Sentencia Penal Nº 115/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 49/2021 de 27 de Abril de 2021

Encabezamiento

NIG Nº 03065-43-2-2018-0010790

Rollo de Apelación nº 49/2021

Procedimiento Tribunal del Jurado nº 181/2019.

Audiencia Provincial de Alicante. Oficina del Jurado de DIRECCION000.

Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000. Diligencias del Jurado nº 1608/2018.

SENTENCIA Nº 115/2021

Excma. Sra. Presidenta

Dña. Pilar de la Oliva Marrades

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Francisco Ceres Montés.

Dña. María Pía Calderón Cuadrado.

En la Ciudad de Valencia, a veintisiete de abril de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 526/2020, de fecha 28 de septiembre pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante ( DIRECCION000), en la causa nº 181/2019, seguida por los trámites del Procedimiento especial del Tribunal del Jurado, dimanante del Procedimiento de la Ley del Jurado nº 1608/2018, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (Alicante).

Han sido partes en el recurso:

1) Como recurrentes, y, por tanto, como apelantes:

1.1 Por las personas condenadas en la instancia:

-El Procurador de los Tribunales D. Fernando Moreno Garzón en representación de Dña. Marí Jose, actualmente en situación de prisión preventiva y defendida por la letrada Dña. Laura Fernández Caballero Utrero.

-Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Eva López Lozano en representación de D. Ezequias, actualmente en situación de prisión preventiva y defendido por el letrado D. Miguel Ángel Cánovas Ruiz.

2) Como recurridas, y, por tanto, como apeladas, en relación con ambos recursos:

-El Ministerio Fiscal respecto de los dos citados recursos de apelación.

-La acusación particular de Dña. Agustina, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Concepción Sevilla Segarra y defendido por la letrada Dña. Raquel Sánchez Navarro.

-La acusación particular de D. Héctor, representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José García Albert y defendido por el letrado D. Marcos García Montés.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Francisco Ceres Montes.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Presidente de la Iltma. Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION000 Dña. María de las Mercedes Matarredona Rico, designada Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado en la causa del Tribunal del Jurado nº 181/2019, dimanante de las Diligencias del Jurado nº 181/2019, instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, se dictó la sentencia nº 526/2020, de fecha 28 de septiembre, en la que declaró probados según el veredicto del Jurado los siguientes hechos:

'De conformidad con el veredicto emitido por el Jurado, que queda unido a esta sentencia, se declaran probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- La acusada por esta causa, Marí Jose, mayor de edad y sin antecedentes penales, y el acusado, Ezequias, mayor de edad y sin antecedentes penales, comenzaron a vivir juntos aproximadamente a principios de abril de 2018, siendo su última residencia en la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION000.

Junto a ellos vivía el menor de edad, Matías (nacido el día NUM001-16), que en esa fecha contaba con 2 años de edad, hijo de Marí Jose y de Héctor, siendo su abuela paterna, doña Agustina.

SEGUNDO.- En distintos días, Ezequias, guiado por un ánimo de menoscabar la integridad física del menor, ejerció fuerza física sobre Matías, quien dada su corta edad no tenía capacidad para defenderse, propinándole todo tipo de palizas y golpes (bofetadas, puñetazos, etc) en distintas partes del cuerpo, causándole distintas lesiones (hematomas, eritemas, fracturas, etc) de las que nunca recibió atención médica pero que fueron constadas posteriormente cuando fue ingresado de urgencia en el HOSPITAL000 de DIRECCION000, así como cuando se le efectuó la autopsia tras su fallecimiento, emitiéndose el correspondiente informe forense en fecha 18 de septiembre de 2018.

La acusada, Marí Jose, conocía que su pareja, Ezequias, en distintos días ejerció esa fuerza física sobre el menor, Matías lo consentía, no haciendo nada para evitarlo, a pesar de que el menor, dada su corta edad, no tenía capacidad para defenderse.

TERCERO.- En la mañana del día 13 de septiembre de 2018, Ezequias, conociéndola alta probabilidad de que se pudiera producir la muerte del menor y aceptándolo, ejerció fuerza física sobre el menor, Matías, propinándole una paliza, con golpes por todas partes (bofetadas, puñetazos, incluso estampándolo contra alguna superficie etc.), que impactaron en distintas partes de su cuerpo, llegando a oprimirle el cuello con tanta intensidad que impedía que el niño respirara hasta que el menor se desvaneció, perdiendo la consciencia.

Marí Jose, que se encontraba en la vivienda mientras el acusado ejercía esa fuerza física sobre el menor y siendo consciente de lo que su pareja estaba haciendo, incluso que le estaba oprimiendo el cuello con tanta intensidad que impedía que el niño respirar hasta que el menor se desvaneció, lo consintió, no haciendo nada para proteger al menor e impedirlo.

CUARTO.- Cuando los acusados, Ezequias y Marí Jose, se dieron cuenta de la gravedad de los hechos cometidos se apresuraron trasladar al menor al HOSPITAL000, donde recibió atención sanitaria, si bien el día 17 de septiembre de 2018, Matías, falleció a consecuencia de las graves lesiones que le había causado el acusado, Ezequias, y que se recogen el informe de autopsia, siendo la causa principal del fallecimiento por DIRECCION001 por compresión mecánica extrínseca en cuello (estrangulamiento).

QUINTO.- Según el informe forense de fecha 18 de septiembre de 2018, Matías presentaba las siguientes lesiones externas:

-. Extenso hematoma de coloración oscura, abarcando la hemicara izquierda desde la región frontal, temporal, malar y mandibular.

-. Pequeños hematomas en región frontal derecha (3 entre 0,5 cm y 1 cm).

-. Erosiones en forma de semilunar de entre 0Ž5 y 1 cm en borde del pabellón auricular izquierdo región retroauricular (1), inferior al pabellón (dos paralelas entre sí) y región latero cervical izquierda

-. Erosión de 0.5 cm en región infraauricular derecha y en región mandibular derecha.

-. Hematomas de coloración oscura en el hemitórax izquierdo a nivel supramamario de unos 3 cm y en región lateral (4 redondeados deentre 0.5 y 1 cm de diámetro).

-. Pequeños hematomas en región lateral del hemitórax derecho (2 de 1cm).

-. Erosión lineal de 1 cm de longitud en región suprapúbica izquierda interrumpida en dos trayectos y dos pequeñas erosiones de unos 0.3 cm en misma región más próximo a la linea media.

-. Hematoma de coloración oscura con cierto tinte verdoso-violáceo en región suprapúbica derecha de unos 3 cm.

-. Hematoma de coloración oscura verdosa a nivel de la región dorsal(4) a nivel vertebral y en escápula izquierda (1) redondeados de 1-1.5cm.

-. Hematoma en región lumbosacra izquierda redondeado de unos 1,5 cm de coloración oscura cerdosa en región lumbosacra izquierda y dos hematomas de color verdoso y límites más difusos en la región lumbosacra derecha.

-. Dos pequeños hematomas redondeados de unos 0Ž5 cm en cara interna del brazo izquierdo.

-. Extenso hematoma de coloración oscura en región superior y externa del brazo izquierdo, de unos 4 cms y 2 m en el codo izquierdo.

-. Hematoma de coloración oscura, en región lateral posterior externa del muslo izquierdo de unos 3 cm.

-. 4 hematomas longitudinales paralelos entre sí con dirección transversal a la pierna derecha y unos 3 cm de longitud.

-. Pequeño hematoma en codo derecho (1 cm).

SEXTO.- Efectuada la autopsia al menor, presentaba las siguientes lesiones internas: - 5 infiltrados hemorrágicos en la cara interna del cuero cabelludo en la región fronto temporo parietal izquierda: el encéfalo se encontraba edematoso con hematoma subdural en el hemisferio izquierdo y en concreto en la región parietal izquierda, infiltrados hemorrágicos en la cara interna del primer arco costal posterior derecho; infiltrados hemorrágicos en ambas regiones dorsales próximas a la columna; infiltrado hemorrágico en región sacra: hidrotórax en ambas cavidades;piqueteado hemorrágico en ambos pulmones correspondiente a unas equimosis de aspecto asfíctico; y en la cavidad cervical se encontraron equimosis subcutánea tanto a nivel de la región cervical derecha como de la izquierda que se corresponden con las erosiones descritas en el examen externo; presencia de infiltración hemorrágica de la musculatura cervical de forma bilateral y de la adventicia de la carótida interna derecha.

Finalmente, en la serie osea por lesiones traumáticas se evindenció que Matías presentaba en el tercio distal de la diáfisis del cúbito izquierdo un trazo de fractura en tallo verde, en fase de consolidación con callo perióstico y fractura tipo 'córner' en la metáfisis distal del fémur izquierdo'.

SEGUNDO.-Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a la acusada Marí Jose, como penalmente responsable en concepto de autor (comisión

por omisión) de un delito de malos tratos habituales, sobre menor de edad y en domicilio común, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de alevosía, a la pena de prisión de 3 años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 5 años, que según el artículo 47 último inciso supone la pérdida de la vigencia del permiso o licencia y costas, incluidas las de las acusaciones particulares.

Que debo CONDENAR y CONDENO al acusado, Ezequias, como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de malos tratos habituales, sobre menor de edad y en domicilio común, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de alevosía, a la pena de prisión de 3 años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 5 años, que según el artículo 47 último inciso supone la pérdida de la vigencia del permiso o licencia y costas, incluidas las de las acusaciones particulares.

Que debo CONDENAR y CONDENO a la acusada Marí Jose, como penalmente responsable en concepto de autor (comisión por omisión) de un delito de asesinato, ya definido, con la concurrencia de la agravante mixta de parentesco, a la pena de prisión permanente revisable, con la accesoria de inhabilitación absoluta y costas, incluidas las de las acusaciones particulares.

Que debo CONDENAR y CONDENO al acusado, Ezequias, como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de asesinato, ya definido, con la concurrencia de la agravante mixta de parentesco,

a la pena de prisión permanente revisable con la accesoria de inhabilitación absoluta y costas, incluidas las de las acusaciones particulares.

De conformidad con el artículo 57 del CP, procede imponer a los acusados, la prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de Héctor y de doña Agustina, así como comunicarse con ellos por cualquier medio directo o indirecto por tiempo de 30 años.

En aplicación del artículo 140 bis del Código Penal, atendiendo las especiales circunstancias que concurren el presente caso (Asesinato de un menor de 2 años, tras haber sufrido constantes palizas), procede imponer a ambos acusados la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años, lo que supondrá el sometimiento de los mismos a control judicial a través del cumplimento de alguna o algunas de las medidas enumeradas en el artículo 106 del Código Penal, cuya concreción se establecerá en ejecución de sentencia, medidas, estas, que deberán cumplirse con posterioridad a las penas privativas de libertad impuestas.

En vía de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a don Héctor en la cantidad de 150.000 euros por daños morales; a doña Agustina en la cantidad de

70.1 euros por daños morales; y a la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana en la cantidad de 6.931Ž51 euros por la atención médica prestada a Matías.

Dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero conforme al artículo 576 de la Lec.

Abónese a los condenados, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por esta causa'.

TERCERO. -Contra la referida sentencia, se interpusieron, por los condenados en la instancia, sendos recursos de apelación, invocando al respecto como motivos, con cita del art. 846 bis c) de la LECrim, los siguientes:

1) La representación procesal de la condenada Dña. Marí Jose:

-La vulneración de su derecho a la presunción de inocencia formulando al respecto dos motivos.

-Por infracción de ley: diversos motivos tendentes relativos a la indebida aplicación de la alevosía, por haber calificado indebidamente los hechos como asesinato consumado, por aplicación indebida de la pena de prisión permanente revisable del art. 140.1.1 CP, por no haber apreciado la atenuante de reparación del daño, por aplicación indebida de la agravante de parentesco, por infracción de precepto relativo a la responsabilidad civil.

2) La representación procesal del condenado en la instancia D. Ezequias por infracción legal viniendo a invocar esencialmente las mismas infracciones de dicho tipo que la coapelante adicionando la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en alguno de los motivos (atenuante de colaboración/confesión y reparación del daño).

CUARTO.-Tras ello, por la pertinente Diligencia se tuvieron por interpuestos en tiempo y forma los citados recursos de apelación, y se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas para que, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 bis b) y d), impugnaran o interpusieran recurso supeditado al de apelación en el término de cinco días, recursos, todos ellos, que

fueron impugnados por el Ministerio Fiscal, y las acusaciones particulares personadas.

Por posterior resolución, se acordó emplazar a las partes para que dentro del término improrrogable de diez días se personaran ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Remitidos los autos a Sala y recibidos en la misma, por Diligencia de 17 de febrero de 2021 se turnó de ponencia y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto correspondientes; por Diligencia de 11 de marzo 2021 se señaló la celebración de la vista de apelación con citación de las partes, para el día 20 de abril de 2021, a las 10.30 horas, habiendo comparecido ante esta Sala las partes apelantes y apeladas (a excepción de la acusación particular de Dña. Agustina que presentó escrito excusando su presencia), así como el Ministerio Fiscal en su condición de apelado y representado por el Ilmto. Sr. D. Francisco Granell Pons haciéndolo por videoconferencia desde el centro penitenciario los condenados en la instancia.

En dicho acto, las partes apelantes ratificaron sus respectivos escritos de interposición de recursos, solicitando la estimación respectiva de los mismos; el Ministerio Fiscal, y la parte impugnante compareciente como partes apelada solicito la la desestimación de los referidos recursos de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se desprende de los antecedentes de hecho de la presente, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado, que condenó a los dos acusados Dña. Marí Jose y D. Ezequias como autores de un delito de malos tratos habituales concurriendo la circunstancia agravante de alevosía sobre

menor de edad (2 años y 4 meses) y de asesinato (concurriendo alevosía por desvalimiento; en comisión por omisión la primera y como autor material el segundo), y además, en la primera y para el segundo delito la agravante de parentesco, ascendiendo las condenas, a cada uno de ellos, a las penas de 3 años de prisión por el primer delito, y la de prisión permanente revisable respecto del segundo, con las accesorias y pérdida del derecho a la tenencia y porte de armas, prohibición de aproximación y de comunicación por 30 años y la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años en los términos indicados en el fallo de dicha resolución, así como al abono de la responsabilidad civil indicada en la misma (de 150.000 euros en favor de D. Héctor por daños morales; de 70.000 euros a Dña. Agustina por igual concepto; y a la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana de 6.931,51 euros por la atención médica prestada al menor), las referidas partes recurrentes interponen los respectivos recursos de apelación, solicitando la revocación de la sentencia así como:

1) La condenada apelante, primeramente, su absolución o las distintas pretensiones subsidiarias contenidas en su escrito y expuestas en los antecedentes de hecho de la presente.

2) El condenado, con similares pretensiones que las subsidiarias de la coapelante mencionada, la no concurrencia de alevosía del art. 22.1 CP y, por tanto, la existencia de un delito de homicidio agravado del art. 138.2 del CP y no de un asesinato con alevosía, y, subsidiariamente, el resto de pretensiones contenidas en dicho escrito y los antecedentes de hecho de la presente.

Los hechos probados, traen causa, esencialmente, de que los acusados comenzaron a vivir juntos en abril de 2018 en DIRECCION000 junto al menor de 2 años de edad Matías, hijo de la acusada y de Héctor, ejerciendo en distintos días el acusado, con ánimo de menoscabar la integridad física sobre dicho menor, la fuerza física propinándole todo tipo de palizas y golpes en distintas partes del cuerpo causándole lesiones diversas (entre ellas fracturas) de las que nunca recibió atención médica, conociendo la acusada, pareja del acusado, dichos hechos, consintiéndolo no haciendo nada para evitarlo.

Y, así, el 13-9-18, dicho acusado, aun conociendo la alta probabilidad de que se pudiera producir la muerte del menor y aceptándolo, ejerció fuerza física sobre el mismo (bofetadas, puñetazos e incluso estampándolo contra alguna superficie) llegando a oprimirle el cuello con tanta intensidad que le impedía al menor respirar perdiendo la consciencia, lo que ocurrió estando presente la acusada que lo conoció aceptándolo no haciendo nada para evitarlo.

Los acusados al darse cuenta de la gravedad de esta última agresión llevaron al menor al Hospital si bien el siguiente día 17 de septiembre falleció a causa de las graves lesiones originadas por el acusado (causa principal: DIRECCION001 por compresión mecánica extrínseca en cuello, estrangulamiento).

La condena de la recurrente lo fue por comisión por omisión y la del coapelante como autor directo. No es objeto de los recursos la condena por el delito de malos tratos habituales, que deviene firme, sino la condena por delito de asesinato y penalidad impuesta (singularmente la prisión permanente revisable).

Dada la existencia de varios recursos y motivos comenzaremos con el análisis del interpuesto por la Sra. Marí Jose al invocarse como primeros dos motivos la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sin perjuicio, de las ineludibles remisiones y referencias en el segundo recurso al de la primera dada la esencial coincidencia de los motivos siendo todos los del coapelante de índole jurídica.

RECURSO DE APELACIÓN DE DÑA. Marí Jose.

SEGUNDO.- Exposición conjunta de los motivos primero y segundo al incidir ambos en la invocación de vulneración del principio de presunción de inocencia.

Los dos primeros motivos, formulados al amparo del apartado e) del art. 846 bis c) de la LECrim, lo son por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, y relacionados con el delito de asesinato. No obstante, la diferencia entre ambos motivos es la siguiente:

i) En el primero, lo es al entender que, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena a la recurrente por un delito de asesinato (comisión por omisión), al no haber quedado probado que la misma 'se encontrara en la vivienda' el día 13 de septiembre de 2018, solicitando su absolución por dicho delito.

Estima, que la sentencia se fundamenta en una prueba que estima insuficiente, no desembocando su práctica en un estado de certeza moral absoluta sobre la realidad del hecho imputado y de plena convicción sobre los hechos y autoría de la recurrente.

ii) Y, en cambio en el segundo, estima que lo no probado y vulnerador de dicha presunción, sería que 'aun encontrándose en la vivienda' dicho día, la recurrente fuera consciente de lo que su pareja estaba haciendo (incluso de que le estaba oprimiendo el cuello) y de que la vida del menor corriera peligro y consintiera, con lo que, la consecuencia que solicita es la de calificar los hechos como un concurso ideal entre un delito de malos tratos habituales (que no cuestiona) con un delito de homicidio imprudente, ambos en comisión por omisión.

Visto que se trata de la alegación de la misma vulneración de dicho derecho fundamental a la presunción de inocencia relacionadas con aspectos fácticos secuenciales de lo ocurrido el mismo día y lugar (vivienda familiar), y que el motivo segundo contiene remisiones y referencias a lo invocado en el primero respecto de la prueba practicada, procederemos al análisis de ambos motivos en el mismo fundamento jurídico, si bien con los necesarios acotamientos fácticos que resulten procedentes.

