 de febrero). A nadie se le escapa, dice la STS de 19 de marzo de 2003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Así, tenemos que la Sala juzgadora ha contado con el testimonio de la menor, la cual relató como sucedió su encuentro con el acusado y la forma y el lugar donde se produjeron los hechos. Y, además de ello, ha existido más prueba que la declaración de la víctima, que si bien no puede decirse que sea prueba directa, sí que corrobora la versión de la menor. Y mas aún, el propio acusado reconoció en su declaración ante el Plenario que efectivamente realizó tocamientos a la menor en su zona genital, así depuso que: entró en la casa y se sentó en la cama a ver la televisión, que la niña estaba en el piso y que la niña se estaba acariciando, añade que no sabe lo que le pasó; que le preguntó a la niña: ¿puedo?, y que ella se tumbó en la cama y se puso sobre ella y en eso entró la madre; que los dos estábamos vestidos.

La declaración de la victima tampoco viene motivada por móviles espurios o por deseos de venganza o de resentimiento contra el acusado, es decir, existe ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones entre la menor y el acusado, pues ningún particular ha sido constatado al efecto, es mas, la menor creía que el acusado era su propio padre biológico, cosa que no es así, no existiendo ninguna animadversión entre ellos y llegando incluso a declarar doña Bárbara que la relación afectiva de la menor era mejor con el acusado que con ella. Estas afirmaciones tampoco han sido nunca desmentidas por el acusado.

La declaración de la menor, Agustina escuchada en el Plenario (hora de la grabación 11:31) como prueba preconstituida a la cual asistieron doña Amanda, (psicóloga forense), el representante del MF, doña Antonia (médico forense) LAJ y SSª. La menor expuso que Norberto la tocó, estando en su casa. Que le tocaba, estando vestida, sus partes, pidiendo que señale donde son 'tus partes' y dice que ella se quedaba vestida y que le tocaba con su .. y le ponen un dibujo de un cuerpo masculino y dice que con el pene, lo señala en el dibujo. Continúa diciendo que él tenía mucho calor y tenía un pantalón corto, pero si salía a la Iglesia se ponía pantalón largo. Que ella estaba vestida con toda su ropa y que él también se quedaba vestido; que la tocaba y ella estaba acostada, estando ella acostada de lado y su papá de lado. Que pasó pocas veces. Que ellos estaban en la habitación en la habitación y su madre estaba en el salón. Que en la habitación estaba ella con su padre y el hermano también, porque lo cuidaba su padre. Que siempre tenía su pantaloncito corto puesto (el papá) y ella también. Que le tocaba, le bajaba un poco la ropa para tocarla y le metía los dedos en sus partes y él también se bajaba un poco su ropa. Rozaba el pene las partes de ella. Que estando la puerta cerrada, mamá fue a la habitación y vio lo que ocurrió, por eso mamá lo sabe. Que esto lo ha hablado con su madre, pero antes de que viniera ella a hablar con Antonia y con Brigida.

Ninguna duda ofrece a esta Sala la veracidad de la declaración de la menor, y así la STS 950/2009, de 15 de octubre recoge que: ' El convencimiento del juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aunque ésta sea la propia víctima, bien entendido que, en contra de lo que se apunta en el motivo, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS.706/2000, 313/2002, 339/2007 de 30.4), como del Tribunal constitucional (SS. 201/89, 173/90, 229/91), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos contra la libertad sexual, impiden en ocasiones disponer de otras pruebas, que es por tanto, prueba licita y suficiente para enervar la presunción de inocencia.'

También las manifestaciones de la víctima vienen corroboradas por mas prueba, no directa, como la declaración de la testigo, doña Brigida, la cual expuso en el Plenario (hora 10:54 a 11:03) que no tiene relación con el procesado y que convivía con la familia (todos). Se ratifica en lo que dijo en Comisaría, que Bárbara la llamó llorando porque había encontrado a Norberto abrazando a la niña pero no sabía exactamente. Que ella no le dijo que denunciara sino que hablara. Bárbara, fue a su habitación y le contó como vio que la abrazaba, y que cuando la abrazaba estaba en la cama los dos, ( niña y Norberto).

De la testigo doña Esmeralda (Grabación 11:05). Declaró que es prima de Norberto. Que sabía de lo ocurrido entre Norberto y Agustina porque se lo contó su prima Flora (hermana de Norberto). Que Flora le contó que estaba muy triste porque la mamá de la niña estaba muy mal porque había encontrado a Norberto tocando a la niña. Que Flora le dijo que lo denunciara, y que Bárbara no lo denunció porque se lo había contado al Pastor de la Iglesia. Finalmente es la deponente la que denuncia porque pasaba mucho tiempo y la madre no lo hacía, que Bárbara le dijo que le habían dado cita para denunciar en noviembre, y que como ella no lo creía, denunció. Ella se lo dijo a la Policía y le dijo también a la Policía que ella no había visto nada, pero que podía denunciarlo igualmente. Ella estaba con su primo viviendo en casa de él porque había tenido la testigo una cirugía. No sabe cuando hablaron su primo y la de madre de la menor, porque generalmente hablaban por DIRECCION001.

Y del Policía Nacional con carnet profesional nº NUM002, el cual se ratificó en el atestado Policial, manifestando que se entrevistaron con la menor en el colegio y le preguntaron por la pareja de su madre, ahí la niña se puso a llorar, les dice que la tocó los pechos, la vagina y le introdujo los dedos, y el pene pero por el dolor no pudo hacerlo. Que era la primera vez que veía a la niña. Que la entrevista se llevó a cabo ante un responsable del colegio porque la declaración decía que la madre podría ser conocedora de los hechos y estaba permitiéndolo. Que se hizo en horario lectivo, y que los educadores del colegio son los responsables de los menores.

Que en el acta se le informó a la madre de los derechos como responsable de la menor. Que en la exploración entrevista consta en el acta las firmas de los que estaban ahí, ellos, el director y la menor.

También es de interés los informes de la médica y psicóloga forenses que corroboraron lo declarado por la menor en la prueba preconstituida. Dichos informes recogen lo siguiente:

PRIMER INFORME: 1 de noviembre 2019 (pág. 50 y 51) D./Dña. Antonia y D. Celestino, Médicos Forenses, EXPONEN:

' Que en el día de la fecha ha procedido al reconocimiento de la menor Agustina de 9 años en presencia del Ministerio Fiscal de edad en la Delegación de Lanzarote del IML Las Palmas tras referir su madre que la menor ha sufrido un abuso sexual.

(...) RELATO LIBRE DE LOS HECHOS: Tras preguntársele si sabe por qué se encuentra aquí, responde que '...porque el esposo de mi madre me comenzó a tocar. Mi tía me preguntó porque estaba muy asombrada porque era el cuñado. Yo no quiero que vuelva a pasar'. Le indicamos que nos señale cómo la tocaba, describiendo que '...me tocaba en mis partes con los dedos'. Le preguntamos que qué son 'las partes', y finalmente indica que es la 'vagina'. Cerramos el dedo índice y el pulgar y le pedimos que nos muestre que si esa es la vagina, que cómo la tocaba. Y la menor introduce el dedo dentro, introduciéndolo y sacándolo. De manera espontánea nos manifiesta que 'también me llegó a tocar con su cosa en la vagina'. Le pedimos que nos describa que qué es la cosa, sonríe avergonzada y finalmente concreta que con el 'pene', pero que no lo llegó a introducir 'porque me dolió'. Le preguntamos que si tras alguno de esos tocamientos sangró o se produjo alguna lesión, negándolo la menor. No sabe precisar cuándo ocurrieron los hechos.

(...) Exploración psíquica: Menor abordable y colaboradora (tanto durante la entrevista como durante la exploración física). El estado de ánimo es eutímico, aunque muestra timidez a la hora de nombrar los genitales tanto femeninos como masculinos. Destaca la madurez de la menor a la hora de expresarse verbalmente.

CONCLUSIONES MÉDICO LEGALES

Dña. Agustina, menor de 9 años explorada en presencia del Ministerio Fiscal, no presenta ninguna lesión reciente ni antigua en área genital durante la exploración realizada en el día de hoy. Siendo la ausencia de lesiones físicas compatibles con el mecanismo referido.

Pese a que no se advierte durante esta primera entrevista que se hayan derivado secuelas psicológicas provocadas por los hechos relatados, se recomienda a su madre contactar con su Pediatra para que valore la posibilidad de seguimiento (si presentara sintomatología relacionada con los hechos) por parte de la Unidad de Salud Mental de DIRECCION002.

No se ha procedido a la toma de muestras puesto que su madre indica que han transcurrido varias semanas desde que sucedieron los hechos (y, por lo tanto, carecerían de valor médico-legal)'.

SEGUNDO INFORME: Informe priliminiar 2 de enero 2020 (pág. 96-98)

En cumplimiento de lo solicitado por la dirección de este IMLCF, Dª Amanda, Psicóloga Forense y Dª. Antonia, Médico Forense, han procedido a la exploración de Agustina el día 19 de diciembre de 2019 en las dependencias del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de DIRECCION000 con el objeto de emitir el informe solicitado en el expediente de referencia.

OBJETO DE LA INTERVENCIÓN:

El Juzgado de Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 mediante oficio de fecha 07 de noviembre de 2019, solicita '....se elabore a la mayor brevedad posible, informe sobre la conveniencia de practicar en al presente causa prueba anticipada de la declaración de la menor Agustina'.

METODOLOGÍA:

Para cumplir con este objetivo se decide seguir el siguiente procedimiento:

Consulta de extracto de diligencias e informe médico forense de fecha 01/11/2019

Entrevista semiestructurada con la menor.

Entrevista informativa con la madre de la menor

Integración de resultados.

Elaboración de informe.

RESULTADOS:

En relación a la menor valorada se detallan los datos personales más relevantes:

Edad: 9 años y 9 meses. F.N. 03 de marzo de 2010

Curso escolar: La menor está adecuadamente integrada y adaptada a nivel escolar en el tercer curso de primaria. Refiere tener amistades, buen comportamiento, y un rendimiento académico medio.

(...) Exploración Psicopatológica:

Lori se presenta de forma correcta y adaptada a las normas sociales, con una actitud colaboradora. Se observa una niña adaptativa y obediente, su madre también la describe como muy responsable, tranquila y obediente.

En la entrevista se observan unas capacidades cognitivas y expresivas justas para su edad.

Su estado de conciencia es claro, con capacidad para centrar la atención adecuadamente, y con una capacidad por debajo de la media de su grupo de edad para situarse en tiempo y espacio.

No se observa tendencia a la aquiescencia, ni se trata de una niña sugestionable y/o fantasiosa.

No se observan trastornos de la sensopercepción.

La capacidad de juicio y raciocinio está conservada, y tanto el curso y el contenido del pensamiento sin alteraciones.

Su capacidad para relatar y describir vivencias recientes es limitada, por lo que necesita ser ayudada con preguntas abiertas para ampliar detalles y concretar secuencia de eventos e interacciones.

No presenta trastornos que lo incapaciten para distinguir entre los sucesos percibidos (vividos) y los inventados (imaginados), y conoce la dualidad verdad-mentira.