1. Motivo primero: cuestionamiento de existencia de prueba bastante para estimar probado que la recurrente 'se encontrara en la vivienda el día 13 de septiembre de 2018'.

En dicho motivo, se viene a realizar una descripción de los distintos elementos probatorios que han llevado a los Jurados (menciona especialmente la pregunta 6ª declarada como no probada y la 7ª declarada como probada) y a la sentencia sobre el fundamento de dicha conclusión (sólo atiende a la declaración de los agentes policiales y que el resto no pueden a su criterio calificarse como verdaderas pruebas), de la que discrepa la recurrente, que realiza una valoración de las pruebas mencionadas, en particular de las testificales de los agentes policiales que declararon en el plenario en comparación con lo anteriormente declarado o lo que consta en el atestado así como de las declaraciones de los propios acusados y otros elementos probatorios.

1.1 Prueba testifical de los agentes policiales: estima no puede considerarse suficiente para enervar la presunción de inocencia al haber sido valorada irracionalmente por el tribunal sentenciador, en concreto, al haber otorgado credibilidad al testimonio de la agente policial nº NUM002.

-Sobre lo declarado por dicha agente nº NUM002.

Expresa, que se le ha otorgado credibilidad por el mero hecho de haber declarado bajo juramento o promesa de decir verdad, existiendo, a criterio de la recurrente, contradicciones entre lo declarado en el juicio, lo que se hizo constar en el atestado y lo declarado en fase de instrucción, presentando reiteradas ambigüedades y contradicciones (alude a que la declaración instructora se incorporó a los testimonios para su valoración por los miembros del Jurado). Detalla al respecto:

i) Lo que la agente introdujo en el juicio:

Introduce en el juicio datos tan reveladores, que, a estima la recurrente, que, de ser ciertos, resultaría imposible que no los hubiera manifestado con anterioridad (coautoría y forma de ejecución), especificando, que, como novedad, indica que Marí Jose estaba en la casa cuando Ezequias agredió al bebé y que Marí Jose le reconoce que su pareja habitualmente agarraba por el cuello al bebé para que dejara de llorar. A su vez, detalla que Ezequias le dijo que otras veces le agarraba del cuello y cuando el niño dejaba de llorar lo soltaba pero que ese día se le había ido de las manos, e incluso, que la doctora que les atendió en el Hospital le dijo que el niño tenía los dedos marcados en el cuello siendo este una de las marcas por las que ella decidió llamar a la policía, además de los hematomas y demás.

ii) Que no consta ninguna referencia a dichas novedades en el atestado policial, y respecto de la realizada en sede instructora, estima una clara contradicción al haber manifestado ' Ezequias no les dice que lo cogiese del cuello'.

iii) Estima contradictorio el testimonio de la agente con lo declarado por otro agente (nº NUM003), y también se contradice con datos objetivos (la lesión que presentaba el menor en el cuello no fue detectada en urgencias del HOSPITAL001 sino en el de Alicante al día siguiente de su ingreso, 14-9-18, y lo manifestó la doctora Dña. Palmira que recibió al menor en urgencias en el HOSPITAL001 y a quien se refería la citada agente, precisando la doctora que la lesión era en la cabeza, luego si no se detectó en el HOSPITAL001 ninguna marca sospechosa en el cuello resulta imposible que así se lo hubieran indicado a la agente). Entiende sorprendente que en su declaración instructora la agente no recordara estos datos.

1.2 Sobre lo valorado por los Jurados y la sentencia.

El Jurado no hace ninguna valoración en relación con estas contradicciones acogiendo sin reservas tal declaración en la sentencia razonando sobre su credibilidad la sentencia que no existe tal contradicción (explica la

sentencia que no se hizo constar en la declaración instructora que el acusado cogía del cuello al menor porque no estaba segura de si ese día en concreto, 13- 9-18, lo hizo, y reconoce no constar tal dato en el atestado; y también explica que salvo en tal dato el testimonio es prácticamente coincidente con el de su compañero agente NUM003 y con el atestado policial, ni procede dudar de su testimonio la declarar bajo juramente y no constar relación previa con los acusados que haga pensar en móvil espurio).

-Disconformidad de la recurrente con tales razonamientos.

Estima existe una falta de racionalidad en el proceso valorativo porque la decisión sobre la credibilidad otorgada a esta testigo no se mantiene en parámetros aceptables (no resultan lógicas tales omisiones y contradicciones y no pueden ser tratadas como nimiedades; la agente tuvo una actitud en la vista visiblemente afectada por la naturaleza de los hechos denotando su incomprensión y repulsa por tales hechos principalmente hacia la recurrente por lo que no se comparte que su declaración no la pudiera presidir un móvil espurio; ella declaró dejar reflejado en el atestado todos los hechos y particularidades del caso reiterándolo en instrucción y luego, cuando conoce la causa de la muerte -estrangulamiento manual- cuando con un ánimo justiciero, estima la recurrente, decide mentir de forma ostensible para incriminar más a los acusados asegurando su condena).

-Discrepa de la sentencia que aluda a la práctica coincidencia de los testimonios de los dos agentes policiales (el de la agente ya mencionada y el del nº NUM003; el referido 'este puntual aspecto' ha sido lo considerado por los Jurados).

A tal efecto, relata lo declarado por dicho agente estimando que este sí resulta coincidente con el atestado policial y que no hay motivo para dudar de su credibilidad aludiendo a lo que les manifiesta la referida doctora de urgencias (presenta el menor politraumatismos por el cuerpo más recientes y más antiguos y que pueden haber sido producidos por maltrato físico pero no hace referencia a

las supuestas marcas de dedos en el cuello del menor) a lo que les manifestó la recurrente (que su pareja era la que se encargaba de corregir al niño porque ella no sabía como educarlo y lo hacía a golpes y que ese día le dio un mal golpe y por eso lo llevaron al Hospital, no especificando qué tipo de golpes) y el coacusado (expresó ser él el que se encargaba de corregir al niño cuando se portaba muy mal porque la madre no sabía como educarlo y que a él le habían educado a golpes y esa era la única manera que conocía de educar y ese día el niño se estaba portando mal y lo castigo: primero le dio en el culo, luego una bofetada y por último un golpe en la cabeza), estimando que este relato es coherente.

También añade el recurso, que el agente, relató que las entrevistas con los acusados se hicieron de forma reservada y conjunta (ambos compañeros con ambos sujetos, primero con ella y luego con él), por lo que, estima que resulta que la agente dispusiera de una información privilegiada, y siendo la del agente la que se mantiene desde el atestado estima que 'es a la única que debe darse valor', denotando, por ello, que a su criterio, la agente mienta con un descaro intolerable (no obstante, aunque reconoce, que el agente expresó, y preguntas del Jurado, que es posible que en algún momento su compañera estuviera a solas con Marí Jose -por acompañarla al baño-, indica la recurrente, que nada dijo la agente de que estas revelaciones se las hiciera la recurrente en el baño sino que se las manifestó durante la entrevista -y dijo que también se las realizó el coacusado, y ni con él ni con la doctora de urgencias estuvo a solas), y el agente NUM003, a preguntas de la defensa, declaró que en ningún momento nadie dijo que cogiera del cuello a nadie.

A su vez, indica, que aunque reconoce ser cierto, que dicho agente NUM003, sitúa a la recurrente en la vivienda la mañana de la fatídica agresión, reconoce que ella no se lo dijo sino que es su impresión dándolo por hecho al relatarles ella su versión de lo sucedido respondiendo no estar seguro de si en el momento exacto de la agresión estaba presente o no en la habitación no pudiéndolo determinar al no concretarse (estima que lo relatado por la sentencia en relación con esta declaración, de que estuviera o no delante en el momento de la agresión, lo conocía y consentía, no se corresponde con lo declarado por el agente ni tampoco cuando la sentencia indica que el agente refiriera ser posible que en algún momento en el que no estuviera presente pudieran haberle hecho los acusados tales revelaciones, ya que, lo único que dejó abierta fue la posibilidad de que la agente hubiera estado a solas con la recurrente no con el coacusado)

-Sobre la versión de los acusados, que estima más lógica.

Aunque no les resultara creíbles para los miembros del Jurado atendiendo a lo declarado por los agentes, insiste, que la de la agente no puede ser valorada como prueba verdadera y la del agente, aunque sitúa a la recurrente en la vivienda la mañana de los hechos, reconoce que fue su impresión personal al haber sido ella quien reveló lo ocurrido.

No obstante, estima preciso destacar ciertas manifestaciones de los acusados que estima coherentes y coincidentes entre sí y mantenidas en el procedimiento judicial exponiendo al respecto lo que estima oportuno y relacionado con que ambos se encontraron, previamente al hecho, en una farmacia discutiendo por haber dejado sólo al menor, y volviendo a casa primero el acusado y luego la recurrente explicándole el primero no saber lo que le había pasado al menor al pegarse un golpe y luego acudir al hospital siendo allí cuando le reconoció a Marí Jose que le había dado un mal golpe en la cabeza y que si venía la policía seguramente les llevaría a los dos a la cárcel la policía.

Igualmente, añade, que el resumen que hace la sentencia de lo declarado por la recurrente no casa con lo realmente declarado por esta (sobre todo que ella tardó un rato en llegar a casa desde que el acusado salió de la farmacia, como unos 15 minutos o así, y que al llegar encontró al acusado con el hijo en brazos y la mirada ida intentándolo reanimar y que en ese momento no pensó que el golpe se lo hubiera dado el acusado, reconociendo haber dado versiones disparatadas por haber estado en shock, por lo que la recurrente no estaba en la vivienda al tener lugar la brutal agresión, haciendo referencia al visionado de las imágenes de grabación de una farmacia, no existiendo una certeza moral absoluta de la ocurrencia de los hechos).

-Mención en la sentencia al testimonio de otras personas (la vecina Dña. Eloisa y Dña. Esmeralda).

La primera, relativa a que los acusados la requirieron, para llevarlos con urgencia al hospital, y la segunda, porque en el trayecto tuvieron un leve golpe con dicha persona a la que también les requirieron que le acercara al hospital.

2. Segundo motivo: referido a la misma vulneración del principio de presunción de inocencia.

Se indica que aun encontrándose en la vivienda el día 13-9-18, no queda probado que fuera consciente de lo que su pareja estaba haciendo (incluso la opresión del cuello) y que la vida del menor corriera peligro y consintiera no haciendo nada para evitarlo y proteger al menor.

Reconoce que en el juicio quedó acreditado que la recurrente conocía y consentía que su pareja, el acusado, en distintos días ejerció fuerza física sobre el menor y sobre esa base ha sido condenada por un delito de malos tratos habituales en comisión por omisión sin que ello lo haya recurrido, y de hecho, añade, que ella entendía que la violencia formaba parte de la educación y conocía y consentía que su pareja menoscabara la integridad física del menor pero no era consciente de la peligrosidad (imprudencia inconsciente; menciona que las psicólogas forenses aludieron a los episodios de violencia sufridos por la recurrente en la infancia le llevaron a normalizar las situaciones de violencia y minimizar sus consecuencias)

Estima no haber quedado acreditado que la recurrente conociendo el riesgo de poderse producir la muerte lo aceptara y no hiciera nada por protegerle.

En este sentido, viene a reiterar lo expresado en el anterior motivo en relación a lo manifestado por el agente de Policía NUM003 (le dio la impresión que Marí Jose estaba en casa, pero no estaba seguro di si estaba presente en la concreta habitación donde ocurrió el hecho), habiendo los Jurados justificado tal circunstancia porque tenía que oír los llantos de su hijo.

Sin embargo, sí admite la recurrente la condena por los malos tratos habituales, pero no estima aceptable la fundamentación del Jurado anteriormente citada, pues la brutalidad de la agresión de dicho concreto día (13-9-18) no tenía precedentes y las lesiones causadas hasta esa fecha por el acusado carecían de gravedad para comprometer su vida (informes médico forenses) y tampoco la recurrente pudo prever que el acusado estuviera oprimiendo el cuello del menor impidiéndole la respiración siendo tal sólo la agente plantea el hecho de estrangular al menor fuera algo habitual conocido y consentido remitiéndose a lo expuesto en el anterior motivo.

Por ello, sostiene, que, atendiendo a las versiones de los acusados, al agente de policía y los peritos forenses y la conducta posterior de la recurrente (dispuso atención sanitaria urgente al menor para intentar salvar su vida), la recurrente no actuó dolosa sino imprudentemente, al permitir los malos tratos al menor infringiendo su deber de cuidado como madre siguiendo un resultado no deseado.

Por tanto, este hecho, a su criterio, se calificaría como un concurso ideal entre el delito de malos tratos habituales y el delito de homicidio imprudente.

TERCERO.- Desestimación de ambos motivos relativos a la vulneración de la presunción de inocencia.

1. Consideraciones previas.

Atendido el contenido de dichos ambos motivos, se hace necesario realizar las siguientes consideraciones previas:

1.1 Sobre el recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Dicho recurso tiene la conceptuación de un recurso de apelación especial, extraordinario, por opuesto a ordinario, que requiere de motivos tasados, los cuáles debe elegir y razonar el recurrente que se ha decidido a impugnar la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado.

Dentro del ámbito del mismo, y en el ámbito valorativo de la prueba no corresponde a esta Sala sustituir la valoración probatoria de los Jurados salvo, que a través del apartado e) de dicho precepto, art. 846 bis c), de la citada norma procesal penal, y respecto a la invocación de vulneración de la presunción de inocencia, quepa examinar si atendida la prueba practicada carece de toda base razonable la condena impuesta.

En este sentido, recordemos que esta Sala (STSJCV de 6-5-15 Rollo 9/2015) y el Tribunal Supremo, reiteradamente, vienen indicando, que el denominado recurso de apelación contra las sentencias dictadas por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado se configura no como un recurso ordinario sino como un recurso devolutivo de índole extraordinaria que, por propia esencia, implica tanto un conocimiento por órgano distinto y, en principio, superior, como una limitación legal de las facultades de impugnación de los recurrentes con motivos tasados y, en consecuencia, de los poderes del juzgadorad quem.

Y, en relación con la competencia revisora de esta Sala, por el motivo de la vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 846 bis c) apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tan sólo se alcanza a analizar si se ha roto absolutamente el hilo lógico entre la prueba practicada con la condena impuesta, comprobando si existen o no pruebas de cargo contra el acusado, debiéndonos limitar a analizar si con la prueba practicada puede inferirse razonablemente la declaración de culpabilidad establecida, y ello aunque quepan otras alternativas, pero sin que, es de insistir, pueda implicar entrar en valoración de la prueba practicada que corresponde a los Jurados, pues lo contrario implicaría su sustitución por esta Sala, ni en general valorar el menor o mayor grado de consistencia o credibilidad de las pruebas practicadas y el poder de convicción que hayan servido para dicha declaración de culpabilidad ( sentencias de ésta Sala 10/1998, de seis de octubre, de 8 de marzo de 2005, y 4/2006, de cuatro de mayo, entre otras muchas).

Y ello, porque en el reparto de funciones propio de todo proceso, y en especial del proceso ante el Tribunal del Jurado, esta Sala no puede 'usurpar' las funciones de éste, habiéndose optado por el legislador por un sistema en el que el Jurado tiene el monopolio en la determinación de los hechos probados, valorando la prueba que ante él se realiza y esta Sala no puede ni debe suplantarle en dicha función ( Sentencia de esta Sala 2/2003, de 3 de febrero), por lo que (como indica la STS 12 de noviembre de 2015) en los procedimientos seguidos ante el Tribunal del jurado, se trata, por lo tanto, de corregir supuestos de valoraciones o razonamientos absolutamente inconsistentes, manifiestamente erróneos o excesivamente abiertos, y no de suplantar la valoración probatoria del Tribunal del jurado por la del Tribunal que resuelve el recurso.

1.2 Sobre el principio de presunción de inocencia.

La jurisprudencia, entre otras muchas STS 754/2016, de 13 de octubre, viene indicando que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, y de otra, su suficiencia, resultando la prueba adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales, e, igualmente, se considera bastante, cuando su contenido es netamente incriminatorio, debiendo la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Igualmente,

Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional (más, en el presente, al tratarse de un juicio por Jurado), sino que el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

En este sentido, STS 1199/2006, de 11 de diciembre, se señala que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, e igualmente, la invocación de dicho principio de presunción de inocencia no puede consistir en un reexamen de la valoración de la prueba ( STS 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2; vetado, además, para las sentencias del Tribunal del Jurado) ya que, la función del Tribunal ad quemno puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

En relación con la referida razonabilidad de la valoración (en parte también para la motivación), ha de tenerse en cuenta, STS 523/2019, de 30 de octubre con cita a su vez de la STS 1060/2013, de 23 de septiembre y 142/2015 de 27 de febrero, que la motivación, para apreciar dicha racionalidad, es contextual, partiéndose de un marco constituido por la prueba desplegada y el debate realizado en el que hay cosas indiscutibles o no controvertidas, otras que pueden suponerse, puntos claros y otros menos, existiendo unas pruebas interdependientes de otras siendo lo relevante la razonabilidad de la valoración, Y sin que sea exigible a los Jurados, que haya de citar todas, absolutamente todas las pruebas practicadas y valoradas, ni se le exige que interrelacione íntegramente unas con otras tejiendo una red completa y tupida. En una motivación contextual hay sobrentendidos, evidencias, obviedades... de cuya mención puede prescindirse. La motivación ha de focalizarse en lo controvertido.

La STS 668/2019, de 14 de enero de 2020, recuerda la viabilidad para la destrucción de la presunción de inocencia a través de la prueba indiciaria, indicando que la convicción de culpabilidad se edifica sobre la base de una tipología acreditativa que conocemos como prueba indirecta o indiciaria, presentando la misma utilidad práctica por cuanto permite articular protocolos de control y de suficiencia que serán orientativos, nunca prescriptivos, y sin que pueda considerarse que la prueba indiciaria o indirecta tenga necesariamente menor valor o fuerza que la prueba directa, y en este sentido, añade, 'su admisibilidad no puede concebirse como algo a lo que tendríamos que resignarnos como irremediable concesión a criterios defensistas para evitar intolerables impunidades. No; la doctrina sobre la prueba indiciaria no encierra una relajación de las exigencias de la presunción de inocencia. Es más: la prueba indiciaria es muchas veces fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes'.