Al hacer referencia sobre los hechos denunciados (sin entrar a relatar), la menor muestra afectación emocional congruente. En concreto la niña pregunta de forma espontánea que 'cuando va a acabar esto', refiriendo ansiedad y preocupación que intenta mitigar evitando recordar ('Intento olvidarme de eso')

CONCLUSIONES:

Teniendo en cuenta el vínculo de la menor con el investigado previo a los hechos denunciados, la vulnerabilidad propia de la etapa evolutiva de la niña, el riesgo de pérdida de datos exactos y secuencia de los mismos por el lapso del tiempo existentes en cualquier caso, y la afectación emocional que presenta en relación con los hechos denunciados, se desaconseja totalmente la asistencia de la menor a la vista oral, y mucho menos la confrontación visual con el investigado.

Teniendo en cuenta además que las áreas exploradas indican que la capacidad de la menor es suficiente para la realización de la prueba preconstituida, se aconseja que se proceda a la realización de la misma, siguiendo el protocolo establecido para ello (evitándose así también la victimización secundaria que se deriva del sometimiento a varias declaraciones en sede judicial sobre los hechos denunciados)'.

TERCER INFORME: Informe médico-psicológico de 2 de junio de 2020 (pág 123-126)

En cumplimiento de lo solicitado por la dirección de este IML, Dª Antonia, médica forense, y Dª Amanda, psicóloga forense, EXPONEN: Que han procedido a la valoración del testimonio de la menor Agustina obtenido en la prueba preconstituida del día 28 de enero de 2020 en la sala Gesell de los Juzgados de DIRECCION000, con el objeto de emitir el informe solicitado en el expediente de referencia.

OBJETO DE LA PERICIA

El Juzgado de Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 mediante oficio de fecha 24 de abril de 2020, remite el la grabación correspondiente al desarrollo de la prueba preconstituida, y solicita 'se emita informe sobre la verosimilitud del testimonio prestado por la menor el 28 de enero de 2020, así como, sobre la existencia de secuelas en la menor como consecuencia de los hechos objeto del presente sumario'.

METODOLOGÍA

Para cumplir con este objetivo se decide seguir el siguiente procedimiento:

Estudio documental del contenido de las diligencias.

Transcripción y análisis del testimonio

Observación directa durante la prueba preconstituida.

Conclusiones forenses.

(...) Desarrollo de la prueba preconstituida: la menor se caracteriza por ser una niña adaptativa,

obediente y tranquila, que se muestra introvertida e inhibida, especialmente ante la situación de tener que recodar y hablar sobre los hechos denunciados. De este modo, se muestra reiteradamente reticente a relatar y concretar, y no ofrece un relato libre amplio y fluido sobre los hechos denunciados, por lo que las peritos han tenido que realizar variadas preguntas que permitan recabar la mayor cantidad de datos posibles sobre el recuerdo de los hechos. La menor responde a las preguntas abiertas de estas peritos ofreciendo el relato de los hechos denunciados y relacionados con los mismos sin contradicciones, y de forma congruente con lo recogido en la denuncia interpuesta por su progenitora.

Estado anímico observado: se constata afectación emocional congruente, con ansiedad, sentimientos de vergüenza y preocupación, que intenta mitigar evitando recordar ('Intento olvidarme de eso'), entendiendo la menor que el olvido es sinónimo de la no vivencia, ni reexperimentación. La niña usa así la evitación como mecanismo de defensa y adaptación.

ANÁLISIS DEL TESTIMONIO

Una vez que se obtiene su testimonio, y después de comprobar que el relato cumple con los requisitos básicos para la realización de un análisis de la credibilidad, se procede con el análisis de la validez y del contenido del mismo.

Se sigue un método de refutación de dos hipótesis:

- Hipótesis 1ª: El relato aportado proviene de una experiencia vivenciada.

- Hipótesis 2ª: El relato aportado tiene como origen otra fuente que no es la experimentación

directa.

En cuanto a la validez de las declaraciones, se tienen en cuenta los siguientes criterios que indican que el relato de la menor es válido:

El lenguaje y el conocimiento de la menor sobre el supuesto que alega es adecuado a su edad. No impresiona de ser un relato aprendido ni preparado, entre otras cosas porque va ofreciendo detalles y aclaraciones a los hechos centrales según se realizan las preguntas abiertas, y se observa congruencia entre el lenguaje verbal y no verbal.

No se observa tendencia a la exageración, ni emisión de afirmaciones genéricas e inconcretas. La menor tiende a minimizar el supuesto abuso, no aparece como manipuladora ni victimista durante la entrevista, ni se han encontrado motivos para denunciar en falso, ni indicios de mentira instrumental, ni ganancia secundaria a la denuncia.

Los acontecimientos descritos son realistas y ajustados a las leyes de la naturaleza, no parecen el producto de una fantasía, ni es el resultado de ninguna alteración del pensamiento. Se ha descartado la presencia de alteración patológica en el contenido del pensamiento.Se observan expresiones emocionales genuinas y no simuladas (con una respuesta fisiológica y conductual que difícilmente puede ser simulada), en resonancia con los hechos abordados, la vergüenza, la ansiedad, y la actitud reticente de la niña a recordar y relatar los hechos.

Las peritos han usado preguntas abiertas que no induzcan determinadas respuestas, observándose no obstante resistencia a la sugestión por parte de la menor, no mostrándose aquiescente. En consecuencia no se observa en la menor tendencia a la sugestionabilidad.

Encontramos consistencia interna, y estabilidad en el tiempo respecto a lo recogido en el procedimiento judicial.

Respecto al análisis del contenido, se aprecia la presencia de los siguientes criterios de realidad en su declaración:

1. Las características generales como estructura lógica y elaboración no excesivamente estructurada, cantidad de detalles. Si bien la menor ofrece escasos detalles de los hechos en sí y relacionados con los mismos, se observa coherencia interna sin incurrir en contradicciones, y una estructura lógica respecto a la secuencia de los hechos, la producción en sí de los mismos, y los detalles temporo-espaciales coherentes entre sí.

2. Los contenidos específicos como contextualización adecuada, descripción de interacciones y conversaciones.La menor contextualiza los hechos en las rutinas de la vida familiar y durante época de vacaciones escolares, y da explicaciones sobre la producción de los supuestos abusos, si bien afirma que no se producían conversaciones relacionadas con los hechos entre el investigado y ella. Según las explicaciones dadas, estado ambos tumbados de lado en la cama frente a frente, el investigado retiraba sin llegar a quitar totalmente la ropa de la niña y su propia ropa, para rozar el pene en los genitales de la menor.

3. Peculiaridades del contenido como detalles distintivos, inusuales pero no irreales, irrelevantes narrados con precisión, mal interpretados pero descritos con exactitud, y alusiones al estado mental subjetivo. No se constatan los detalles distintivos (si bien la menor expresa con dificultad la vivencia que intenta olvidar). Aunque niega haber sentido dolor durante lo hechos, refiere haberlos vivido con malestar.

4. Elementos específicos y característicos poco probable que conozca un niño que no haya sido víctima de abusos. El elemento más significativo aquí y característico de estas situaciones, es el sentimiento de vergüenza y la actitud de ocultación de la menor, no contando nada hasta que la progenitora descubrió por sí misma la situación de abuso al entrar en la habitación en una de las ocasiones.

CONCLUSIONES FORENSES

PRIMERA. Ni en el análisis de la consistencia interna, ni en de la validez externa se encontraron indicios suficientes para sustentar la hipótesis 2ª (el relato aportado tiene como origen otra fuente que no es la experimentación directa). En sentido contrario, el testimonio cumple con los criterios de validez, y se hallaron los criterios de realidad que han mostrado mayor correlación con los testimonios que obedecen a una vivencia real, no inventada ni sugerida.

SEGUNDA. En base a lo anterior el testimonio se categoriza como verosímil.

TERCERA. Los hechos denunciados tienen un elevado potencial traumático, por lo que se debe prestar atención a las posibles alteraciones emocionales, conductuales y/o de relación interpersonal que pudieran surgir durante su desarrollo. En el momento actual se constata sintomatología ansiosa y el uso de la evitación como mecanismo de defensa y adaptación,cuyas repercusiones en la futura salud mental de la menor, y secuelas a medio y largo plazo no podemos determinar'.

Estos informes fueron debidamente ratificado en el Juicio oral por la Psicóloga forense, doña Antonia y doña Amanda, las cuales respondieron a las preguntas de la Acusación y de la Defensa (grabación 11:19 a 11:30) y dejó patente que se ratificaban en los informes (folios 50-51, 96-98, 123-126). Que primero se realizó una exploración médico forense: se le preguntó a la menor como la había tocado Norberto y dijo que sí que le tocaba en sus partes y dice que la vagina y dice que metiéndole el dedo y dijo que también el pene pero que no lo llegó a introducir porque le dolió y dijo que ningún objeto. Que analizaron el testimonio y la validez, y corresponde a un un relato real vivenciado y lo consideran válido. Que la estructura de lo relato es lógica. Que la niña es tímida y no da un relato muy amplio pero si detalles coherentes con lo descrito y con lo explorado por la forense. La niña es introvertida, ha desarrollado una coraza, actitud evasiva de no querer recordar nada, minimiza y la niña no quiere hablar, ellos lo intentaron en un contexto relajado y puede dejar lo más duro dentro sin verbalizar. Que se entrevistaron 2 veces, una con el doctor y otra con la psicóloga. Amanda y otra psicóloga fue a valoración previa para evaluar el desarrollo cognitivo, afectación emocional y posibles obstáculos a la prueba preconstituida. Que es cierto y se corrige, que ella entrevistó a la menor en tres ocasiones ( Antonia), y Amanda en 2 ocasiones

El acusado, Norberto, ( hora 10:40) por su parte, ha reconocido la existencia de un tocamiento a la menor, relatando que tuvo lugar cuando ambos se encontraban en el domicilio familiar y que en el momento en que estaba llevando a cabo el tocamiento, entró la madre de la menor, su esposa, en el lugar de los hechos y le preguntó que qué estaba haciendo, a lo que él contestó que nada, si bien, continuó declarando, que luego le reconoció los tocamientos. Que ese día él salió a la calle, que volvió y entró en casa; que se sentó en la cama a ver la televisión y que la niña estaba ahí tendida en el piso porque hacía mucho calor; que la niña se estaba acariciando y él no sabe lo que le pasó; que él le dijo ¿puedo? y ella le dijo, vale; que el se fue a la cama y se puso sobre ella; que entonces se dio cuenta y paró y entonces entró la madre que estaba en el salón con el niños . Que reconoció los hechos a Bárbara y a Agustina, siempre les pide perdón y está arrepentido. Reconoce que merece un castigo y esta dispuesto a pagar por ello. (10:51)

Consecuencia de lo expuesto es que en este supuesto ha existido prueba de cargo legitimamente obtenida y legalmente practicada conforme a los principios rectores del Juicio oral y que además ha existido mas prueba aparte de la declaración de la víctima que confirman los hechos declarados por el menor, prueba que avala y afianza su relato.

Ello conlleva a la desestimación del motivo por cuanto que la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

II.- Finalmente, daremos respuesta a la pretensión del recurrente de ser absuelto en aplicación del principio 'in dubio pro reo'.