A efectos generales, y siguiendo la citada STS, recordamos la doctrina jurisprudencial ( STC 133/2014, de 22 de julio, -citada posteriormente en la STC 146/2014, de 22 de septiembre y SSTC 126/2011, 109/2009 y 174/1985), que resume una consolidada doctrina (aparecen citadas en la reciente STS nº. 668/2019, de 14 de enero de 2020), que expresa que también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo alguno del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos:

a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados;

b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base;

c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso tanto que el órgano judicial exponga los indicios como que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente,

d) que este razonamiento ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes'( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005.

Y, resulta, sumamente importante, no olvidar, que ( ATS 1398/2017, de 26 de octubre, que recoge las SSTS 1/2017, de 12 de enero y 719/16, de 27 de septiembre), no cabe valorar aisladamente los indicios, fraccionándolos, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación, reforzándose dichos indicios mutualmente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección.

2. Desestimación de ambos motivos.

2.1 Sobre la redacción de los motivos.

Ambos dos primeros motivos vienen, en realidad, a desconocer el ámbito y alcance del presente recurso de apelación especial a los que hicimos previa referencia, al pretenderse, realmente, que esta Sala sustituya la valoración probatoria de los Jurados y haga la suya propia, y, además, acorde con los postulados valorativos pretendidos por la recurrente.

Así, es de observar, cuando, se pretende que esta Sala compare, y con gran precisión, lo declarado por la agente de Policía y en distintas fases del proceso (incluso con referencia al atestado que, como es sabido, no constituye prueba), que apreciemos posibles contradicciones, en parte, de tales declaraciones, que comparemos, y además prácticamente de forma milimétrica, lo declarado por dicha agente (que no se niega en el recurso que expresara en el plenario las manifestaciones que constan en la sentencia; y a la que descalifica con expresiones que cabe estimar innecesarias a los fines que pretende), con lo que declara su compañero, que confrontemos tales declaraciones con la testifical de una doctora del servicio de urgencias presente cuando llevaron al menor, y que, contrastemos todo ello, además, con lo declarado por los acusados, para, según su particular valoración, concluir la mayor coherencia de estos últimos o al menos excluir (en el motivo segundo) que aún estimando probado que estuviera la recurrente en la vivienda no lo estaba en la concreta habitación donde ocurren los hechos, y cual declaración es más significativa, sin reparar ni mencionar, en las diversas variaciones que en sus versiones, estas si en grado sumo esenciales y absolutamente cambiantes de las iniciales que eran excluyentes de responsabilidad, que han mantenido los acusados.

Igualmente, se nos pide una decisión sobre el 'estado de certeza moral absoluta sobre la realidad de los hechos'.

También debe mencionarse, en relación con el motivo segundo, que siendo relativo a la vulneración de la presunción de inocencia, no resulta adecuado realizar referencias a la calificación del delito (concurso ideal de delito de malos tratos habituales con uno de homicidio imprudente en comisión por omisión), siendo evidente, que en los hechos probados se refleja la existencia de un dolo eventual ('conociendo la alta probabilidad de que se pudiera producir la muerte del menor y aceptándolo').

Todo lo cual, ya debería conllevar la desestimación de ambos motivos. No obstante, añadiremos lo que sigue.

2.2 Escenario fáctico de partida.

No es para nada irrelevante y resulta esencialmente reconocido por la recurrente (y por ello expresa que no recurre por su condena por un delito de malos tratos habituales por comisión por omisión sobre el menor fallecido), que:

i) 'No se discute el hecho de que Marí Jose reconociera a los agentes de policía que conocía y consentía el hecho de que Ezequias habitualmente ejerciera fuerza física sobre el menor como método de corrección porque entendía que esto era una forma de educar' (motivo primero), y en similar sentido en el motivo segundo:

ii) 'En el juicio quedó acreditado que Marí Jose conocía y consentía que su pareja, Ezequias, en distintos días ejerció fuerza física sobre el menor, y sobre la base de ese hecho probado la acusada ha sido condenada por un delito de malos tratos habituales en comisión por omisión, habiéndosele impuesto la pena máxima aparejada a este delito, sin que tal pronunciamiento haya sido recurrido por esta parte', o que ' Marí Jose entendía que la violencia formaba parte de la educación, y conocía y consentía que su pareja menoscabara la integridad física del menor .......que los episodios de violencia sufridos por Marí Jose desde la infancia la llevaron a normalizar las situaciones de violencia y a minimizar las consecuencias...)'.

iii) Y, también, viene a admitirse, y no sólo por la recurrente sino por ambos apelantes (el coapelante no recurre invocando motivos fácticos), en esta alzada, que su pareja realizó la agresión al menor el concreto día señalado en los hechos probados (además, de los previos malos tratos habituales anteriores y constantes), y, reconoce al menos, y según su propia versión, que la recurrente llegó a la vivienda justo cuando acababa de tener lugar la agresión por su pareja encontrándose, entonces, allí ambos acusados junto al menor en estado de práctica inconsciencia tras dicha agresión.

Es más, la propia recurrente, estima, que al menos el relato del agente de policía, que sí que lo considera coherente, expresa que este manifestó que fue su impresión personal el que la recurrente se encontraba en la vivienda cuando ocurrieron los hechos, y que esa impresión tuvo por causa directa, precisamente, la versión que le dio la propia recurrente ('que lo dio por hecho cuando ella les relató su versión de lo que había sucedido en la vivienda', indica el recurso). A preguntas de la acusación particular se observa de si la recurrente estaba en la vivienda declaró 'Nos dijo que sí, claro, que estaba en la vivienda'.

Por tanto, este escenario fáctico, prácticamente reconocido, no irrelevante, es sobre el que se proyecta y cabe analizar los mencionados motivos en relación con la prueba de cargo valorada por los Jurados y la sentencia recurrida.

2.3 Los elementos de convicción tenidos en cuenta por los Jurados y la sentencia.

Los Jurados estimaron acreditado que la acusada recurrente conocía que su pareja, el otro apelante, en distintos días ejerció fuerza física sobre el menor (este tenía 2 años) propinándole todo tipo de palizas y golpes (bofetadas, puñetazos, fractura etc.) en distintas partes del cuerpo causándole distintas lesiones (hematomas, eritemas, fracturas etc.) de las que nunca recibió atención medica pero que fueron constatadas posteriormente cuando fue ingresado de urgencia así como cuando se le efectuó la autopsia tras su fallecimiento y 'las consentía, no haciendo nada por evitarlo' (pregunta 3ª del objeto del veredicto), mencionando al respecto (además de reiterar que el menor recibía 'palizas' realizadas por la pareja de la recurrente con su conocimiento y que nada realizaba por impedirlo consintiéndolo) que 'los moratones de distintos colores eran visibles cuando cuidaba al niño (bañarlo, vestirlo)' y 'que no trabajaba, estaba siempre con el niño'.

Pero, además, y ya relacionado específicamente con los hechos ocurridos el 13-9-2018, descartaron (pregunta 6ª del objeto del veredicto) que la recurrente no estuviera presente en la vivienda, sino, al contrario, que sí estaba, haciendo referencia a lo declarado por los agentes policiales nº. NUM002 y NUM003, pero, además, valorando, y lo orilla la recurrente, las distintas versiones que da la acusada, y que, están tan alejadas de lo que luego reconoce en el propio recurso (existencia del maltrato habitual por comisión por omisión), concretando y expresando como tales los Jurados 'el niño se me cayó en la ducha', 'unos secuestradores nos secuestran al bebé y a mí', 'unos niños en el parque le han pegado una paliza', siendo la versión de los acusados, la que, con dichas estridentes variaciones (e incluso en el plenario negando el acusado haber cogido del cuello al menor) pretende priorizar (en la primera versión de la acusada expresa 'que se le cayó de la ducha' , lo que ya conlleva que reconocía estar en la vivienda y la agente expresó que le dijo que mojó al niño) frente a la de los testigos, principalmente agentes policiales, que, sometidos a juramento, han dado relevantes y esencialmente coincidentes detalles sobre lo que vieron y les manifestaron los acusados, respecto de cuya declaraciones la recurrente intenta buscar cualquier mínimo resquicio (a pesar de haber transcurrido dos años y estar en el hospital los agentes durante un largo período y las explicaciones que, sustancialmente coincidentes, dan al respecto) para pretender destacar su falta de coincidencia y poner en duda sobre todo la declaración de la agente, que, por lo demás, examinada la misma, se observa da todo tipo de respuestas a lo que se le pregunta y ha podido ser valorada por los Jurados.

A su vez, y en la pregunta siguiente (7ª) relativa a estar la acusada en la vivienda el día 13-9-2018 mientras el coacusado, su pareja, ejercía fuerza física sobre el menor, propinándole una paliza con golpes por todas partes (bofetadas, puñetazos, incluso estampándolo contra alguna superficie, etc.) que impactaron en distintas partes de su cuerpo llegando a oprimirle el cuello con tanta intensidad que impedía que el niño respirara hasta que el menor se desvaneció, siendo consciente de lo que su pareja estaba haciendo, lo consentía, no haciendo, al menos, nada para proteger al menor e impedirlo, los Jurados, afirman que 'se encontraba en la vivienda con conocimiento de lo que hacía Ezequias, no ayudando al bebé. Tenía que oír los llantos de su hijo como lo hacían los vecinos y por tanto consentía lo que es consentía lo que estaba haciendo'.

A su vez, la sentencia, complementa la fundamentación de los Jurados, estimando enervada la presunción de inocencia de ambos acusados, expresando la plural prueba de cargo expresando, en síntesis y sin perjuicio de remitirnos in extenso a la misma resolución, lo siguiente:

i) Lo declarado por la perito-testigo Dña. Palmira, doctora del Hospital.

Que el día 13-9-18 atendió al menor en Urgencias expresando que 'entró en estado grave e inconsciente', las causas inicialmente expresadas por los acusados como etiología de tal estado (se había caído en la ducha), las múltiples lesiones que padecía con distinta coloración por todo el cuerpo con moratones y hematomas de diferentes evoluciones considerando que era 'un niño maltratado' presentando un estado de gravedad por la lesión que presentaba en la zona cráneo-facial cuyo origen debía ser 'un impacto muy fuerte no correspondiéndose con una caída casual', siendo su estado 'muy grave' y que tenía 'su vida comprometida', haciendo referencia a que estaba inconsciente sin respuesta a estímulos (en coma) activándose el Protocolo y avisando a la Policía.

ii) Se realizan múltiples referencias a la prueba pericial de distintos médicos forenses.

Con mención de la doctora Sra. Remedios que observó al menor aún con vida en la UCI, sobre las distintas y gran cantidad de lesiones padecidas por el menor y su posible data y demás que indica y al informe de autopsia, así como a la visibilidad ostensible de tanta variedad de lesiones y al mecanismo de producción de las mismas.

iii) A la declaración de los mismos acusados y la ostensible variación que mantuvieron en relación con sus distintas versiones y lo expresado en el plenario.

El acusado que 'le ha dado algún golpe a Matías' y que dicho día 'se le fue la mano' y que los hematomas se los causó él y que el menor no tuvo caídas importantes recordando una de la cama; la acusada, expresó, no haber visto nunca al acusado pegar al menor más que 'un azote al culo' pero que lo hizo para apartarlo del horno y que de haber visto maltrato no lo habría consentido, y su incredulidad.

iv) Las testificales de otros vecinos.

Que escuchaban llorar al niño de una forma que les llamó la atención mencionando en ocasiones 'un fuerte golpe, llorar y silencio total' o expresiones similares.

v) y de los citados agentes policiales ya reseñados por los Jurados.

Se trata de aquellos que acudieron al Hospital ante la activación del Protocolo de Maltrato Infantil y conversaron con la doctora de Urgencias mencionada y con los mismos acusados. La sentencia, en relación con lo declarado por estos, se extiende en su valoración acorde con los Jurados, expone (en realidad, no cuestionan los motivos su contenido sino la valoración otorgada a la de la agente):

-Mención de la declaración de la agente nº NUM002:

'Esta agente relató en el acto del Juicio, tras ratificar el atestado policial (que consta por testimonio en las actuaciones en las partes no reproducibles), que acudió con su compañero número NUM003 al hospital, que una vez que hablaron con el médico les dijo que había entrado un niño que presentaba golpes y que había sido traído por la madre y por su novio, y que ' esas lesiones se las habría causado alguien', se entrevistó separadamente con la madre quien le ofreció diversas versiones sobre los hechos, lo que la agente calificó como'cosas sin sentido'.

Así, les contó que les habían secuestrado el sábado pasado (a ella y al bebé), los metieron en el coche en la parte de atrás y en un descuido se tiró en marcha con el bebé del coche, y como la agente no se creyó tal versión ya que no le parecía lógico que ella no presentara lesiones y le preguntó porque no le había llevado al médico antes, Marí Jose le contestó que por miedo; que le preguntó qué había pasado ese día, y contestó que ' no sabía por qué el niño se

había quedado inconsciente'; luego le contó que el niño se había caído en el parque; que era un niño muy movido y que se habría dado el golpe por sí solo; le preguntó si alguien había pegado al niño, y ella lo negaba pero finalmente me dijo que'su pareja, con la que conviven, habitualmente cada día le pega porque le molesta'; 'que su niño lloraba mucho y su pareja no lo soportaba y normalmente su pareja lo agarraba por el cuello'; 'que su forma de educar era pegarle y que no conoce otra forma'y que 'se sentía mala madre porque no se sentía capacitada para cuidar a su hijo'; 'que ese día se le fue de las manos', que 'fue en su presencia (de Marí Jose) y su pareja' como 'ese día el niño lloró y como otras veces fue a su manera a callarlo, como siempre lo hacía'; 'que normalmente le golpeaba y ese día, estaba inconsciente, que intentaron reanimarlo con agua, y cuando no volvió en sí, le envolvieron en una toalla y buscaron a un vecino para que los llevara'.

La agente de la Policía Nacional relató que lo que más le llamó la atención es que Marí Jose, de forma'muy serena'les decía que 'esa era la forma de educar de su pareja y que ella no sabía educar de otra forma';que Marí Jose 'nunca le preguntó por el niño y que estaba más preocupaba por lo que le podría pasar a su pareja'y que 'tenía miedo de contar la realidad porque no quería que su pareja fuera tratada como un maltratado'; 'que le daba igual perder la custodia'del niño pero no quería que'le pasara nada a su pareja';que Marí Jose 'estaba especialmente cariñosa con él (con Ezequias)' y que la agente le recriminó la actitud'porque demostrara esa afectividad a alguien que había agredido a su bebé'.

Después se entrevistaron, reservadamente con Ezequias, que también les ofreció distintas versiones del origen de las lesiones del menor,refiriendo que el viernes pasado estando la madre y el hijo en el parque unos chicos le pegaron al bebé y que llegó con un moratón, no denunciando por miedo a represalias y que cuando se le dijo que eso no tenía nada que ver con lo que había dicho la madre, Ezequias dijo que ' iba a decir la verdad'y contó que'pegaba habitualmente'a Matías, 'que le molestaba mucho el llanto del bebé y que era la forma de educar que él conocía', 'que ese día le dio un tortazo y un puñetazo'haciendo un gesto de cerrar el puño, 'que se le fue de las manos, que me sacó de quicio, no lo soporté, que cuando llora lo cogía del cuello y callaba y hoy se le ha ido el golpe',que ese día el niño quedó inconsciente.

La agente refirió que ambos estaban preocupados, nerviosos e inquietos porque ' sabían lo que habían hecho e iba a tener consecuencias legales', descartando que estuvieran preocupados por el estado de salud del bebé; que 'él estaba muy frio y abrazaba a la madre', 'se abrazaban mucho', 'con mucho cariño', circunstancia que llamó mucho la atención a la agente 'cuando sabes lo que él había hecho'.

Igualmente, reiteró en multitud de ocasiones, ante las preguntas del Ministerio Fiscal y de los Letrados que insistieron sobre el tema, que Marí Jose era 'consciente' y además 'justificaba' el maltrato porque ' no lo veía mal', concluyendo que era 'conocedora y consentidora' de que él lo cogiera del cuello y le diera golpes, y que Marí Jose le manifestó que estaba presente en la casa ese día (13 de septiembre de 2018), estado segura la agente en un cien por cien que así lo dijo, así como que también le dijo Marí Jose que llevó al niño a la ducha para que recuperara la consciencia'.

Además, la sentencia no elude valorar los cuestionamientos que realiza la defensa sobre dicha declaración:

'Por la defensa de Marí Jose, se puso de manifiesto la existencia de una posible contradicción atendiendo a lo que esta agente declaró en fase de instrucción y lo dicho en el acto del Juicio, por lo que se decidió la incorporación del testimonio de la declaración instructora para su valoración por los miembros del Tribunal del Jurado, en relación a que los acusados le hubieran contado que Ezequias cogiera del cuello al menor.

Igualmente le recriminó a la agente que estaba dando muchos más detalles de los que hizo constar en el atestado y en la declaración en fase de instrucción.

Sin embargo, el Jurado ha otorgado plena credibilidad al testimonio de la agente, acogiéndolo sin reservas, sin apreciar ningún tipo de contradicción.

De hecho, si se lee con detenimiento la declaración en fase de instrucción de la agente, ésta dice que: ' que no les dice que lo cogiese del cuello', lo que podría interpretarse como una contradicción, ya que en el acto del Juicio dice que ambos sí relataron que Ezequias cogía del cuello al menor pero, en realidad no existe tal contradicción porque la agente explicó en el acto del Juicio que ellos contaron que en otras ocasiones Ezequias había cogido al bebé por el cuello y que si consta eso en la declaración de instrucción es porque 'no sabe si ese día lo hace'(refiriéndose al día 13 de septiembre de 2018), pero que estaba segura de que ambos reconocieron que Ezequias cogía el menor del cuello en otros episodios.

Por otro lado, explicó que ni en atestado ni en la declaración en fase de instrucción, se puede poner el cien por cien, y que para eso estaba la declaración en el acto del Juicio'.

Además, recordó, y a ello no alude la recurrente, así como tampoco al contenido del art. 46 in fine de la LOTJ sin perjuicio de las matizaciones jurisprudenciales ('Las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados'), que la sentencia expresó, además, tras descartar esas contradicciones y que lo fueran esenciales, que 'En todo caso, debemos de tener en cuenta que la verdadera prueba es la que se practica en el acto del Juicio Oral bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción'.

-Mención de la declaración del agente nº NUM003.