En relación con este principio el Tribunal Constitucional recuerda en la STC 16/2000 que a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo (...) y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales, es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

Al respecto, es doctrina del Tribunal Supremo, por todas la contenida en la STS. 04 de octubre de 2017, que establece: 'Por lo que hace a la invocación del ' in dubio pro reo' decíamos en nuestra sentencia 488/2017, fundamento de derecho tercero 2.1. que 'el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la regla del ' in dubio pro reo' se conjugan pero no son la misma cosa. Superada hoy la antigua jurisprudencia que no admitía como motivo de casación el segundo por su falta de reconocimiento constitucional ex artículo 24.2 CE, nuestra jurisprudencia más reciente considera que forma parte del derecho fundamental por cuanto debe servir incondicionalmente para decidir el contenido de la sentencia en los casos del hecho incierto o indeterminado, de forma que en caso de duda sobre los que constituyen el objeto del juicio obliga al Juez a dictar el contenido de la sentencia en sentido absolutorio, siendo la regla equivalente en el proceso penal a la del reparto de la carga de la prueba en el civil. Sin embargo, como los intereses en conflicto en uno y otro proceso son distintos, pues en el proceso penal el interés de la acusación pública no se identifica necesariamente con la condena, de la misma forma que no recae exclusivamente sobre el acusado la carga de su defensa, la falta de prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia y por ello en caso de duda prevalece la impunidad sobre la condena. Regla que la jurisprudencia también extiende no solo a los hechos constitutivos relativos al tipo objetivo y a la participación en si misma sino al resultado de la valoración más beneficiosa cuando la duda se refiere a más de una alternativa posible. Ahora bien, en cualquier caso el motivo solo podrá prosperar cuando el Tribunal de instancia admita y reconozca la duda y a pesar de ello no aplique la regla en la que consiste el ' in dubio pro reo'. Una cosa son las dudas alegadas por la parte y otra distinta las expresadas por el Tribunal. Si éste debió dudar y no lo hizo la vía de impugnación debe reconducirse a través de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su manifestación de falta de racionalidad o lógica en su discurso''.

En definitiva, como señala la STS 27-9-2016, carece 'de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reo por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso -- STS 244/2011, 844/2011 --.'

En este caso, ninguna duda ofrece al Tribunal sentenciador que el acusado realizó los actos ilícitos que el art. 183 1. y 4.d) y 74 que el CP recoge. No se vislumbra asomo de duda en el contenido de la sentencia recurrida acerca de la autoría de los hechos como tampoco en la forma en la que éstos se desarrollaron, dando plena validez a la prueba practicada en el Plenario y que tal acervo probatorio le llevó a la conclusión de la condena.

Por lo anteriormente expuesto, la jurisprudencia referida impide que pueda acogerse el reproche. De acuerdo con lo señalado en los párrafos precedentes, se constata que el Tribunal de enjuiciamiento no albergó duda alguna acerca de la existencia del delito por el que se condenó al recurrente, ni de su participación a título de autor.

En consecuencia, al no apreciar duda o vacilación, el motivo se desestima.

CUARTO.- Como tercer motivo alega el recurrente el error de hecho en la apreciación o valoración de la prueba. Se recoge, en el ya mentado apartado de hechos probados, por un lado, que el encausado desde agosto de 2018 convivía con su mujer y la hija de ésta en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 de DIRECCION000; y por otro lado, que entre los meses de septiembre y octubre de 2019, en el domicilio antes citado, realizó a la menor Agustina repetidos tocamientos en su pecho y zona genital, llegando a acariciar con su pene dicha zona genital sin llegar a desnudarse.

Por cuanto atañe al posible error en la valoración de la prueba, frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, tenemos reiteradamente dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano 'a quo', sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero.

Es por ello que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala.

Así se pronuncia de forma reiterada el Tribunal Supremo en cuanto al alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos tales como la sentencia de 17 de septiembre de 2020, en la que el Alto Tribunal destaca que '...aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras)'.

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:862 ) estableció que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2200 ) al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación por cuanto que a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron, no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

I.- Expone el recurrente que sobre el hecho declarado probado de que desde agosto de 2018 mi representado y el resto de su familia residían en la vivienda sita en la CALLE000, nº NUM001, decir que no sólo es que no se haya practicado prueba alguna que pruebe dicho extremo, sino que la practicada es contraria a la misma en tanto en cuanto la única persona que declaró acerca de dicho hecho fue el acusado, quien manifestó en el acto del Plenario que llevaban viviendo en dicha vivienda desde agosto de 2019.

En respuesta a dicha alegación, por un lado, ninguna repercusión tiene el dato apuntado por el recurrente, puesto que es lo cierto que de la declaración de éste se deduce que la convivencia de la familia en inmueble sito en la CALLE000 nº NUM001 lo fue a partir del año 2019, lo cual carece en absoluto de importancia y en nada desvirtúa los hechos objeto de debate, y por otro y si bien parece cierta tal confusión, tratándose de un simple error numérico, el mismo pudo haber sido corregido por el apelante con un simple escrito solicitando la aclaración de sentencia, según dispone al efecto el artículo 267.1 de la LOPJ y 161 de la LECrim.

II.- Y, en cuanto a los repetidos tocamientos en el pecho y la zona genital, la Defensa afirma que de haber visionado en repetidas ocasiones el DVD del acto del Plenario, puede concluir por un lado, que la menor en ningún momento ha hecho alusión a tocamientos, y por otro lado, también podemos concluir que la menor tampoco verbalizó que hubiera habido tocamientos diferentes a los realizados con el pene.