Del que viene a indicar que, prácticamente declaró en el mismo sentido, pretendiendo la recurrente exacerbar posibles diferencias, con todo el escenario fáctico expuesto y la plural prueba de cargo ya relatada, y así, expresa:

'Así relató, tras ratificar el atestado, que acudieron al hospital porque fueron requeridos por la Sala del 091, ya que personal sanitario han avisado de que tenían un maltrato infantil de violencia doméstica; en primer lugar se entrevistan con la doctora de urgencias cuyo nombre consta en el atestado, y les comenta que sobre las 11 llegó un menor inconsciente y se dieron cuenta que tenía además politraumatismos por el cuerpo unos recientes y otros más antiguos, que asemeja a maltrato infantil; después de hablar con la doctora y vista la gravedad de la situación y de los hechos, hablan separadamente con la madre de forma reservada, haciéndolo él y su compañera; Marí Jose les manifestó que el niño se cayó en la ducha y cuando le dijeron que el niño tenían traumatismos más antiguos, la madre le manifestó que el viernes o sábado, que alguien, desconocido los secuestro a ella y el niño y mientras que circulaban lo tiraban a la carretera; que le preguntaron porque no denuncio y les dijo que tenían miedo; le comentaron la situación de gravedad del niño, y la madre les manifestó que 'como ella no sabía educar y no sabía cómo educarlo era la pareja que se encargaba de corregir al niño y lo hacía a golpes, y ese día le dioun mal golpe y por eso lo llevaron al hospital'; que no les describió los golpes pero que 'lo educaba a golpes'; que Marí Jose les dijo que ' no quería la custodia del niño porque no se veía capacitada y que no trataran a su pareja como un maltratador'; que salieron para hablar con la pareja de la mujer, y le dijo que la madre estaba con el niño en la bañera y se desmayó, dándose un golpe, encontrándose él en otra habitación y fue a auxiliarla', y como vieron que no podían socorrerle dio aviso a una vecina para que lo llevaron al hospital; cuando le preguntaron a Ezequias a qué respondían los moratones, ' él les dijo que el niño el viernes o el sábado anterior había bajado al parque con la madre y unos niños le habían dado una paliza al bebé' y que no puso denuncia por temor a represalias';finalmente les dijo la verdad, y es que 'él se encargaba de corregir al niño cuando se portaba muy mal porque la madre no sabía corregirlo, y como a él le habían educado a golpes era la única forma que sabía, aunque no estuviera bien, y que ese día, el de los hechos, el niño, al parecer, se estaba comportando mal, y lo castigó y como continuó, fue a la habitación, para corregirle, le golpeó primer el culo, luego bofetada y por último le dio un golpe en la cabeza',e hizo un gesto de cerrar el puño; cuando se entrevistaron nuevamente con la doctora, que les dio que el bebé estaba peor y que estaba muy grave, procedieron a la detención de ambos.

Preguntado específicamente si Marí Jose era 'conocedora' de los golpes que su pareja propinaba al menor, el agente contestó que según lo que ella comentó sí, que era conocedora en todo momento de la situación del menor y lo consentía, porque ella le dijo que 'él educaba al niño a golpes'.E, igualmente se le preguntó si Marí Jose dijo que estaba presente en la vivienda cuando ocurren los hechos del día 13 de septiembre de 2018, el agente lo dio por hecho a la vista de lo que Marí Jose declaró, lo que ya no sabría decir si estaba delante mientras ocurría o en otra habitación, pero que, en todo caso, conocía y consentía lo que estaba pasando.

También se le preguntó si Marí Jose o Ezequias refirieron algo de si éste cogía al menor del cuello, manifestando que en este momento no lo recordaba, que si lo hubiera dicho lo habría hecho constar en el atestado, aunque cree que no lo dijeron pero que no sabe si se lo pudo decir a su compañera en un momento en el que él no estuviera presente.

Es cierto que en el atestado no consta ninguna referencia a que los acusados manifestaran que Ezequias cogiera del cuello habitualmente al

menor, pero como hemos visto, los miembros del Jurado otorgaron plena credibilidad al testimonio de la agente de la Policía Nacional NUM002, debiendo de tener en cuenta que salvo en este puntual aspecto, su declaración es prácticamente coincidente con la de su compañero, agente número NUM003, con el contenido del atestado policial, y sin que haya ningún motivo para dudar de la credibilidad del testimonio de dicha agente pues declaró bajo juramento o promesa de decir verdad, y además no consta relación previa con los acusados que haga pensar que su declaración está presidida por un móvil espurio'.

vi) Otros elementos valorativos tenidos en cuenta.

En el fundamento jurídico sexto se continúa ampliando la referencia a la prueba de cargo previamente reseñada en relación con las manifestaciones de los acusados y también no rehuyendo la cuestión relativa a si la estancia de ambos en una farmacia cercana a su domicilio momento previos a la agresión (que pudiera justificar una pequeña demora de la acusada respecto del acusado al domicilio y pretender así que pudo no estar presente cuando ocurrió la agresión al menor que es alegada por la defensa), la sentencia, afronta y valora todo ello, indicando, con plurales y lógicos razonamientos, no ser un impedimento para entender probada la presencia de la recurrente en el domicilio en el momento de dicha agresión, y así, hizo referencia a la declaración de otro agente policial , a la de una empleada de la farmacia, al examen de unas recetas, y al visionado de las imágenes en el plenario:

'El agente número NUM004, quien hizo las diligencias en relación con la farmacia, recogiendo las imágenes, relató que desde la farmacia a la casa donde vivían los acusados había unos 600 metros, y que el recorrido lo hicieron él y un compañero a paso muy lento y tardaron escasos 9 minutos, ratificando el oficio dando cuenta de las gestiones de investigación, que consta aportado por testimonio en las actuaciones.

En el acto del Juicio se procedió al visionado de las imágenes de la grabación del momento en el que estuvieron los acusados.

Según la apreciación del agente, apreciación que se comparte, en el video no parece que los acusados estén enfadados, aunque es cierto que son atendidos por separado, marchándose primeramente Ezequias, de forma tranquila, y posteriormente y de la misma forma Marí Jose, pudiendo comprobarse que tan solo tardó tres minutos en salir de la farmacia después de que lo hiciera Ezequias.

Por el agente se aclaró, lo que también hizo doña Estrella, empleada de la farmacia, que entre la grabación y la hora real había un pequeño desfase (unos 11 minutos).

En las actuaciones también constan las copias de las recetas y los tickets de compra, resultando que uno es de las 10.23 horas y otro de las 10:25 horas, correspondientes a la compra que hizo Ezequias y Marí Jose respectivamente.

El hecho de que estuvieran juntos en la farmacia, que Marí Jose saliera minutos después de Ezequias, y así quedara recogido en las cámaras de la farmacia, no supone un impedimento para considerar probado que Marí Jose estuviera en la casa en el momento de los hechos pues, por un lado, la casa estaba muy próxima a la farmacia, tardando, en palabras de la propia Marí Jose, 5 minutos en hacer el recorrido y salió solo tres minutos desde que lo hiciera Ezequias.

Tampoco supone un impedimento para considerar probado que Marí Jose estaba en la casa cuando ocurrieron los hechos que en el atestado sobre el accidente de tráfico aparezca que el mismo ocurrió sobre las 11,00 horas, pues ésta hora es aproximada ya que fue proporcionada por las conductoras del siniestro. En todo caso, la acción de golpear al niño, estrangularlo y pedir ayuda, puede realizarse en ese intervalo de tiempo'.

Además sorprenden un tanto las alegaciones y cuestionamiento que se realizan en el recurso de que la agresión, y sobre todo su resultado mortal, hubiera tenido lugar cogiendo al menor también del cuello y lo que pudieron o no escuchar los agentes policiales al respecto, cuando es lo cierto, que son los mismos peritos médicos los que realizaron manifestaciones sobre el particular decantándose como causa fundamental del fallecimiento por la 'compresión mecánica extrínseca en cuello (estrangulamiento a mano) porque era 'la más evidente' de acuerdo a todos los razonamientos que exponen y a los que nos remitimos y constan en la sentencia.

Además, no expresa la recurrente, que los propios Jurados al contestar como no probada la pregunta 17ª relativa al acusado, hicieron expresa mención a haber visto fotografías que se exhibieron en el juicio y que se evidenciaba haber sido cogido el menor por el cuello.

2.4. Conclusión: inexistencia de las citadas vulneraciones.

Ha existido una más que plural prueba de cargo, de contenido incriminatorio, valorada y expuesta de forma razonada y tenida en cuenta por los Jurados y por la sentencia que complementa el veredicto ateniéndose al mismo, que en modo alguno puede sostenerse contrario a la lógica, a la racionalidad ni a las máximas de experiencia, debiendo el motivo ser desestimado, constituyendo, es de insistir, ambos motivos del recurso un ejercicio de mera discrepancia valorativa de la prueba realizada por los Jurados, inviable de ordinario para sostener la vulneración de la presunción de inocencia, máxime en los procedimientos del Tribunal del Jurado.

Desde luego, sorprende la calificación pretendida en el segundo motivo (aludiendo a un delito de homicidio imprudente), y ello tanto, porque no se trata de un motivo atinente a la calificación jurídica, como por el hecho de sostenerse la existencia de imprudencia cuando los Jurados, los hechos probados y razonamientos de la sentencia recurrida aluden a la existencia de una actuación dolosa de la recurrente (si bien, por dolo eventual (al estimar probado los Jurados la pregunta 7ª del objeto del veredicto de la recurrente, relativa al dolo eventual, no debieron contestar a la pregunta siguiente, la 8ª, que esta era relativa a que aún conociendo las agresiones 'no se representó en ningún momento que la vida del menor podría correré peligro, por lo que no hizo nada para intervenir protegiendo al menor'.

CUARTO.- Motivos relacionados con la alevosía (tercero y cuarto) solicitando la inaplicación de la misma.

En los siguientes dos motivos, se alude a supuestos de infracción legal acotados a las consecuencias jurídico-penales relacionadas con la agravante de alevosía, conexión entre ambos motivos, que conllevan a su análisis conjunto.

1. Motivo tercero.

Con cita del art. 846 bis c) b) de la LECrim, se refiere a que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos por aplicación indebida del art. 139.1.1 del CP (asesinato) en relación a la inexistencia de alevosía. Viene a indicar al respecto que:

-En los hechos probados que recogen lo relativo a la muerte de Matías, no se hace ninguna referencia a que la conducta se llevara a cabo de forma alevosa, ni a que 'aprovecharan' la indefensión de la víctima para asegurar la ejecución.

Al contrario, añade, en el hecho cuarto, el Jurado consideró probado por unanimidad (cuestión 9ª del objeto del veredicto), que Marí Jose cuando se dio cuenta de la gravedad de los hechos se apresuró a trasladar al menor al Hospital donde recibió atención sanitaria, por lo que, los acusados, lejos de aprovechar el desvalimiento del menor para asegurar su muerte, intentaron de forma activa y apresurada evitarla, procurándole la debida atención médica en cuanto fueron conscientes de que su vida corría peligro.

-En los fundamentos jurídicos sólo se desprende que el menor, cuando fue agredido por el acusado, estaba indefenso con motivo de su corta edad (elemento objetivo), y en cambio, no queda probada una específica voluntad de aseguramiento de la ejecución en la persona del agresor, ni una voluntad directa de matar (elemento subjetivo), existiendo una ausencia absoluta del elemento subjetivo de la alevosía.

-No sería posible un asesinato con dolo eventual en cualquier modalidad de asesinato. Para la producción del resultado muerte basta el dolo eventual pero la alevosía requiere una determinada intención incompatible con el dolo eventual

-Finalmente, no cabe el asesinato alevoso realizado en comisión por omisión (en el objeto del veredicto no se somete a consideración del Jurado la intencionalidad criminal de la acusada; en el hecho probado tercero tan sólo está el grado de intencionalidad de Ezequias por dolo eventual).

Por todo ello, estima, que la calificación jurídica correcta de los hechos probados sería la prevista en el art. 138.2 del CP, en relación con la circunstancia 1ª del apartado 1 del art. 140 del mismo texto legal, existiendo un homicidio agravado por haberse cometido sobre víctima menor de 16 años de edad o persona especialmente vulnerable por su edad.

2. Motivo cuarto.

Igualmente, por infracción legal, se indica, que ello ha ocurrido por haberse calificado el hecho como asesinato consumado, porque, 'se ha intentado matar alevosamente pero no se ha matado con alevosía (como requiere el art. 139.1. 1ª del CP), y ello, ante la que estima 'incertidumbre' que rodea la apreciación de la alevosía y la ausencia de un criterio firme para su aplicación, y que obliga a la recurrente, según indica, a plantear otras opciones.

Al respecto sostiene que acudiendo a la parte general del Derecho Penal cabe que la muerte se intente realizar de forma alevosa pero se consume sin alevosía, siendo preciso apreciar un concurso entre tentativa de asesinato y homicidio consumado (menciona los casos de muerte que comienza con un asesinato y acaba con un homicidio, y así sostiene, que no hay un asesinato consumado porque se ha intentado matar alevosamente pero no se ha matado con alevosía), y de ahí la apreciación de un concurso ideal ( art. 77 CP) entre la tentativa de asesinato ( art. 16 CP) y homicidio consumado en su modalidad agravada del art. 138.2.a del CP en relación con la circunstancia 1ª del apartado 1 del art. 140 del CP,), y que explica, porque en la agresión del día 13-9-18, en que el menor dada su corta edad no puede defenderse pero ese estado de indefensión del sujeto pasivo que tiene a asegurar el resultado viene a desaparecer en el momento en que los acusados se apresuraron a trasladar al menor al hospital donde recibió asistencia sanitaria falleciendo el siguiente día 17 de dicho mes y año, insistiendo en que la muerte no se consumó de forma alevosa porque los acusados emplearon todos los medios a su alcance para evitar el resultado muerte

3. Sobre el cauce del error iuris para ambos motivos: lo que es aplicable al resto de motivos de la misma índole y a los de la parte coapelante.

3.1 Ambos motivos han sido canalizado por la existencia de infracción de ley, y, por tanto, exclusivamente, por una infracción de tipo jurídico, sustantiva, lo que conlleva, evidentemente, partir del relato histórico, deviniendo los hechos probados intangibles e inmutables.

En este sentido, entre otras, la STS 807/2011 de 19 de julio, indicaba que 'la impugnación articulada por la vía de error iuris, precisa que se refiera a infracción de un precepto penal sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal». En consecuencia, cuando se invoca el error iuris debe partirse del riguroso respeto a los hechos probados que actúan como presupuesto de admisibilidad del mismo. En este sentido, se indica que no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos ( STS nº 830/2017, de 18 de diciembre)'.

3.2 Los hechos probados.

a) El antecedente de los malos tratos.

Así, los hechos probados recogen, previo al apartado tercero está el segundo relativo a los episodios de múltiples agresiones físicas que el acusado realizaba sobre el menor dándole todo tipo de palizas y golpes y que dada la corta edad del menor (2 años) no tenía capacidad alguna para defenderse no recibiendo nunca atención médica y que la recurrente 'conocía' y 'consentía' estas acciones del acusado, su pareja, 'no haciendo nada para evitarlo'.

b) La agresión ocurrida el 13-9-2018.

Pero ya, en el hecho tercero, donde se describe lo ocurrido el 13-9-18, se indica que dicho día, donde tuvo lugar, otra agresión física al menor por el acusado 'conociendo la alta probabilidad de que se pudiera producir la muerte del menor y aceptándolo', ejerció fuerza física sobre el mismo (paliza con golpes por todas partes con bofetadas, puñetazos, incluso estampándolo contra alguna superficie) que impactaron en distintas partes de su cuerpo, 'llegando a oprimirle el cuello con tanta intensidad que impedía que el niño respirara hasta que el menor se desvaneció perdiendo la conciencia'. Y luego, respecto de la recurrente, específicamente, se añade, que 'se encontraba en la vivienda' mientras su pareja ejercía tal grado de fuerza física sobre el menor y que era 'consciente de lo que su pareja estaba haciendo, incluso que le estaba oprimiendo el cuello con tanta intensidad que impedía que el niño respirara hasta que el menor se desvaneció', y que 'lo consintió', 'no haciendo nada para proteger al menor e impedirlo'.

Lo anterior deriva de lo respondido por los Jurados de forma reiterada (la pregunta 7ª se encontraba en la vivienda con conocimiento de lo que hacía Ezequias no ayudando al bebé, teniendo que oír los llantos de su hijo como lo hacían los vecinos y, por tanto, consentía lo que estaba haciendo; 21ª porque nunca se opuso a que el acusado tenía esa forma de educar y delegó toda la educación del bebé en él la cual consideraba que era normal siendo los moratones de distintos color visibles y oía los llantos del niño al igual que los vecino y no llevaba al bebé al médico; 22ª no hizo igualmente nada para impedir las lesiones que produjeron la muerte del bebé estando en la casa y teniendo conocimiento y consentimiento de ello).

c) La actuación posterior de los acusados tras la agresión del día 13-9-18: traslado al Hospital.

En el hecho probado cuarto se recoge que ambos acusados, al darse cuenta de la gravedad de los hechos cometidos, se apresuraron a trasladar al menor al Hospital donde recibió asistencia médica, si bien, el 17-9-18 falleció a consecuencia de las graves lesiones ocasionadas por el acusado (remite al informe de autopsia) siendo la causa principal del fallecimiento por DIRECCION001 por compresión mecánica extrínseca en cuello (estrangulamiento).

3.3 La sentencia recurrida.

Recuerda que los Jurados consideraron por unanimidad que el menor por su corta edad de 2 años, 'no tenía capacidad para defenderse' de las agresiones a las que le sometía el acusado, situación que fue 'aprovechada' por éste para agredirle (los entrecomillados son nuestros).

Tras describir la doctrina jurisprudencial sobre la agravante de alevosía, y sus clases (proditoria, sorpresiva y por desvalimiento), razona, de forma concorde con dicha jurisprudencia, que el menor por su corta edad no tenía capacidad física para defenderse de las posibles agresiones de las personas que tenían que haber velado por él ni capacidad de pedir ayuda a nadie más que a sus cuidadores (sólo podía llorar o gritar lo que suponía recibir nuevos golpes para que callara al ser para los acusados la mejor manera para que callara; y además el acusado propinó uno o varios golpes en el rostro del menor posiblemente con el puño), y, por tanto, en ese estado físico, tras semejante impacto, menos resistencia aún podía ofrecer, existiendo un estado mayor de desvalimiento cuando el acusado procedió a asfixiarlo por medio de compresión de su cuello, y, finalmente, indicando:

'Este estado de desvalimiento del menor ha de ser tomada en consideración tanto para calificar los hechos como asesinato (art. 139.1. 1ª del

CP), pero también como circunstancia agravante de la responsabilidad penal en el delito de malos tratos habituales ( art. 22. 1ª del CP)'.