Tampoco le asiste razón al recurrente por cuanto que la menor sí que verbalizó en la prueba preconstituida que el marido de su madre la había tocado pocas veces, es decir, en ningún momento la menor hizo alusión a una sola vez, sino que habló de tocamientos y así también lo recogieron la médica y la psicóloga forense en sus informes, ratificados en el Juicio oral, en el cual relataron que se le preguntó a la menor si Norberto la había tocado y dijo que sí, que le tocaba en sus partes, explicando que era la vagina lo que le tocaba, y que también la tocaba con el pene pero que no lo llegó a introducir, como tampoco le introdujo ningún objeto.

En consecuencia, esta Sala de apelación no aprecia error alguno en la valoración de la prueba debido a que, examinada la misma consta que la valoración del Tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, que dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, por lo que el motivo se desestima.

QUINTO.- Como cuarto motivo esgrime el apelante la infracción de Ley y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.1 de la CE al aplicarse al recurrente la continuidad delictiva prevista en el artículo 74 del CP. Alega al efecto:

I.- En cuanto a la infracción de Ley, la continuidad delictiva no se recoge en los hechos probados de la sentencia, y por otro lado, tampoco se recoge, en el apartado de hechos probados, que dentro de esa misma fecha no determinada hubiese momentos temporales diferenciados. Por tanto en el presenta caso, y tal y como están redactados los hechos probados sólo podemos hablar de una única acción típica ocurrida en fecha no determinada entre los meses de septiembre y octubre de 2019.

II.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que la sentencia objeto de recurso aplica al apelante la continuidad delictiva en base a que la menor verbalizó en la prueba preconstituida la siguiente frase: 'pasó pocas veces'. Y es que la expresión pasó pocas veces, ni siquiera implica automáticamente que nos encontremos ante acciones producidas en términos temporales diferentes, esto es en diferentes días o franjas horarias, pudiéndose referirse a pocas veces en un mismo espacio temporal, en cuyo caso podríamos encontrarnos ante lo que la Doctrina y Jurisprudencia ha calificado como unidad natural de acción, en cuanto se estaría ante el desarrollo de un mismo impulso erótico o episodio de satisfacción sexual sin apenas solución de continuidad.

I.- Comenzar apuntando y por cuanto se refiere al 'error iuris' lo que señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 464/2020, de 21 de septiembre: 'El motivo por infracción de Ley es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo y consecuente desestimación conforme lo previsto en el art. 884.3º Ley de Enjuiciamiento Criminal. '

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que ' este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión' (ahora desestimación de los arts. 884.3).

Partiendo de que la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida permanece inalterado, este, en lo que afecta al hecho supuestamente controvertido dice:

' ... SEGUNDO.- Igualmente se declara probado que el procesado Norberto, guiado por un ánimo libidinoso, en fecha no determinada entre los meses de septiembre y octubre de 2019, en el domicilio antes citado, realizó a la menor Agustina repetidos tocamientos en en su pecho y zona genital, llegando a acariciar con su pene dicha zona genital sin llegar a desnudarse...'

Ninguna duda cabe respecto de la interpretación de "repetidos tocamientos" que el recurrente niega, pues de forma absolutamente meridiana la Sala enjuiciadora reconoce la existencia del delito continuado.

Y así, la STS 1424/2004, de 1º de diciembre recoge: ' En efecto en relación con la continuidad delictiva en este tipo de conductas, admitida para los delitos contra la libertad e indemnidad sexual por el art. 74.3 in fine CP., mantiene reiteradamente esta Sala que sólo es factible cuando se trata de ataques a un mismo sujeto pasivo, siempre que tengan lugar en el marco único de una relación sexual que obedezca a un mismo dolo, similar unidad de propósito y aprovechamiento de una situación circunstancial mantenida y común a todas las agresiones en cuestión o, como dice la STS. 10 de julio de 2002, «cuando los hechos se repitan aprovechando un estado o situación permanente de prevalimiento por cualquier causa o de falta de consentimiento», criterios todos ellos expresados también en las SSTS. 9 de junio de 2000 y 30 de mayo de 2001. Tales presupuestos se cumplen en el presente caso, lo decisivo en la configuración del delito continuado no es tanto la unidad de acción que se produce «cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha», supuesto que no sería equiparable con el relato fáctico, sino la vulneración, ciertamente repetida, pero también distinta, del bien jurídico protegido mediante la ejecución de acciones determinadas por un dolo similar pero reproducido en cada uno de los casos (S. 553/2000 de 4 de abril), esto es el aprovechamiento de idéntica ocasión con los requisitos que exige el art. 74.1 CP, que se dieron también, cumplidamente en este caso, pues los hechos se produjeron bajo una misma situación violentamente intimidatoria, entre los mismos sujetos activo y pasivo, en el marco de una misma ocasión y en circunstancias inmediatas de tiempo y lugar sin que se pueda considerar a estos efectos como excesivo el lapso tiempo transcurrido entre una y otra infracción, que, aunque no conste con certeza, se infiere del relato fáctico que no fue superior a una hora, en el cual el dolo del autor se manifestó en dos momentos próximos entre si e indudablemente de manera simultánea, tanto desde un punto de vista material como técnico jurídico (S. 1104/2000 de 19 de junio)'.

En el mismo sentido se expresa la STS 541/2021, de 21 de junio : ' El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes y que, desde la perspectiva de su antijuricidad material, se presentan como una infracción unitaria.

La jurisprudencia ha exigido para su aplicación un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión. Es precisamente esta pluralidad dentro de la unidad final, lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos.

También requiere una cierta conexión temporal, para cuya determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivo rompa la perspectiva unitaria.

Es necesario que el autor realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario, que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones. Se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios actos muy parecidos. Lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva.

De otro lado, se requiere una cierta homogeneidad en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido. Y también una homogeneidad normativa, de manera que los preceptos penales conculcados sean iguales o semejantes, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico.

La aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige, en todo caso, que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo; que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo y que obedezcan a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo (entre otras STS 675/2016 de 22 de julio y las que en ella se citan).'

II.- Tampoco puede ser admitido el pretendido reproche con fundamento en la vulneración de la presunción de inocencia por cuanto que no solo la menor a través de la exploración realizada en el centro de estudios, como en las tres entrevistas mantenidas con las peritos forenses, como en la prueba preconstituida ha mantenido siempre el mismo criterio, es decir ha señalado no un acto solo, sino varios con su expresión "pocas veces".

Ello da lugar a la desestimación del motivo en cada una de sus vertientes.

SEXTO.- Como siguiente motivo de recurso la parte recurrente denuncia que no cabe la figura del Prevalimiento prevista en el punto 4 letra d) del artículo 183 CP. Que para el supuesto de no aceptarse el primer motivo de apelación, esto es el reconocimiento del derecho de la menor, a través de su representante legal, de poder acogerse a la dispensa del artículo 416 de la LECr., no podría aplicársele al apelante el tipo cualificado previsto en la letra d) del punto 4 del artículo 183.1 CP., pues de lo contrario se daría la paradoja de que al acusado se le pueda imponer el mentado tipo agravado previsto en la letra d) del punto 4 del mentado artículo 183, por cometer el delito contra su hijastra, por existir, tal y como recoge la sentencia objeto de recurso, ese vínculo familiar, y sin embargo ésta no tendría el derecho a la dispensa del artículo 416LECr., por no existir ese vínculo familiar.

Con respecto al motivo expuesto, citar el ATS de 23 de septiembre de 2021 (ROJ:ATS 12535/2021): ' En relación con el prevalimiento, hemos declarado que 'prevalecerse es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal partiendo de su naturaleza subjetiva -sobresubjetiva la califica la STS de 2 de marzo de 1990- tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con la finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima.

En relación a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala ha descrito el prevalimiento como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos: a) situación manifiesta de superioridad del agente. b) que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima y c) que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima.

El actual Código Penal define el prevalimiento en el art. 181.3 con una nota positiva como aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, con lo que se está expresando la doble exigencia de que prácticamente exista una situación de superioridad y que esta sea evidente y por tanto eficaz porque debe coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa, que lo separa de la intimidación no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento (ni mucho menos violento). En tal sentido, SSTS 170/2000 de 14 de febrero o STS de 10 de octubre de 2003 . En definitiva, el prevalimiento en relación a este tipo de delitos existe siempre que exista ese abuso de superioridad del agente que de hecho limita la capacidad de decisión del sujeto pasivo que consiente viciadamente y acepta una relación sexual que no quiere' ( STS 188/2019, 9 de abril).'

Y, mas concretamente, reseñar la ya mencionada STS 541/2021, en la cual se señala que: ' ... Por ello, aunque, como resaltó la sentencia recurrida, el parentesco no alcanzaba la cercanía del que contempla en artículo 183 4 d), si se dio ese abuso o aprovechamiento de situación dominante en la actuación, que engarza con la expresión 'superioridad' que el mismo incluye en su redacción típica.

No se trata de extender por esta vía el parentesco que el legislador ha fijado como determinante de la modalidad agravada, pues prescindiendo del mismo, lo relevante, lo hemos dicho, es esa superioridad que coloca al acusado en el polo superior de una situación asimétrica con el niño. No es el concreto vínculo familiar, sino la realidad convivencial en la que el mayor proyectaba su ascendente sobre el pequeño, y que el relato de hechos probados sintetiza en "Don Blas para realizar esas acciones aprovechó siempre la ascendencia que tenía sobre el menor como consecuencia de la relación de confianza que le unía con el menor y su familia, fundada a su vez en el vínculo familiar existente entre don Blas y la madre del menor".

(...) En este caso la ascendencia se construye sobre la relación entablada entre ambos. El legislador al introducir el término superioridad no ha concretado las causas que pueden determinar la misma. Puede extraerse algún paralelismo con el grado de parentesco al que asimila 'ascendiente, o hermano...o afines', o con los presupuestos de agravación que el artículo 192.2 CP establece respecto de los 'ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor', que desde luego no integra un catálogo cerrado. Se trata de una superioridad asimilada al prevalimiento.

Del prevalimiento dijimos en la STS 187/2020, de 20 de mayo 'tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre; 935/2005 de 15 de julio; 785/2007 de 3 de octubre; 708/2012 de 25 de septiembre; 957/2013 de 17 de diciembre; 834/2014 de 10 de diciembre; o 675/2016 de 22 de julio) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento'.

Pues bien, en atención a la jurisprudencia expuesta, en este caso la tipicidad aplicada se desprende del relato de hechos probados que nos vincula. Lo relevante para conformar esa ascendencia moral de la que emana la superioridad fue la relación que llegó a establecerse sustentada en un contacto prolongado y fluido en el entorno familiar que, aunque más amplio que el de la unidad familiar, se regía igualmente por los lazos de afecto y confianza. En ese contexto, el rol de marido de la madre soporta la comparación con la de un padre no biológico al que la pequeña obedece y respeta.

La asimetría entre acusado y víctima es clara, no solamente por la diferencia de edad, como por una superioridad basada en una relación familiar consolidada en el tiempo que facilitó el acercamiento progresivo, y que permitió al acusado hacer valer frente a la menor las ventajas propias de su estatus, las inherentes a su autoridad moral. En este caso la situación de superioridad ha quedado clara y no ofrece duda de que Norberto era para la menor una persona que formaba parte de su familia con la que convivía y que, respecto de ella, ejercía la función de padre.

El motivo, en consecuencia, queda rechazado.