4. Desestimación de ambos motivos.

4.1 Preliminar.

i) Resulta conocida, y así lo expresa la recurrente, la doctrina jurisprudencial ( STS 20/2016, de 26 de enero con cita de la 915/2012, de 15 de noviembre y 703/2013, de 8 de octubre) de existencia de alevosía por desvalimiento en supuestos de menores (en el caso sólo 2 años), dado el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad (a los que equipara a los ancianos debilitados, enfermos graves o personas inválidas, o porque se hallaran accidentalmente privadas de aptitud para defenderse: persona dormida, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

ii) Por ello, y además, debemos indicar que el recurso representa una cierta contradicción cuando: se reconoce la existencia jurisprudencial de apreciación de la alevosía por desvalimiento para supuestos de niños de corta edad; o cuando se pretende la inexistencia de la alevosía (motivo tercero) y la calificación por homicidio y no cuestiona dicha agravante para el delito de malos tratos habitual; o, cuando, en cambio, en el motivo siguiente (el cuarto) parte de su concurrencia (aunque limitada a la tentativa de asesinato).

4.2 Sobre si en los hechos probados no se hace referencia a que 'la conducta' se llevara a cabo de forma alevosa ni que aprovecharan la indefensión de la víctima para asegurar la ejecución.

Resulta evidente de la descripción fáctica donde ya se alude (para los malos tratos, pero lógicamente extensible al ser un dato objetivo: corta edad sin capacidad de defensa) a dicha situación de indefensión siendo evidente que ello conlleva el referido aprovechamiento, y, la propia recurrente asume la doctrina jurisprudencial de existencia de alevosía cuando se trata de agresiones a menores de tan corta edad (2 años). Igualmente, del propio hecho probado tercero fluye con naturalidad, más con tan reiterados previos malos tratos, la existencia de indefensión y carencia absoluta de posibilidad de defensa y aprovechamiento de tal situación.

Respecto de la recurrente, y recordando que su condena es no 'por la conducta de agredir al menor' sino por 'no haber llevado a cabo la conducta de impedir tales agresiones a que venía obligada aceptando la agresión que realizada su pareja', la descripción fáctica del hecho probado tercero, examinada integralmente, no se diferencia, si bien desde la perspectiva omisiva del deber de garante que legalmente correspondía a la madre de un menor de 2 años, de la actuación del acusado en el sentido de que no sólo estaba presente en la vivienda sino que era 'consciente' de la paliza y agresión que su pareja estaba infringiendo al menor en esos momentos y que 'incluso que le estaba oprimiendo el cuello' y ello 'con tanta intensidad' que 'le impedía respirar hasta que el menor se desvaneció', 'consintiendo tal agresión y no haciendo nada para protegerlo o impedirlo'.

Igualmente, aparece la mención al contestar a la pregunta 15ª del objeto del veredicto de la recurrente, cuando se expresa 'Obviamente, su hijo dada la edad del menor no podía defenderse y ella no hizo nada dada la gravedad de las lesiones producidas'.

El conocimiento 'de la alta probabilidad de que se produjera la muerte del menor y su aceptación' que se expresa respecto del acusado (desde la perspectiva del autor material), no puede considerarse ausente (aparece la citada referencia en el mismo apartado tercero del hecho probado en que se reseña la conducta de ambos) respecto de la recurrente, puesto que 'es consciente' de lo que hace su pareja, lo que abarca, y se dice expresamente, el conocer que le oprimiera el cuello con intensidad que le impedía respirar hasta que se desvaneció, por lo que 'lo consintió' no haciendo nada por evitarlo, lo que conlleva tal aceptación de la alta probabilidad de que se produjera la muerte.

Nos remitimos, también, a las contestaciones dadas por los Jurados ya mencionadas siendo claramente esa alta probabilidad de que ocurriera la muerte del menor y al fundamento jurídico séptimo de la sentencia (sobre el dolo eventual) en el que se razona respecto del coapelante que 'tuvo que representarse la alta probabilidad de que se pudiera producir la muerte y a pesar de ello continuó su acción, aceptando el resultado', reseñando los golpes fuertes realizados al menor (incluso con el puño cerrado en la cabeza y el estrangulamiento y demás que indica), e, igualmente, se consigna respecto de la recurrente, pues estando presente y teniendo conocimiento de lo que su pareja realizaba 'debió de representarse igualmente que podría producirse su muerte' dadas las graves agresiones que sufría como el acto de estrangular sin realizar intervención alguna.

4.3 Compatibilidad entre la alevosía y dolo eventual.

Aunque no es negada en el recurso la compatibilidad entre ellas, recordemos, que, efectivamente, así es, siendo, además, la línea jurisprudencial más actual. En este sentido la STS 546/2012, de agresión de una madre a un menor (y en el caso era de 6 años, y en el presente de sólo 2 años de edad):

'En cuanto a la posibilidad de apreciar la alevosía en unas gravísimas lesiones perpetradas con dolo eventual , este Tribunal ha afirmado en las sentencias 138/2010, de 10 de marzo, 460/2010, de 14 de mayo, 1180/2010, de

22 de diciembre, que 'hace bastante tiempo se sustentaban dos tesis contrapuestas en esta Sala, pero no es menos cierto el hecho inconcuso de que en los últimos años se ha ido imponiendo de forma rotunda la aceptación de esa dualidad conceptual (asesinato y dolo eventual), como lo atestigua la corriente jurisprudencial más moderna ( SSTS 2615/1993, de 20 de diciembre; 975/1996, de 21 de enero de 1997; 1006/1999, de 21 de junio; 1011/2001, de 4 de junio; 1010/2002, de 3 de junio; 1804/2002, de 31 de octubre; 71/2003, de 20 de enero; 1166/2003, de 26 de septiembre; 119/2004, de 2 de febrero; 239/2004, de 18 de febrero; 415/2004, de 25 de marzo; 653/2004, de 24 de mayo; 1229/2005, de 19 de octubre; 21/2007, de 19 de enero; 466/2007, de 24 de mayo; 803/2007, de 27 de septiembre; 743/2008, de 14 de octubre y 678/2008, de 30 de octubre), y es precisamente con apoyo en la distinción entre el dolo referido a los medios

comisivos tendentes a asegurar la ejecución del hecho proyectado, sin riesgo para el ejecutor proveniente de la víctima (dolo directo), y el dolo referido a propósito de causar una muerte (en este caso unas lesiones muy graves), bien directamente, de modo indirecto (dolo de consecuencias necesarias) o a través de dolo eventual'. Se desvirtúa así la tesis de la parte recurrente sobre la incompatibilidad entre el dolo eventual y la aplicación de la alevosía debido a que el elemento subjetivo de la alevosía no puede darse cuando se agrede con dolo eventual. Pues, en contra de lo que se dice en el escrito de recurso, y tal como se sostiene por la jurisprudencia más reciente, puede actuarse con dolo directo a la hora de elegir o seleccionar los medios de ejecución de la agresión y al mismo tiempo actuar con dolo eventual con respecto a las gravísimas lesiones ocasionadas a la víctima. Pues el asegurar la acción agresora no comporta necesariamente que se asegure con el fin específico o la intención directa de dejar inválida a la víctima, sino que se puede actuar sólo con el fin de causar un peligro concreto de lesiones muy graves, asumiendo el probable resultado. De modo que la selección del medio y de la forma de ejecución puede ser muy intencionada, y, en cambio, el fin que conlleva ese medio puede quedar más difuminado o abierto para el sujeto agresor, por no tener un especial interés o una directa intención de asegurar el resultado lesivo concreto. Lo cual no quiere decir que no lo asuma o acepte dado el riesgo elevado que genera con su acción (dolo eventual). Y ello es lo que sucedió en el presente caso, toda vez que la acusada ejecutó la acción agresora a sabiendas de que el menor se hallaba indefenso y que no podía temer ninguna reacción contra ella dada su edad de seis años, asegurando así la agresión sin riesgo para su persona. Y, por otra parte, aunque el medio utilizado no conllevara de forma necesaria las gravísimas lesiones que padeció la víctima, sí generaba un peligro concreto y elevado de que ello pudiera acabar sucediendo'.

Igual doctrina, si bien en otro supuesto distinto, STS 12/2014, de 24 de enero.

4.4 referencia al dolo eventual en los delitos de comisión por omisión.

De acuerdo con el art. 11 del CP y la doctrina jurisprudencial ( STS 464/2018, de 15 de octubre en un supuesto de agresión de la pareja de la madre a un menor y la pasividad consciente de dicha madre), el tipo objetivo de la comisión por omisión requiere, la producción de un resultado propio de un delito de acción, la posición de garante en el omitente, que la omisión equivalga en el caso a la producción del resultado, y la capacidad del omitente para realizar la acción y la causalidad hipotética, y, por tanto, STS nº 234/2010, de 11 de marzo, la responsabilidad en los casos de comisión por omisión depende de que la omisión sea equivalente a la acción.

Respecto del dolo eventual (que requiere el conocimiento del riesgo jurídicamente desaprobado y de la alta probabilidad del resultado), el elemento volitivo, en la comisión por omisión, requiere que el sujeto, consciente de su obligación, decida no actuar, aun sabiendo que puede hacerlo de forma eficaz, y permanezca inactivo dando así lugar al resultado, habiendo la jurisprudencia venido distinguiendo ( STS nº 1415/2011, de 23 de diciembre, entre otras), si, dado el peligro representado, el resultado se presenta como altamente probable o solamente como posible ( STS nº 133/2013, y 23-4-1992), y añade que la jurisprudencia permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar (como aquí ocurrió), aunque no persiga el resultado típico, por lo que, el dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor.

Por ello, y seguimos dicha STS 464/2018, que cita a su vez la 1061/2009, de 26 de octubre, que señalaba, respecto de la distinción del dolo y su distinta configuración en los delitos activos y pasivos, lo que resulta relevante dado el contenido del recurso, donde se incide constantemente en la falta de verdadera voluntad de ocasionar la muerte del menor lo que precisamente constituye el mismo dolo de omisión en este tipo de delitos pasivos, y lo expresaba del modo siguiente:

'(...) mientras en los delitos activos el dolo se estructura sobre la base de la decisión del autor de realización del tipo, en los delitos de omisión, por el contrario, el autor no tiene verdadera voluntad de realización del comportamiento producido. Precisamente por estas razones, en el delito de omisión la característica básica del dolo es la falta de decisión de emprender la acción jurídicamente impuesta al omitente. A partir de estos presupuestos, el dolo de la omisión se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción, no actúa. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencias 25-4 y 30-6-88, en las que sostuvo que: 'en los delitos de omisión (propios o impropios) el dolo del omitente no se puede negar cuando éste ha tenido conocimiento de las circunstancias que generan el peligro de producción del resultado y de su propia capacidad de acción'. En el caso de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir, también, a las circunstancias que fundamentan la obligación de impedir la producción del resultado ( STS 950/97, de 27-6). Por ello, quien conoce las circunstancias que generan su deber (la posición de garante y el peligro de producción del resultado en los delitos impropios de omisión) y su propia capacidad de acción para evitar el resultado, ha omitido dolosamente ( STS de 24-10-90)'.

4.5 Conclusión: desestimación del motivo.

Por tanto, la alevosía concurre y fluye y se desprende de los hechos probados, los cuales consignan una agresión brutal (con el episodio final de opresión del cuello intensamente impidiéndole respirar y su desvanecimiento) a un menor de sólo dos años de edad, siendo evidentemente inherente su indefensión, y como bien expresa la sentencia, recibía agresiones si lloraba o protestaba pretendiéndose de tal anómala forma 'educar' para que se callara mediante golpes, lo cual integra, de forma meridiana, la existencia de la agravante.

La jurisprudencia permite, y en casos similares, la apreciación del delito de asesinato con dolo eventual, y ya vimos, que para los delitos de comisión por omisión el dolo consiste en conocer y aceptar el peligro de producción del resultado y de su propia capacidad de acción (tratar de impedirlo o de evitarlo), como ocurre y así resulta de los hechos probados, y es acorde con la doctrina jurisprudencial.

El procurar la debida atención médica (lo que no hicieron en previas situaciones de maltrato), lo es, cuando aprecian ya las muy probables consecuencias fatales que puede tener la agresión (realizada, o conocida y consentida por la recurrente), pero no afectan, dada la estructura de los delitos de comisión por omisión y del dolo en los mismos, a los hechos ya realizados y constitutivos de un delito de asesinato (por la alevosía por desvalimiento existente).

Y, precisamente, por dicha estructura en los delitos de comisión por omisión y lo relatado al respecto, no resulta posible sostener una un tanto artificiosa construcción de un concurso entre un delito de asesinato en tentativa (el menor murió a consecuencia de las agresiones y omisiones referidas en directa relación causal) con un homicidio consumado agravado, y la doctrina jurisprudencial ya expresó ( STS 520/2018 de 31 de octubre, citando lo argumentado en la STS 80/2017, de 10 de febrero) que la solución a los problemas de delimitación de la alevosía con el asesinato hiperagravado del art.

140.1.1 del CP no pasaba inevitablemente por un reformateo del concepto actual de la alevosía o un replanteamiento de sus fronteras o perfiles (y, continúa, la STS 678/2020, de 11 de diciembre, que en dicho supuesto 'Con ello no se pretendía justificar, como parece sugerir el recurso, una interpretación forzada o artificial dirigida a imponer la pena de la prisión permanente revisable, vaciando de contenido los artículos 138 y 139 del Código Penal...sino que la sentencia, por el contrario, tenía como objetivo definir el ámbito de los tres preceptos de posible aplicación cuando se produce el homicidio de un menor).

Los dos motivos, por tanto, deben decaer.

QUINTO.- Sobre existencia de infracción de ley por aplicar la pena de prisión permanente revisable.

El siguiente motivo, lo es, también por infracción de precepto legal, en este caso en la determinación de la pena por indebida aplicación del art. 140.1. 1ª del CP y porque dicha penalidad estima que infringe el principio non bis in idem del art. 25 de la Constitución Española, solicitando la inaplicación de dicho precepto ( art. 140 CP), cuyo motivo, igualmente, es invocado por el coapelante.

1. Desarrollo.

Estima que, en el caso, no resulta de aplicación dicho precepto ni, por tanto, la pena de prisión permanente revisable, no explicándose como se ha aplicado al presente dicha pena cuando a diferencia de otros crímenes sumamente atroces (cita el cometido por el llamado Monstruo de DIRECCION002, el descuartizador de DIRECCION003, Emilia o Torero) donde el asesinato se llevó a cabo con clara intención de matar y por tanto por dolo directo, concurriendo de forma indiscutible en las muertes alguna de las circunstancias del art. 139.1 del CP, y en todos estos otros casos se intentó, además, eludir la responsabilidad criminal ocultando los cadáveres de las víctimas hasta que la investigación policial dio con ellos.

Y, en cambio añade, en el presente los acusados (ella por comisión por omisión) maltrataban habitualmente al menor guiados por un ánimo de menoscabar la integridad física del menor pero, sin embargo, se apresuraron a trasladarlo al hospital cuando se dieron cuenta de la gravedad del hecho (hecho probado 4º) junto con el resto de argumentaciones de los Jurados nos llevan a concluir que la intención de los acusados no era causar la muerte del menor sino que intentaron evitarla con los medios a su alcance disponiéndole atención sanitaria urgente, y ello, aunque tuvieran que asumir su responsabilidad criminal ante las autoridades, mencionando la observación que realizó el CGPJ sobre el carácter 'excepcional' de esta pena y que, por razones de proporcionalidad, debe reservarse su aplicación a casos de una especial gravedad.

Por ello, estima que no procede aplicar el art. 140.1. 1ª del CP al acudirse a un automatismo en la imposición de tal pena atendiendo simplemente a la condición de la víctima, y, en particular, a su edad. Su muerte fue calificada de asesinato en atención a una construcción jurisprudencial de la alevosía por objetivo desvalimiento de la víctima (sin que concurra el elemento subjetivo que debiera integrarla), imponiéndose la pena de prisión permanente revisable por la misma circunstancia que se ha tenido en cuenta para calificar el crimen como asesinato alevoso (la edad de la víctima) lo que vulnera el principio de 'non bis in idem' (a su juicio, la solución a este problema exigiría interpretar restrictivamente la circunstancia de alevosía exigiendo para su apreciación la concurrencia de los dos elementos integradores -objetivo y subjetivo- desterrando la reciente construcción jurisprudencial; y descartar la aplicación de tal circunstancia con la minoría de edad o especial desvalimiento).

2. Estimación del motivo.

2.1 Preliminar.

No puede negarse, que la modificación operada en el Código Penal por la reforma del año 2015 en esta materia, ha originado importantes debates doctrinales y jurisprudenciales y problemas interpretativos en relación con los supuestos de aplicación del art. 140 del CP, muchos de ellos, en relación con algunos casos (no todos) de posible bordeamiento e incluso fricción con el principio non bis in idem.

Así la STS 5 de mayo de 2020 alude a que las dificultades se asocian a la deficiente técnica legislativa que inspiró la reforma de la LO 1/2015, 30 de marzo, indicando que las dificultades surgen cuando la menor edad de la víctima ha sido ya determinante para la calificación del ataque como alevoso (pues expresa, que son perfectamente imaginables ataques a menores de 16 años no alevosos -en cuyo caso sería de aplicación el homicidio agravado del art. 138.2.a) del CP- o en los que la alevosía se construye sin vinculación alguna a esa minoría de edad).

Igualmente, la STS 418/2020, de 21 de julio, si bien en un supuesto en el que el asesinato es subsiguiente a un delito contra la libertad sexual (con 2 votos particulares), que, expresa, que 'La Sala es consciente de que sólo una interpretación restrictiva de ese juego de preceptos tan mal combinados, puede ofrecer respuestas ajustadas a la gravedad del hecho y que no desborden la medida de la culpabilidad. Es previsible, por tanto, que la exacerbación punitiva que ha querido el legislador sea contemplada conforme a criterios restrictivos que descarten el riesgo de afectación del principio de proporcionalidad'.

2.2 Doctrina jurisprudencial sobre la prisión permanente revisable (singularmente en supuestos de concurrencia con alevosía por desvalimiento).

Resulta conveniente reseñar diversas resoluciones judiciales dictadas:

A) Resoluciones donde no se apreció compatibilidad entre alevosía y el asesinato hiperagravado por colisionar con el principio non bis in idem.

-La STS 80/2017, de 10 de febrero (delito de asesinato por la madre a una bebe de meses).

Se refiere al supuesto de una madre que da muerte a su hija bebe mientras la amamantaba, por el mecanismo de taparle la boca y la nariz con el pecho, comprimiendo a la vez el tórax de la niña, impidiendo la respiración del bebé y su reacción natural de soltar el pecho ante la falta de oxígeno. Tal acción produjo la muerte por sofocación de Guadalupe de forma rápida. Expresa, entre otros fundamentos, la imposibilidad de compatibilizar la alevosía por ser menor y el asesinato hiperagravado.

'El homicidio agravado por razón de la víctima ha de tener su propio campo de acción: aquel en que no exista alevosía. Son imaginables sin excesivo esfuerzo supuestos en que pese a ser la víctima menor de 16 años o vulnerable por su enfermedad o discapacidad no concurrirá alevosía. Sería entonces aplicable el homicidio agravado del art. 138.2. a) CP . Pensemos en el homicidio sobre un adolescente de 15 años capaz ya de desplegar su propia defensa. O incluso, excepcionalmente, en niños en compañía de personas que las protegen y por tanto revierten la situación de indefensión connatural a la corta edad y complexión física en formación y por ello muy débil, si el menor fuese atracado cuando está solo (aunque este ejemplo se presta a discusión por cuanto el art. 22.1 CP habla de defensa proveniente del ofendido y no de terceros). En los supuestos en que la edad de la víctima (niños de escasa edad) o la enfermedad o discapacidad física o mental, determinan por sí solas la alevosía, nos encontraremos, entonces sí, ante el tipo básico de asesinato (art. 139.1. 1ª). No cabrá apreciar además el asesinato agravado del art. 140. 1.1ª pues las condiciones de la víctima basan ya la alevosía. Lo impide la prohibición del bis in idem. Para ello no hace falta replantear ni alterar los contornos de la alevosía. Cuando a la alevosía se superpongan circunstancias del apartado 1ª del art. 140.1 no contempladas para calificar el ataque como alevoso será posible la compatibilidad. Así, el acometimiento por la espalda de un menor de 15 años se calificará de asesinato alevoso del art. 138 .1 CP (el ataque por la espalda integra la alevosía) y especialmente grave del art. 140.1.1ª (por ser la víctima un menor)'.

' La muerte de un ser desvalido que suponga por sí alevosía, habrá de resolverse a través de la herramienta del concurso de normas otorgando preferencia al asesinato alevoso (139.1.1ª CP con prisión de 15 a 25 años) frente al homicidio agravado por las circunstancias de la víctima (138.2.a) con prisión de 15 años y 1 día a 22 años y 6 meses), por aplicación de las reglas de especialidad y alternatividad ( art. 8. reglas 1 y 4 CP ). Recapitulando, la redacción conferida a los arts. 138 a 140 por la LO 1/2015 no supone per se un nuevo concepto más estricto que el consagrado por la jurisprudencia de alevosía. Ésta ha de predicarse necesariamente de la muerte de un bebé de meses'.

-La STS 716/2018, de 16 de enero: dejó sin efecto la pena de prisión permanente revisable por el principio non bis in idem.

Se refiere a una agresión sorpresiva e inesperada con intención de acabar con la vida de la víctima mediante un cuchillo y originación de diversas puñaladas (30), teniendo el agredido una discapacidad que le provocaba una alteración del lenguaje y marcha inestable, por lo que su capacidad de reacción a estímulos era más lenta y torpe circunstancia que el agresor conocía.

Estimó el recurso de casación promovido por la defensa y dejó sin efecto la pena de prisión permanente revisable que había sido impuesta en la instancia, basando su decisión en la inescindibilidad descrita del ataque sorpresivo con el desvalimiento o vulnerabilidad de la víctima en la causación de la indefensión, al haber sido buscada por el autor para asegurar la ejecución del delito, puesto que una vez apreciada la alevosía que cualifica el asesinato, se entendía que no podía volver a valorarse esa vulnerabilidad en evitación de doble ponderación de la situación de indefensión, con quiebra del principio non bis in ídem.

B) Resoluciones que la estimaron compatible y apreciaron la prisión permanente revisable.

-La STS 520/2018, 31 de octubre (estimó compatible con la alevosía pues a pesar de tratarse de una anciana desvalida concurría una alevosía súbita).

Era relativa a un supuesto de muerte a su tía abuela cuando ésta se encontraba sentada en una mecedora del salón de la vivienda esperando que el acusado le llevara el desayuno, cuando con el propósito de acabar con su vida, cogió un cable eléctrico de una lámpara, rodeándole el cuello y apretando fuertemente, hasta que vio que había perdido la vida como consecuencia de su acción encontrándose la anciana deteriorada por la edad y las dolencias propias de la misma, circunstancias que fueron aprovechadas por el acusado para quitarle la vida sin posibilidad de defenderse). Tras citar la doctrina de la STS 80/2017, expresaba:

'cuando a la alevosía, basada en otros elementos, se superpongan circunstancias del apartado 1ª del art. 140.1 no contempladas para calificar el ataque como alevoso será posible la compatibilidad. Así, el acometimiento por la espalda de un menor de 15 años se calificará de asesinato alevoso del art. 138 .1 CP (el ataque por la espalda integra la alevosía) y especialmente grave del art. 140.1.1ª (por ser la víctima un menor) (vid STS 80/2017, de 10 de febrero). La muerte de un ser desvalido que suponga por sí sola alevosía, habrá de resolverse a través de la herramienta del concurso de normas otorgando preferencia al asesinato alevoso (139.1.1ª CP con prisión de 15 a 25 años) frente al homicidio agravado por las circunstancias de la víctima (138.2.a) con prisión de 15 años y 1 día a 22 años y 6 meses), por aplicación de las reglas de especialidad y alternatividad ( art. 8. reglas 1 y 4 CP).

'Pero cuando, como sucede aquí, el ataque se concreta en una modalidad alevosa, totalmente independiente de la condición de la víctima, su avanzada edad o su enfermedad o discapacidad pueden operar con nueva agravación a través del art. 140.1.1ª.'

-La STS 367/2019, 18 de julio (asesinato por arrojar a una menor de 17 meses a la calle desde una ventana): procedencia de la prisión permanente revisable por el carácter sorpresivo del ataque.

Estimó procedente la imposición de la pena de prisión permanente revisable destacando el carácter sorpresivo del ataque en un supuesto de previa agresión del acusado a una mujer con la que pernoctaba a la que intentó arrojar por la ventana con intención de matarla en cuyo momento se interpuso la hija menor de la segunda -de 17 meses de edad-, y por tanto imposibilitada para su defensa por sí misma ni por su madre, el cual con intención de darle muerte 'de manera sorpresiva y sin que esta pudiera evitarlo, la lanzó por la ventana a través del hueco del cristal que previamente había roto', por lo que estimaba que quedaba justificada la imposición de la prisión permanente revisable, al traducirse en una agravación por la mayor antijuridicidad de la acción, concluyendo:

'la Sala estima que la redacción del tipo hipercualificado del art. 140.1.1 del CP es el resultado de una política criminal orientada a la protección de los menores de edad y de las personas más vulnerables por padecer alguna discapacidad física o mental. Y ese enunciado -pese a sus deficiencias técnicas- es algo más que un mecanismo de protección de las personas a las que el autor mata prevaliéndose de su imposibilidad de defensa. Como ya hemos dicho en la citada STS 367/2019, 18 de julio, la condición de la víctima menor de 16 años de edad supone un fundamento jurídico distinto que justifica la decisión del legislador, y que no implica un mecanismo duplicativo (bis in idem) que impida la calificación en el art. 140.1.1º del Código Penal de los hechos referidos. No todas las víctimas desvalidas están incluidas en esa previsión agravada. Son perfectamente imaginables supuestos paradigmáticos de desvalimiento y que, sin embargo, no son encajables en el art. 140.1.1 del CP. Piénsese, por ejemplo, en la persona dormida, embriagada o narcotizada que, en atención a ese estado, carece de toda capacidad de reacción defensiva. La agravación que el legislador contempla en ese precepto no es la que corresponde, siempre y en todo caso, a la muerte alevosa por desvalimiento. No toda víctima de un asesinato ejecutado sobre seguro, con esta modalidad de alevosía por desvalimiento, ha sido sobreprotegida hasta el punto de incluir su muerte entre los supuestos de singular agravación. Desde esta perspectiva, de lo que se trata es de responder a la cuestión de si la muerte alevosa de un menor cuya edad le inhabilita para cualquier defensa -hay menores que sí pueden defenderse-, impide un tratamiento agravado acorde con su mayor antijuridicidad. Y la respuesta ha de ser negativa. La consideración del asesinato de un niño como un presupuesto para sumar al desvalor inherente al medio ejecutivo la mayor reprochabilidad de la muerte a edad temprana, no suscita, a nuestro juicio, insuperables problemas de inherencia'.

-La STS de 5 de mayo de 2020 (nº rec. 10461/19), citada en la sentencia recurrida como único fundamento para aplicar dicha pena, aplicó dicha pena.

Se refería a un supuesto de muerte sumamente violenta de dos menores de edad a los que se había obligado a presenciar la agonía viendo el asesinato de su madre (tía del acusado; a la que acuchilla sorpresivamente en la cocina en el cuello cuando fregaba los platos) y a los que luego el agresor va decapitando, así como al padre de los menores (tío del acusado), al que acuchilla de modo sorpresivo, cuando regresa a casa, siendo la condena por 4 delitos de asesinato mediante dolo directo (además, con la intención de ocultar los cadáveres, seccionó el cuerpo de sus tíos y de los niños e introdujo diversas partes en bolsas de plástico). Tras repasar la doctrina jurisprudencial, concluye:

'Más allá del debate acerca de la naturaleza objetiva o subjetiva de la alevosía y de la ineludible presencia de un elemento intencional, la Sala estima que la redacción del tipo hipercualificado del art. 140.1.1 del CP es el resultado de una política criminal orientada a la protección de los menores de edad y de las personas más vulnerables por padecer alguna discapacidad física o mental. Y ese enunciado -pese a sus deficiencias técnicas- es algo más que un mecanismo de protección de las personas a las que el autor mata prevaliéndose de su imposibilidad de defensa. Como ya hemos dicho en la citada STS 367/2019, 18 de julio, la condición de la víctima menor de 16 años de edad supone un fundamento jurídico distinto que justifica la decisión del legislador, y que no implica un mecanismo duplicativo (bis in idem) que impida la calificación en el art. 140.1.1º del Código Penal de los hechos referidos. No todas las víctimas desvalidas están incluidas en esa previsión agravada. Son perfectamente imaginables supuestos paradigmáticos de desvalimiento y que, sin embargo, no son encajables en el art. 140.1.1 del CP. Piénsese, por ejemplo, en la persona dormida, embriagada o narcotizada que, en atención a ese estado, carece de toda capacidad de reacción defensiva. La agravación que el legislador contempla en ese precepto no es la que corresponde, siempre y en todo caso, a la muerte alevosa por desvalimiento. No toda víctima de un asesinato ejecutado sobre seguro, con esta modalidad de alevosía por desvalimiento, ha sido sobreprotegida hasta el punto de incluir su muerte entre los supuestos de singular agravación. Desde esta perspectiva, de lo que se trata es de responder a la cuestión de si la muerte alevosa de un menor cuya edad le inhabilita para cualquier defensa -hay menores que sí pueden defenderse-, impide un tratamiento agravado acorde con su mayor antijuridicidad. Y la respuesta ha de ser negativa. La consideración del asesinato de un niño como un presupuesto para sumar al desvalor inherente al medio ejecutivo la mayor reprochabilidad de la muerte a edad temprana, no suscita, a nuestro juicio, insuperables problemas de inherencia'.

-La STS 701/2020, de 15 de diciembre.

Reitera que el fundamento de esta nueva pena introducida en el año 2015 radica:

'en la especial protección de los menores de 16 años (o resto de personas vulnerables) más que sancionar el mayor reproche derivado del aseguramiento buscado por el autor frente a posibles reacciones defensivas, que es el fundamento de la alevosía ('De acuerdo con esta idea, el art. 140.1.1 del CP no agrava lo que ya ha sido objeto de agravación en el art. 139.1, esto es, la muerte de un menor, ejecutada con alevosía por desvalimiento. El legislador ha seleccionado, entre las distintas modalidades de asesinato en las que el autor se aprovecha de la natural incapacidad de reacción defensiva de la víctima, un grupo social muy singular, a saber, el de las personas más vulnerables y, precisamente por ello, más necesitadas de protección. Conforme a la interpretación que ahora postulamos, la muerte alevosa de un niño siempre será más grave que la muerte alevosa de un mayor de edad que es asesinado mientras duerme o se encuentra bajo los efectos de sustancias que le obnubilan. Y siempre será más grave porque el desvalor de la conducta es también mucho más intenso, sin que lo impida la regla prohibitiva de inherencia que proclama el art. 67 del CP'.

Y, luego añade, que 'Desde luego, cuando concurren otras circunstancias adicionales a la alevosía (como el enseñamiento en el caso de la STS 180/2020, de 19 de mayo, o que fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual), la compatibilidad con el principio non bis in idem no es discutible (así tras recordar los supuestos exclusivos de alevosía proyectados sobre la menor edad y las distintas decisiones jurisprudenciales que afrontan la cuestión de forma diversa - SSTS 716/2018, de 16 de enero de 2019 en relación con persona desvalida ó 367/2019, de 18 de julio en relación con una menor de diecisiete meses-).

- STS 678/2020, de 11 de diciembre (alevosía por la forma de comisión del delito, en el caso, suministrándole fármacos a un menor de 9 años de edad).

En relación con la alevosía derivada por la forma especial de ejecución

-como fármacos en dosis tóxicas que pueden llegar a causar la muerte- se estimó que constituye un mecanismo homicida que de forma constante ha sido considerado alevoso al impedir toda posibilidad de reacción o defensa, y a esa circunstancia, que cualifica el hecho como asesinato, se añade que la víctima era menor de edad, tenía 9 años, lo que comporta en la acción una mayor antijuridicidad que justifica una mayor sanción (era una víctima especialmente vulnerable que tiene una específica protección a través del artículo 140.1. 1ª CP), por lo que no se consideró que existió vulneración del principio non bis in idem ya que, junto al medio alevoso empleado, que cualifica el hecho como asesinato, concurre, además, la menor edad de la víctima, lo que justifica la aplicación del asesinato agravado del precepto últimamente citado.

3. El caso concreto sometido a nuestra consideración en el presente recurso.

a) El supuesto fáctico: lo estimado probado por los Jurados.

Coherentemente con lo ya expresado (sobre el ámbito del motivo relativo al error iuris), hemos de partir, que, según los hechos probados de la sentencia recurrida, y en relación con el episodio fatídico del día 13-9-2018, la agresión que ejerció el coapelante sobre el menor de 2 años, conocida y aceptada por la recurrente que no hizo nada por impedirla, se realizó 'conociendo la alta probabilidad de que se pudiera producir la muerte del menor y aceptándolo ejerció la fuerza física sobre el menor' (propinándole la paliza descrita en los hechos probados ya expuestos), por lo que, se estimó que la conducta fue cometida mediante dolo eventual, y donde, luego en la sentencia, se apreció por exclusiva razón de dicha edad del menor (2 años y unos meses) la agravación de alevosía por desvalimiento.

Posteriormente, se consigna en el hecho probado cuarto, que ambos acusados 'al darse cuenta de la gravedad de los hechos cometidos se apresuraron a trasladar al menor al Hospital donde recibió atención sanitaria', si bien, a consecuencia de las graves lesiones falleció cuatro días después (el 17-9-2018), siendo tal hecho probado trasunto, respecto de la recurrente, de la pregunta 9ª ('la acusada fue a la casa de la vecina Eloisa 'el niño se me muere, está muy malito. Este Jurado así aprecia que el día 13/9/18 la acusada busca a su vecina para que la llevara al Hospital').

Igualmente, los Jurados, a la pregunta 3ª del objeto del veredicto en relación al coapelante, sobre si la agresión lo fue con la intención de causar la muerte del menor (hemos de entender que se refería al dolo directo) no fue estimada probada (expresaron: 'no queda reflejado que quiera matar por los actos posteriores del acusado, como es querer ir al hospital, avisar a la vecina cuando baja junto con la acusada a la casa vecina, se trasladan al hospital (...)'.

Y, complementando la anterior, en la siguiente realizada al coapelante (pregunta 4ª), en relación con dicha alta probabilidad aceptada de que pudiera producirse la muerte con su agresión, contestan:

'Era consciente de que eso podía ocurrir porque el golpe que había recibido el menor y las veces que lo había cogido del cuello podía ocasionar su muerte. Era su forma de educarlo 'a golpes' y hasta ahora no había pasado nunca hasta que pasó el día 13/9/2018'.

También, en relación con la situación de incapacidad de defensa del menor, dada su edad de 2 años y unos meses, frente a tales agresiones (pregunta 15ª) los Jurados respondieron afirmativamente expresando:

'Obviamente, su hijo dada la edad del menor no podía defenderse y ella no hizo nada dada la gravedad de las lesiones producidas'.

Tampoco estimaron probada la existencia del sustrato fáctico de la agravación por ensañamiento (pregunta 8ª del objeto del veredicto del coapelante y relativos a causar el día 13-9-2018 al menor un dolor y sufrimiento que eran innecesarios para lograr su objetivo de causarle la muerte), razonando 'no existen ese intento de causar sufrimientos innecesarios puesto que no quería causarle la muerte'.

b) La sentencia recurrida.

La sentencia recurrida, en el fundamento jurídico undécimo aborda la penalidad a imponer para ambos delitos (malos tratos habituales y asesinato).

i) Por lo que se refiere al delito de asesinato: concurrencia de la alevosía por desvalimiento por la corta edad del menor.

Recuerda que los Jurados consideraron probado que el menor por su corta edad no tenía capacidad para defenderse de las agresiones lo que fue aprovechado por el coapelante para agredirle.

Posteriormente, cita diversas STS sobre las clases de alevosía, y reitera que el menor 'dada su corta edad no tenía capacidad física para defenderse de las posibles agresiones de las personas que tenían que haber velado por él. Tampoco tenía capacidad de pedir ayuda a nadie más que a sus cuidadores, sólo podía llorar o gritar, lo que, como se ha visto, suponía recibir nuevos golpes para que callara', añadiendo, que ambos acusados entendían que 'golpear al menor era la mejor forma para que el niño no molestara y lo trataron de justificar como una forma de educar', terminando expresando:

'Este estado de desvalimiento del menor ha de ser tomada en consideración tanto para calificar los hechos como Asesinato ( artículo 139.1.1ª del CP), pero también como circunstancia agravante de la responsabilidad penal en el delito de malos tratos habituales ( artículo 22. 1ª del CP)'.

ii) Sobre la imposición de la pena de prisión permanente revisable para ambos acusados.