SÉPTIMO.- Expone a continuación el recurrente, sin fundamentación sustantiva alguna, alega la incongruencia omisiva que según su criterio ha cometido la sentencia de instancia puesto que dicha representación en el acto del Plenario modificó su escrito de conclusiones provisionales, en el cual en su conclusión cuarta solicitaba la aplicación al hoy apelante de dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el arrepentimiento espontáneo y la confesión tardía. No obstante lo anterior, la sentencia de instancia únicamente se pronuncia en su Fundamento de Derecho Sexto sobre la atenuante analógica de confesión, dejando sin respuesta la solicitud sobre la aplicación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo. Sostiene dicha parte que el arrepentimiento espontáneo realizado por mi representado al apartarse voluntariamente de la menor, debe calificarse como una atenuante cualificada.

Al efecto del presente motivo de recurso señalar que el arrepentimiento espontáneo como atenuante de la responsabilidad criminal, ha dejado de constituir Derecho Positivo en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal.

Citar al respecto la STS 1424/2004, de 1º de diciembre que expone: 'DUODÉCIMO: En relación a la atenuante de arrepentimiento espontaneo, el nuevo Código desdobló en la 4ª y 5ª la antigua atenuante suprimiendo el elemento psicológico de que el triple comportamiento (reparar, dar satisfacción o confesar) se debiera a supuestos de arrepentimiento espontaneo, del que prácticamente había prescindido la jurisprudencia ( SSTS. 1450/94 de 5 de julio, 508/95 de 27 de junio) y ha ampliado el elemento cronológico. El arrepentimiento como atenuante, ha seguido pues, en la jurisprudencia una tendencia en que ha ido perdiendo importancia el factor subjetivo de pesar y contricción para irse valorando más el aspecto objetivista de realizar actos de colaboración a los fines de la norma jurídica, facilitando el descubrimiento de los hechos y de sus circunstancias y autores o realizando actos de disminución o reparación del daño causado ( STS.6 de octubre de 1998), y en todo caso habría de recogerse en el relato de hechos en que hayan podido consistir las actuaciones colaboradores o reparadoras llevadas a cabo por el condenado (sTS. 28 e mayo de 1999). Igualmente sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el «factum», introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido. Se desautoriza la confesión falsa o tendenciosa, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 22 de enero de 1997, 31 de enero de 2001). En resumen «quedan excluidos aquellos supuestos con confesión falaz ( STS. 734/96 de 16 de octubre), sesgada o parcial, ocultando datos relevantes ( SS. 965/96 de 30 de noviembre, 864/97 de 13 de junio y 296/2002 de 20 de febrero)». Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales «a no declarar contra sí mismo» y «a no confesarse culpable» puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25 de mayo). 14/10/2021 13 / 17 En el supuesto enjuiciado, el recurrente sólo admitió parcialmente los hechos, cuando ya había sido detenido y en su declaración inicial ante la Guardia Civil, declaración que fue cambiada en el acto del juicio oral al reconocer que sólo «mantuvieron una relación sexual aunque ella no tenía muchas ganas pero no ofreció resistencia», no se dan, por tanto, los requisitos de la atenuante del art. 21.4 que, como ya hemos señalado, consiste en la conducta post-delictiva del sujeto que tiende a reparar el orden jurídico quebrantado, haciendo a las autoridades un relato veraz de los hechos que facilitan la investigación? conducta ésta que integra el reproche penal. Por eso, no cabe su apreciación cuando la confesión resulta tendenciosa, equívoca, falsa, ocultando o tergiversando aspectos relevantes o esenciales de la realidad con el propósito espurio y falaz de eludir o reducir la responsabilidad derivada de la acción.

Y en cuanto a la atenuante 5ª art. 21, la nueva expresión de que se encuentra arrepentido y que confía en que la víctima algún día le perdone, con independencia de que la declaración del acusado no ostenta naturaleza documental a efectos de la casación, ya que no garantiza ni la certeza ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente prueba personal documentada en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometida como el resto de probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia ( SSTS. 26 de marzo de 2001 y 3 de noviembre de 2001), no es suficiente para dar cobertura a aquella atenuación al no conllevar ningún acto concreto de reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos.'

A los efectos interesados por la parte, hemos de entender que dicha atenuante se encuentra integrada dentro de la confesión tardía a que la sentencia de instancia hace referencia. Y, en la mentada resolución se señala respecto de este particular que: ' Y en nuestro caso esta 'confesión' que además es muy parcial, sólo se produce una vez sorprendido por su mujer y madre de la niña'.

No aparece en nuestra Ley sustantiva penal que el arrepentimiento espontáneo pueda dar lugar al aminoramiento de la pena si ésta no va de la mano de la confesión, lo cual como hemos visto, ha sido rechazado por la Sala sentenciadora y respecto del cual la parte apelante se ha aquietado.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Finalmente y con carácter subsidiario a los anteriores motivos, la Defensa del encausado entiende que para el caso de no estimarse ninguno de los anteriores motivos de apelación, solicita subsidiariamente la imposición a mi representado de la pena de 5 años de prisión, en tanto en cuanto la misma ha sido impuesta atendiendo según se dice a la gravedad del hecho, pero sin hacer alusión alguna a las circunstancias personales del acusado.

El ultimo motivo ha de ser rechazado igualmente por dos causas: Primero debido a que la sentencia de la Sala enjuiciadora ha motivado en su Fundamento Séptimo la pena impuesta, y segundo por cuanto que el recurrente en su escrito de recurso no menciona ni siquiera una circunstancia personal a las que hace referencia el art. 66 del CP que le pueda afectar o que se encuentre en sus circunstancias personales, y menos aún, las acredita.

Por ello procede la desestimación del motivo.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de don Norberto, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento sumario ordinario 95/2019, la cual confirmamos en todos sus extremos sin efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.