La sentencia, menciona y trascribe literalmente variadas páginas de la ya citada STS de 5-5-2020 (recordemos, que se trataba del supuesto de la muerte violenta de dos menores de edad a los que se ha obligado a presenciar la agonía

y el asesinato de su madre y a los que luego el agresor decapita y luego mata al tío; 4 asesinatos con dolo directo), y terminada la trascripción, sin mayor razonamiento, el fundamento continúa pero ya respecto a la aplicación del art. 57 del CP (prohibición de aproximación) y del art. 140 bis del CP (medida de libertad vigilada) para pasar ya a otro fundamento jurídico (duodécimo) sobre la responsabilidad civil.

c) El motivo debe ser estimado.

En el supuesto de autos, los hechos probados, la culpabilidad y la calificación jurídica (los Jurados han rechazado expresamente la alternativa del dolo directo en el objeto del veredicto), lo han sido, como vimos, mediante la apreciación de existencia de dolo eventual para el delito de asesinato mediante alevosía (y esta exclusivamente apreciada por desvalimiento dada la corta edad del menor, de 2 años y unos meses; y en el caso, de la recurrente por comisión por omisión), habiendo descartado también la existencia de ensañamiento (en su justificación reiteran que no quería directamente causarle la muerte), y se alude, a que la agresión realizada (y las previas constitutivas de malos tratos) tenían lugar porque el acusado (y la acusada que delegó en él) tenía 'esa forma de educar', pregunta 21ª del veredicto de la recurrente)

A su vez, la actuación posterior de los acusados llevando con rapidez al Hospital al menor ha sido también valorada por los Jurados para apreciar la existencia del dolo eventual e incluida en los hechos probados (descartando el directo; pregunta 3ª del objeto del veredicto para el coapelante:

'no queda reflejado que quiera matar por los actos posteriores del acusado como es querer ir al hospital y avisar a la vecina....')., consignándose, en consecuencia, en los hechos probados que los acusados, al darse cuenta de la gravedad de los hechos 'se apresuraron' a llevarlo al Hospital (incluso llamaron a una vecina a tal efecto) para que recibiera atención sanitaria hasta su fallecimiento (4 días estuvo hospitalizado).

Al respecto la sentencia menciona en su fundamento jurídico séptimo (relativo a la existencia de dolo eventual) que:

'Lo que no impide que una vez que ambos tomaron conciencia de la gravedad de las lesiones que presentaba Matías, buscaran ayuda de una vecina, doña Eloisa, a quien le requirieron para que les llevara con toda urgencia al Hospital, hasta el punto que se saltó un semáforo, teniendo un leve golpe contra el vehículo que conducía doña Esmeralda,a la que igualmente le pidieron que les llevara al hospital a toda prisa ya que el vehículo de la Sra. Eloisa inicialmente no arrancaba, aunque finalmente sí lo hizo, dirigiéndose igualmente al hospital'.

Y, finalmente, llegaron al Hospital llevando al menor en estado grave e inconsciente pudiendo, en palabras de una doctora, 'salir o no salir' (dijo la citada profesional que atendió al menor en urgencias y reseña la sentencia en el fundamento jurídico primero), sin que la sentencia recurrida, y en relación a la procedencia de tal penalidad (prisión permanente revisable) para el caso concreto indique otras razones que la mera cita de dicha STS de 5-5-20 (ya vimos, que presenta otros caracteres muy distintos y, desde luego, de dolo directo con múltiples víctimas al ser 4 los asesinatos a cuchilladas, siendo dos los de los menores, y sin referencia a ningún acto posterior de intento de evitación o minoración del resultado finalmente producido, antes al contrario, descuartizó a todas las víctimas y escondió sus restos) concurriendo exclusivamente en la apreciación de la alevosía la denominada por desvalimiento dada la corta edad del menor.

Las STS examinadas, y desde luego la citada en la resolución recurrida, presentan, es de insistir, caracteres netamente diferenciables con el presente supuesto (vienen a referirse a supuestos de asesinatos de menores que presentan los caracteres de un claro dolo directo y no eventual, y, desde luego, sin ese posterior intento final de evitación de la muerte que aquí los hechos probados refieren; tampoco en el presente supuesto concurren otras circunstancias de agravación -se desestimó el enseñamiento- ni se destacan aspectos que posibilitaran la alevosía por razón diversa de la edad del menor y que permitiera la aplicación del art.140 CP; en el caso de la recurrente, su condena lo es por comisión por omisión), y ya vimos, la necesidad de acudir a la casuística del caso concreto para la apreciación de la misma

Nos encontramos pues en un supuesto, en el que pese a lo sumamente rechazable que puedan parecer los hechos, lo que será valorado en la individualización de la pena, tanto los hechos probados como los fundamentos jurídicos (dolo eventual y no directo, actuación posterior de los acusados para la recuperación del menor llevándolo al hospital, y para la recurrente, delito en comisión por omisión, y demás ya indicado) entendemos que las circunstancias del caso no dan margen ni permiten sin incurrir en automatismos que conllevarían a una fricción con el principio non bis in idem (por la previa y exclusiva valoración de la alevosía por desvalimiento), pero además también a un quebranto del principio de proporcionalidad de la pena y la interpretación restrictiva que debe presidir la aplicación de la pena extrema de prisión permanente revisable, siendo estos los principios a los que la jurisprudencia llama a ponderar en la aplicación de tal penalidad, por lo que el motivo debe ser estimado.

Por tanto, fijada legalmente la penalidad en el art. 139.1 y 138 del CP, siendo la franja de prisión la existente entre 15 y 25 años, y dado que como veremos no procederá la apreciación de la agravante de parentesco y sí la atenuante de reparación del daño (en su modalidad de disminución del mismo), ajustándonos al criterio de individualización penológica contenido en la resolución recurrida (para el delito de maltrato, no recurrido) así como a la innegable gravedad del hecho (agresión múltiple de la forma que es descrita en los hechos probados a un menor de sólo 2 años de edad), de conformidad con el art. 66.1.1ª del CP, estimamos procedente la imposición de una pena (dentro del máximo de la mitad inferior) de 20 años de prisión manteniéndose, y por los fundamentos consignados en la resolución recurrida y gravedad del hecho, tanto la prohibición de aproximación como la medida de libertad vigilada en los términos contenidos en la misma.

SEXTO.- Invocación de inaplicación de la atenuante de confesión y colaboración con la justicia.

Seguidamente, alega la existencia de infracción de precepto legal ( art. 846 bis c) b) LECrim) en la calificación de los hechos y determinación de la pena por no haberse apreciado la atenuante de confesión y actos de colaboración con la justicia ( art. 21.4 y 21.7 del CP).

1. Desarrollo.

Expresa que no fue alegada en la instancia la atenuante de confesión pero, en el fundamento jurídico décimo, en el testimonio de los agentes de policía nacional y en la motivación del Jurado estima que se encuentra su presupuesto (pregunta 17ª del veredicto del coapelante Ezequias; dice que la sentencia expresa 'dicho reconocimiento tuvo lugar cuando Marí Jose ya había contado a los agentes lo que había sucedido en la vivienda con Ezequias y el niño, por lo que uno de los posibles autores del delito estaba señalado'), añadiendo, que Marí Jose, voluntaria y espontáneamente, colaboró con los Policías que acudieron al hospital de forma relevante para el esclarecimiento de los hechos.

2. Desestimación.

Resulta manifiesta su improcedencia, puesto que además de que se reconoce no haber sido solicitada en la instancia y no haber sido sometida a los Jurados, no resulta la misma, dado el cauce jurídico elegido para el motivo, de los hechos probados, no mencionándose en parte alguna de los mismos.

Adicionalmente, se acude, a una parcial referencia contenida en la contestación por los Jurados de una pregunta, no realizada a ella misma sino al otro apelante, que además fue estimada como no probada, siendo inviable, por su falta de concreción, para tal efecto (y, en ella, además, no se emplea la expresión 'reconocimiento' sino que 'fue cuando tuvo conocimiento de lo que había dicho Marí Jose cuando contó que ese día había dado un mal golpe (...)'.

La sentencia, a su vez, relata, y lo corroboraron los agentes policiales, las variadas inveraces versiones sostenidas por ambos acusados en el procedimiento en aspectos sustanciales (que se les había caído de la ducha, que le habían pegado en un parque, que los habían secuestrado, etc), comenzando sólo a reconocer, pero de forma paulatina y parcialmente, los hechos únicamente al activarse por el Hospital el protocolo por Maltrato infantil y llegar la Policía (no llamada en modo alguno por los acusados) y no creerse esta sus iniciales versiones e inquiriendo por la verdad puesto que el hecho realizado (agresión múltiple a un menor de 2 años) era evidente procedía de un maltrato, y baste ver, además, como, lejos de admitir su responsabilidad, el primer motivo de su recurso es la infracción del principio de presunción de inocencia solicitando su absolución insistiendo en que no estaba en la vivienda o que aun estando no conoció tales hechos, e incluso intentando una valoración imprudente de su relevante omisión del deber de garante.

En definitiva, no pretende posibilitar la actuación instructora sino la exclusiva defensa ante un hecho delictivo, por lo que, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación, máxime con las circunstancias indicadas.

El motivo, sin que merezca mayor desarrollo argumentativo, decae.

SEPTIMO.- Invocación de aplicación de la atenuante de reparación del daño.

En el siguiente motivo, también por infracción legal y con cita del mismo precepto de ley procesal, por no haber apreciado la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP, o en su caso, por la vía de la integración analógica que ofrece el art. 21.7 del CP.

1. Desarrollo.

Fundamenta la misma en el hecho probado cuarto y fundamento jurídico séptimo, en el testimonio de Dña. Eloisa y Dña. Esmeralda prestados en el plenario y la motivación del Jurado en su veredicto (e indica, es admitido por las acusaciones, aunque discrepen de su significación jurídica de dicho factum), sin que no pueda valorarse por no haber sido invocada por la defensa.

Expresa que dicho hecho probado indica, que cuando los acusados se dieron cuenta de la gravedad de los hechos se apresuraron a trasladar al menor al hospital donde recibió asistencia sanitaria (no termina de expresar la totalidad de dicho factum, ya que, continúa que falleció el siguiente día 17 a consecuencia de las graves lesiones que le había causado el acusado), lo que completa con la referencia a dicha fundamentación (donde se indica que ante la gravedad de las lesiones buscaron la ayuda de las citadas vecinas para que les llevaran a toda urgencia al Hospital) y al hecho noveno del veredicto (al darse cuenta Marí Jose de la gravedad se apresuró a trasladar al menor al hospital yendo a casa de su vecina Eloisa diciendo 'el niño se me muere, está muy malito').

Luego, incluye lo que denomina una precisión para el motivo y el anterior, en relación con la adopción de la prisión permanente revisable, considerándola desproporcionada en atención al grado de injusto y la culpabilidad, por lo que, estima que, para evitar dicho automatismo, se podrían aplicar circunstancias atenuantes como muy cualificadas para corregir el rigor punitivo.

2. Estimación del motivo.

2.1 Preliminar y la sentencia recurrida.

No resulta procedente hacer mención a la solicitud de circunstancias atenuantes, máxime como muy cualificadas, a modo de una cierta justificación/compensación por habérsele impuesto la prisión permanente revisable (en todo caso, remitirnos a lo expuesto en dicho motivo en el sentido que su actuación posterior junto al tipo de dolo y demás circunstancias, conllevaron excluir la aplicación de dicha pena),

La recurrente, reconoce no haber planteado en la instancia dicha atenuante, cuando, en principio, y máxime habiendo solicitado otras atenuantes, debió haberla solicitado (especialmente en un procedimiento del Jurado), pero, ciertamente, puede analizarse su aplicación, si resultara de los hechos probados la misma (recordemos que nos encontramos ante un motivo canalizado a través del error iuris), y ello, máxime, cuando la sentencia recurrida, en relación con dos preguntas que pretendió introducir el coapelante en el veredicto (y, que por su naturaleza, serían aplicables a la recurrente), y que le fueron rechazadas ('si se considera una voluntad inequívoca por parte del acusado de reparar el daño causado y salvar la vida de la víctima al llevarlo al Hospital' la primera; y la segunda 'si se considera que una vez en el hospital la vida del menor aún con secuelas graves se pudiera haber salvado'), la resolución recurrida viene a analizar si, el llevar al menor al hospital para su curación, podría integrar el sustrato fáctico de la atenuante de reparación del daño (ambos acusados formularon protesta), y entró a analizarla porque indicaba que la primera de las preguntas se encontraba sometida a los Jurados (cuestión 5ª del objeto del veredicto de Ezequias y 9ª de Marí Jose), y en todo caso, por tratarse de una cuestión jurídica.

La sentencia recurrida, tras extensa cita de doctrina jurisprudencial general sobre dicha atenuante, no la estimó aplicable por la brutal paliza que recibió el menor y porque llegó al hospital ya muy grave, y en concreto, expresando:

'En el caso de autos, debemos de tener en consideración que Matías recibió una brutal paliza ese mismo día o incluso unos días antes atendiendo a la datación de las lesiones que realizaron los Médicos Forenses, pero, además, el acusado Ezequias, oprimió con intensidad el cuello del menor hasta que el mismo se desvaneció al imposibilitarle la entrada de aire, llegando a manifestar en fase de instrucción que 'lo llevaron rápidamente al hospital para que lo resucitaran'.

El estado del menor cuando llegó al hospital era muy grave, presentando lesiones que comprometían su vida pues así lo declararon los Médicos Forenses, Sr. Pio y Sr. Ricardo'.

También, razonaba la sentencia, que las manifestaciones de la doctora de guardia de que el 'niño podría o no salir' no eran suficientes, mencionando también otros elementos probatorios (historia clínica y declaraciones de otros doctores), y así, razona:

'El hecho de que la doctora doña Palmira realizara en el acto del Juicio la manifestación de que el niño ' podría salir o no salir' no debe hacernos perder de vista que las lesiones que presentaba el menor hacían que su estado de inconsciencia fuera prácticamente irrecuperable, pues entró en un estado de 'coma' del que nunca se recuperó por más que todos los médicos de las distintas especialidades hicieron todos los esfuerzos que estuvieron en su mano para tratar de salvar su vida.

De la historia clínica del menor no se desprende que hubo un solo momento en el que el menor hubiera salido de ese estado de extrema gravedad, permaneciendo, por el contrario, en un estado de inconsciencia hasta que se produjo su fallecimiento.

En este sentido, Doña Graciela, neurocirujana del HOSPITAL002, relató en el acto del Juicio que el niño presentaba lesiones ' muy graves que pueden comprometer la vida del bebé', y si viviera era muy difícil determinar las posibles secuelas, que incluiría 'el estado vegetativo', al presentar el cerebro señales de falta de oxígeno.

Por su parte, don Luis Andrés,neurocirujano del mismo Hospital, manifestó que ' podría haberse recuperado', pero concretó que esto se produciría si solo presentaba esas lesiones, evidenciándose otras en la autopsia, y que desembocaron el fatal desenlace.

Finalmente, don Pedro Jesús, doctor en medicina intensiva del HOSPITAL002 (ya citado anteriormente), afirmó que el niño no respondía a nada, presentando un ' coma profundo', revelando las pruebas que el cerebro estaba lesionado por falta de oxígeno, y esto sucede cuando te impiden respirar un largo o prolongado tiempo, opresión que duraría un buen rato, encontrándose el niño 'al límite de la vida', 'siendo el resultado esperable en Matías la muerte'.

2.2 Naturaleza de la atenuante.

La jurisprudencia indica que la atenuante tiene un fundamento de política criminal configurándose como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, debiendo resaltarse su conceptuación en un sentido amplio de reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal (pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante), permitiendo cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

El objeto de la misma es pretender incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena.

Igualmente, dicha doctrina jurisprudencial, indica, además, que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretender

buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS 1990/2001, de 24-10; 78/2009, de 11-2), y recalcando ( STS. 536/2006 de 3.5), que la aplicación de esta atenuante no debe ser automática, sino que el resultado de un cuidadoso análisis de la actitud y solvencia del acusado, así como de la proporcionalidad entre la cuantía de la reparación entregada con anterioridad a las sesiones del juicio oral y la del perjuicio causado a la víctima ( STS. 1168/2005 de 29.11), siendo decisivo exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida ( STS. 1026/2007 de 10.12).

2.2 Estimación del motivo.

El art. 22.5 del CP, al regular la atenuante, viene a distinguir lo que podríamos denominar dos modalidades, la de reparación del daño y la de disminuir sus efectos, siendo este segundo acorde a lo acaecido.

En los hechos probados, en el cuarto, se consigna que los acusados al ver la gravedad de los hechos cometidos 'se apresuraron' (el entrecomillado es nuestro) a trasladar al menor al Hospital donde recibió asistencia sanitaria, falleciendo el día 17 siguiente (4 días después de la brutal agresión y del ingreso) a consecuencia de dichas graves lesiones siendo la principal causa la DIRECCION001 por compresión mecánica extrínseca en cuello (estrangulamiento).

Igualmente, en la pregunta 9ª del objeto del veredicto de la recurrente se consigna que así fue porque la acusada fue a casa de la vecina Eloisa para que la llevara al Hospital), y, significativo, resulta también, que los Jurados al declarar no probada la pregunta 3ª al coapelante de intención directa de matar que la rechazan a estos actos posteriores del acusado (como es querer ir al hospital y avisar a la vecina y se trasladan al hospital).

Ciertamente, la sentencia recurrida, para su no concesión, alude a las dificultades de viabilidad del menor en las circunstancias en que ingresó, pero, además de no constar tal aspecto en los hechos probados (nos encontramos en

un motivo jurídico), según el intangible relato histórico, vivió durante 4 días con asistencia médica, y si acudimos, a los elementos probatorios que reseña la sentencia, resultaba difícil pero no era imposible mantenerlo con vida, siendo evidente, como se desprende del veredicto y de la sentencia, que la voluntad de los acusados al llevarlo al hospital era su recuperación, y lo hicieron con rapidez (acudiendo incluso a una vecina para llevarlo, y se utiliza en los hechos probados el verbo 'se apresuraron').

En este sentido, la STS 644/2014, de 7 de octubre (en que se denegó la atenuante porque el Jurado expresó que la víctima llegó al hospital sin vida siendo el acusado consciente de ello, y, además, también, porque se estimó que el propósito del penado era, no salvarla, sino 'proporcionarse una coartada', lo que aquí en modo alguno se indica que concurra), con cita también de la 57/2014 de 22 enero, recuerda que su finalidad es la protección de la víctima concurriendo un 'actus contrarius' al hecho realizado, que no se exige el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante (desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito), y especialmente, la 495/2010 de 24 abril en que se rechazó la atenuante por la tardanza en llevar a la víctima al hospital (el recurrente pretendía la apreciación de una atenuante analógica de reparación del daño o disminución de sus efectos, por cuanto tras la agresión a su mujer decide acudir al hospital, pero lo hizo muy tardíamente, se durmió y desaprovechó unas horas cruciales para perseguir la finalidad siendo su tardanza en solicitar ayuda la causa de la muerte, tras la perpetración de unas heridas tan graves, contundentes y extensamente infligidas a lo largo de todo el cuerpo de la víctima, por sí mismas letales, pero que de haber solicitado ayuda a tiempo, hubieran posiblemente salvado su vida), lo que, evidentemente, tampoco concurre en el presente.

De estos antecedentes jurisprudenciales donde no se apreció la atenuante, se colige, en cambio, la apreciación de la misma al presente, al constar en los

hechos probados, que 'se apresuraron' a llevar al menor al Hospital, llevándolo con vida, estando atendido durante 4 días en los servicios médicos, no consignándose ni resultar ninguna otra finalidad que no fuera la de recuperar al menor, sin que, en todo caso, pueda interpretarse en perjuicio de los acusados, que la duda de si pudiera superar el difícil trance, pueda obstar a la finalidad concurrente en la atenuante, cuando la finalidad de estos llevándolo al centro sanitario fue su recuperación llegando con vida.

Todo lo cual, lleva a la estimación del motivo.

OCTAVO.- Invocación de aplicación indebida de la circunstancia agravante de parentesco.

En el motivo numerado como octavo, también por infracción legal, por indebida aplicación del art. 23 del CP (circunstancia agravante de parentesco) respecto del delito de asesinato, por infracción del art. 25.1 de la CE (non bis in idem).

1. Desarrollo.

Alega que la jurisprudencia dominante ha reputado inaplicable la circunstancia de parentesco a los delitos de comisión por omisión en los que la posición de garante se fundamenta precisamente en los deberes derivados de la relación parental que conforman un especial deber jurídico de actuación ( art. 11 CP), considerando que tomar de nuevo en cuenta la infracción de los deberes parentales para una agravación implicaría una vulneración del principio non bis in idem ( STS 18-12-14, 24-4-18, 27-1-12 y 22-1-02), y en el caso de autos, ha sido precisamente la posición de garante de la recurrente respecto de su hijo la que ha motivado la condena por delito de asesinato en comisión por omisión, por lo que, la circunstancia agravante de parentesco resulta inapreciable.

2. Estimación del motivo.

El motivo ha de estimarse pues la consideración del parentesco (madre del menor) para apreciar el deber de garante que le incumbe como madre no debe permitir una doble valoración al apreciar la circunstancia de parentesco, en el caso en su modalidad agravatoria, impidiéndolo el principio invocado y, también, la previsión expresa del 67 del CP al resultar 'inherente al delito' en comisión por omisión tal deber de garantía parental que, sería, doblemente valorado.

En definitiva, se da una situación similar (prohibición de la doble valoración) a la que concurre respecto del delito de maltrato familiar, donde fue, acertadamente, excluida la agravante en la sentencia recurrida expresando 'el art. 173.2 del CP ya prevé la especial y próxima relación entre el agresor y la víctima por la convivencia y/o vínculo familiar, como elemento integrador al describir el tipo penal'.

En este sentido, la STS 195/2018, de 24 de abril, entre otras, cuando indica:

'De conformidad con la jurisprudencia de esta Sala -cfr. SSTS 870/2014, 18 de diciembre; 64/2012, 27 de enero; 988/2006, 10 de octubre y 20/2001, 22 de enero -, se excluye la aplicación de la agravante de parentesco cuando se trata de un delito cometido por omisión, si ha sido precisamente esa relación de parentesco la que ha determinado la condena de la madre por revestirla de la «posición de garante» respecto de un hijo. Son precisamente estos deberes derivados de la relación parental los que, como infracción de un especial deber jurídico del autor, conforme a lo expresamente prevenido por el art. 11 del Código Penal, determinan la posición de garante y justifican la condena como autora por omisión. De ahí que la aplicación de la agravante de parentesco, derivada de esta misma relación parental, implicaría su doble valoración en perjuicio del reo, vulnerando así el principio non bis in ídem'.

Igualmente, reitera dicha doctrina la STS 195/2020, de 20 de mayo.

En consecuencia, el motivo se estima, debiendo ser excluida la aplicación de dicha agravante de parentesco.

NOVENO.- Invocación de infracción legal relativa a la responsabilidad civil.

El último motivo, también por infracción legal, se refiere a la determinación de la responsabilidad civil, con cita de los art. 113 y 115 CP, al haberse fijado para la abuela paterna del menor (Dña. Agustina), y no haberse establecido razonadamente la cuantía de la indemnización fijada para el padre.

1. Desarrollo.

Respecto de la abuela paterna se opone porque entiende que sólo hubiera procedido fijarla en caso de premoriencia del padre del menor.

En cualquier caso, estima, que ambas son desorbitadas, no razonando el tribunal en qué se ha basado para aumentar, en más del doble, la solicitada por el Ministerio Fiscal, y ni la acusación particular de Agustina ni la de Héctor, concretan los supuestos daños sufridos ni las secuelas psicológicas objetivadas (no han presentado ningún informe médico que revele que han precisado de tratamiento psicológico y/o psiquiátrico para superar la muerte de Matías (el propio Sr. Héctor, a preguntas de la defensa, solo manifestó tomar en alguna ocasión pastillas naturales para dormir sin que nadie se las recetara).

Añade, que el daño moral no deriva per se de la gravedad del delito y de su repulsa social sino del daño que provoca en las personas con derecho a percibir una indemnización, aludiendo a que la propia sentencia menciona la falta de contacto del padre con el menor, por lo que, estima la recurrente que el desinterés del Sr. Héctor de sus obligaciones y derechos parentales, unido a la falta de concreción de los daños morales sufridos, hace que no queda fijar una indemnización de importe superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, lo que debe hacerse extensivo a la abuela paterna, y que, unidos a la inexistencia de premoriencia del padre del menor, hace que no proceda fijar indemnización a su favor.

2. Desestimación.

2.1 Sobre la responsabilidad civil derivada del delito en general.

La jurisprudencia indica ( STS 168/2017, de 15 de marzo) que en los supuestos dolosos la jurisdicción penal no tiene limitado normativamente el quantum indemnizatorio, dado que lo que se indemniza son las consecuencias

perjudiciales debidas a una acción criminal dolosa que, sin duda, comportan un claro plus de perversidad y la consiguiente acentuación del daño moral en quien lo padece, por lo que ( STS 741/2018, de 7 de febrero de 2019), el Baremo de la responsabilidad civil de accidentes de tráfico no es de aplicación a los delitos dolosos, sin perjuicio, de que los Tribunales puedan, en su caso, acudir a su carácter orientador para luego incrementar el mismo en función de la naturaleza de los hechos dolosos.

Además, y en principio, la materia de la responsabilidad civil, la jurisprudencia estima que corresponde al Tribunal de instancia, sin perjuicio de su fiscalización en la alzada en supuestos evidentes de error o desproporción en la indemnización concedida.

2.2 Desestimación.

La cuantía reconocida por responsabilidad civil ha sido, respecto del padre del menor la de 150.000 euros, y respecto de la abuela paterna la de 70.000 euros.

No discute la recurrente la procedencia de responsabilidad civil (salvo para la abuela que estima que no procede) sino su cuantía estimando que procedería la solicitada por el Ministerio Fiscal (70.000 euros para el padre por el fallecimiento y 5000 euros por daños morales a los herederos).

La sentencia recurrida, además, de recordar del indudable daño moral que supone la pérdida de un hijo menor que se infiere claramente de los hechos probados (sin precisar mayor especificación dada la importancia del bien jurídico lesionado), daño que se extiende a todos los familiares y allegados, detalla algunos aspectos para la fijación de las cuantías que son soslayados en el recurso, y así:

i) Respecto de ambos.

En el global de cantidades se ha tenido en cuenta también la indemnización no sólo por el delito de asesinato sino también el del maltrato.

ii) Respecto del padre:

Que la indemnización solicitada por la acusación particular fue muy superior (450.000 euros) y es en dicho contexto donde se contienen los razonamientos que aporta la recurrente, pero lo es, para justificar la no imposición de mayor cantidad.

Que este declaró, que cuando Marí Jose, la recurrente, se fue no podía tener contacto telefónico con ella, aunque mantuvo información a través de un conocido, pero ella le puso una denuncia con orden de alejamiento.

Sin embargo, si se consigna la declaración de un agente de Policía y de una trabajadora social, que declaran, el primero, que el padre al recibir la noticia estaba destrozado no pudiendo ni hablar y muy nervioso, y también estaba muy afectada la abuela, y la segunda, alude a lo desorientado y preocupado que estaba por su hijo.

iii) Respecto de la abuela.

Además de la innegable relación que supone la existencia de un nieto y su carácter de perjudicada por su fallecimiento, resulta, que la recurrente y el padre del menor vivieron en diversas temporadas con ella cuando la acusada estaba embarazada y cuando nació el menor ayudándoles en la crianza lo que reconoció la propia recurrente (estuvo todo el embarazo con la madre de Héctor) y la abuela. También un agente policial aludió a la gran afectación que tuvo al conocer la noticia.

iv) Finalmente, el Ministerio Fiscal, a cuyas solicitudes indemnizatorias en la instancia acuden ambos recurrentes, ha solicitado la desestimación de ambos recursos estimando correctas las indemnizaciones concedidas.

El motivo, por tanto, decae.

RECURSO INTERPUESTO POR Ezequias.

DECIMO.-Se trata del recurso interpuesto por el citado apelante, condenado en la instancia, que era la pareja de la coapelante, madre del menor, y que, fue quien, fue fue el autor material de las agresiones sufridas por el menor de 2 años de edad en las dos infracciones penales objeto de condena (malos tratos habituales y delito de asesinato).

1. Preliminar.

Los motivos, salvo los dos relativos a la vulneración del principio de presunción de inocencia articulados por la coapelante, son muy similares, lo que obliga, dado que todos los invocados se refieren a motivos por infracción de ley (error iuris), y aplicables a ambos, a realizar las ineludibles remisiones al recurso de la apelante en aras a la evitación de repeticiones innecesarias.

2. Aplicación al recurrente de la estimación de los motivos realizadas respecto de la coapelante: motivos relativo a la indebida aplicación de la prisión permanente revisable y a la atenuante de reparación del daño.

En este sentido, y en relación con el motivo cuarto de este recurso (infracción del art. 25.1 del CP por la inobservancia del principio non bis in idem y la aplicación indebida del art. 140.1.1 del CP) y que contiene consideraciones sobre la prisión permanente revisable y su cuestionable constitucionalidad, la necesidad de su aplicación de modo restrictivo en atención a las circunstancias del caso, grado de injusto, culpabilidad y proporcionalidad, y la vulneración del principio por haber tenido en cuenta la alevosía (al tratarse de un menor) con cita de abundante doctrina jurisprudencial, hemos de dar por reproducidas todas nuestras consideraciones respecto del paralelo motivo de la apelante, y la estimación del mismo, aplicable a ambos apelantes.

Igualmente ocurre, al ser aplicable a ambos, que trasladan conjuntamente al menor al Hospital, la atenuante de reparación del daño.

3. Desestimación del resto de motivos remitiéndonos, esencialmente, a los razonamientos desestimatorios contenidos en los paralelos motivos invocados por la apelante.

-Sobre la invocada inexistencia de alevosía.

El primero de dichos motivos plantea la infracción de ley por inexistencia de alevosía en términos similares, los que, en todo caso, fueron tratados en el recurso de la apelante (máxime cuando el apelante fue el autor material y directo de la brutal agresión), desprendiéndose de los hechos probados su clara concurrencia, en su modalidad de desvalimiento dada la corta edad del menor y su indefensión, sin que el hecho de existir dolo eventual impida, como dijimos, la existencia de la agravante, ni la reacción de llevar al menor al hospital al ver la gravedad de su estado pueda neutralizar un previo ataque alevoso.

A mayor abundamiento, de todo lo relatado en el anterior recurso, también se les preguntó a los Jurados en el objeto del veredicto referido a este recurrente (pregunta 10ª) preguntando que el menor 'dada su corta edad pues tan sólo tenía 2 años y 4 meses, no tenía capacidad para defenderse de las agresiones a las que le sometía Ezequias, aprovechando este esta situación para agredirle', que fue respondida afirmativamente expresando estos que 'estaba a merced de su madre y de la persona que lo cuidaba' (la madre había delegado en muchas ocasiones ello en el apelante).

-Sobre el planteamiento de inexistencia del delito de asesinato y consideración de existencia de un concurso ideal ( art. 77 CP) entre una tentativa ( art. 16 CP) de asesinato ( art. 139.1. 1ª CP) y un homicidio consumado en su modalidad agravada ( art. 138.2ª CP).

Cabe remitirse a lo expuesto en el recurso de la apelante, particularmente, al resolver su motivo número cuarto, dada su sustancial coincidencia, recordando la necesidad, al tratarse de un motivo canalizado por error iuris, de respeto de los hechos probados.

El acusado, con su brutal y constante agresión que tuvo lugar el citado día, si bien con dolo eventual, se representó y aceptó el resultado final, sin que, el acto de llevarlo, junto a la apelante al hospital, en unas condiciones de extrema gravedad para su vida, pueda posibilitar la calificación que pretende, al existir

alevosía y dolo eventual en toda la secuencia fáctica penal enjuiciada que no sufre, máxime con el resultado luctuoso previsto y aceptado, modificación por dicho comportamiento final que no altera ni interrumpe el carácter alevoso de su acción (y por comisión por omisión de la otra apelante).

-Con cita de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) en relación con la invocación de inaplicación de la atenuante analógica de colaboración con la justicia y confesión tardía ( art. 21.4, 21.7 CP).

Como es obvio, dicho derecho fundamental, no abarca la necesaria obtención de una resolución judicial favorable a la parte que invoca su infracción (e incluso se alude a no haberla solicitado en la instancia) sino el obtener una respuesta motivada del órgano judicial (sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma, SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre; ATS 722/2020, de 8 de octubre que cita la STS 170/2010 y 436/2010).

En todo caso, la invocada confesión ni colaboración no se desprende de los hechos probados ni del veredicto de los Jurados, y respecto de la misma, ya se aludió a la disparidad de las variadas versiones exculpatorias que mantuvieron al inicio los acusados tanto en el Servicio de Urgencias de Hospital como cuando, no creyéndose tales versiones, se activa el Protocolo de Maltrato Infantil, y llegan los Policías, a los que, de nuevo, comienzan dando versiones extravagantes (como que se les había caído de la ducha, que unos niños le pegaron en un parque o que unos desconocidos le secuestraron y se arrojaron de un coche en marcha etc.).

Además, respecto del recurrente, en la pregunta 17ª del objeto del veredicto (sobre si, aunque inicialmente ofreció versiones contradictorias sobre el origen de las lesiones que presentaba el menor, finalmente dio a los Policías Nacionales que acudieron al Hospital una versión de los hechos sustancialmente igual a la que resultó probada y se mantuvo durante todo el procedimiento colaborando de forma útil y relevante en la resolución del caso) fue respondida negativamente (explicando que, en todo momento, ocultó el estrangulamiento dando versiones contradictorias en todo momento, añadiendo, que fue cuando tuvo conocimiento de lo que había dicho Marí Jose cuando contó que ese día habida dado 'un mal golpe' pero omitiendo en todo momento que lo cogió del cuello hasta el punto de insinuar en el juicio que a saber lo que había pasado en el Hospital). Realmente, lo que realizó es negar que lo cogiera del cuello pretendiendo minimizar hasta el golpe tercero que dice dio (no lo calificó de puñetazo pero sí que cerró un poco su mano) insistiendo en que no sabía lo que podría haber pasado en el Hospital los días que estuvo y que una persona pudo hacerle daño.

Inclusive en el plenario, la coapelante se esfuerza (ya lo expresamos en el otro recurso), y de hecho insiste en el recurso, en sostener que no se encontraba en el domicilio cuando se cometieron los hechos y que desconocía que su pareja maltrataba al menor y el recurrente expresa que alguna vez ha podido dar algún cachete o manotazo, pero nunca nada grave y que nunca lo cogió del cuello.

-Invocación de vulneración del art. 24.1 CE relativo a la tutela judicial efectiva en relación con la infracción de precepto legal relativo a la responsabilidad civil ( art. 110, 113 y 115 CP).

Siendo de reiterar sobre el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva y su falta de vulneración, dado que viene a basarse, esencialmente, en los mismos razonamientos que la coapelante, acudiendo al Baremo de los accidentes de circulación y tolerando un cierto incremento del mismo, hemos de remitirnos a cuanto expusimos al desestimar el motivo de la coapelante que debemos dar por reproducidos en aras de la brevedad y en evitación de reiteraciones.

UNDECIMO.-Vista la estimación parcial de ambos recursos, no procede realizar especial imposición de costas de esta alzada, declarándose de oficio y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dña. Marí Jose y D. Ezequias contra la sentencia nº 526/2020, de 28 de septiembre, dictada por el Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Alicante (Oficina del Jurado de DIRECCION000) en el procedimiento del Tribunal del Jurado 181/2019, procediendo a la revocación parcial de la misma en relación con el delito de asesinato, en el sentido siguiente:

1) Delito de maltrato habitual: mantenimiento íntegro de la sentencia(no fue recurrida en dicho particular).

Se mantiene la condena y penas impuestas (3 años de prisión, accesorias y privación del derecho a la tenencia y porte de armas) a ambos recurrentes por el delito de Maltrato habitual en los mismos términos establecidos en la sentencia recurrida.

2) Delito de asesinato: (revocación parcial de la sentencia)

2.1) Respecto de Dña. Marí Jose:

Mantenemos la condena impuesta por autora (comisión por omisión) de un delito de asesinato, revocando la sentencia en el sentido de no apreciar la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco y estimar concurrente la circunstancia atenuante de reparación del daño, procediendo la imposición a la misma de la pena de 20 años de prisión, con la accesoria de inhabilitaciónabsoluta,y declaración de oficio de las costas procesales dejando sin efecto la pena de prisión permanente revisable impuesta en la instancia.

2.2) Respecto de D. Ezequias:

Mantenemos la condena impuesta como autor de un delito de asesinato, revocando la sentencia en el sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, procediendo la imposición al mismo de la pena de 20 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta,y declaración de oficio de las costas procesales, dejando sin efecto la pena de prisión permanente revisable impuesta en la instancia.

3) En relación a las prohibiciones y medida de libertad vigilada impuestas en la sentencia para ambos condenados:

Mantenemos las referidas prohibiciones y medidas en los mismos términos y plazos acordados en la sentencia de instancia.

4) En relación con la responsabilidad civil impuesta a los dos condenados en la sentencia de instancia:

Se mantiene en su integridad y cuantías la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los

representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.