Sentencia Penal Nº 115/2022, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 51/2021 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00115/2022

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3 MERIDA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

Tfno.: 924310256; 924312470 Fax: 924301046

Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: MSC

Modelo: 0010K0 DILIGENCIA DE ORDENACION TEXTO LIBRE

N.I.G:06083 41 2 2021 0000008

Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000051 /2021

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MERIDA

Proc. Origen: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000006 /2021

Acusación: MINISTERIO FISCAL, Eloy

Procurador/a: , MARIA GLORIA CABRERA CHAVES

Abogado/a: , ESTEBAN CORCHADO LOPEZ

Contra: Azucena, Begoña , Feliciano

Procurador/a: PETRA MARIA ARANDA TELLEZ, PETRA MARIA ARANDA TELLEZ , PETRA MARIA ARANDA TELLEZ

Abogado/a: MIGUEL ANGEL HERNANDEZ PEREZ, MIGUEL ANGEL HERNANDEZ PEREZ , MANUEL LOPEZ CORDERO

SENTENCIA NÚM.115 /2020

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA JUANA CALDERÓN SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

DON FRANCISCO MATÍAS LÁZARO (PONENTE)

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Rollo de Sala: Procedimiento Abreviado nº 51/2021

Procedimiento de origen: Diligencias Previas 6 /2021

Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mérida

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En Mérida, a 29 de junio de dos mil veintidós

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referidos, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del procedimiento abreviado núm. 36/2021 de esta Sección, que a su vez trae causa de las Diligencias Previas núm. 425/2018 seguidas en el Juzgado de Instrucción n º 3 de por sendos delitos de apropiación indebida, del art. 253 del Código Penal, siendo acusados Feliciano, con nº de DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el NUM001 de 1939 en Higuera de la Serena, hijo de Rosendo y Noemi y con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 de Mérida, representado por Dª. Petra María Aranda Téllez y defendido por D. Manuel López Cordero, Dª. Azucena, con nº de DNI NUM003, mayor de edad y sin antecedentes penales, con domicilio en la CALLE001, nº NUM004 de Mérida, y Dª. Begoña, mayor de edad, con N º de dni NUM005 y sin antecedentes penales, con domicilio en la CALLE002 NUM006 de Mérida, representadas por Dª. Petra María Aranda Téllez y defendidas por D. Miguel Ángel Aranda Pérez, actuando como acusación particular D. Eloy, representado por Dª. María Gloria Cabrera Chaves y defendido por el letrado D. Esteban Corchado López, siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Matías Lázaro.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mérida donde se incoaron las Diligencias Previas 6/2021, que se transformaron en el Procedimiento Abreviado 48/2021, acordándose la apertura del juicio oral frente a y remitidas las actuaciones a este Tribunal, se ha tramitado el Procedimiento Abreviado nº 36/2021.

SEGUNDO.-Una vez remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tras resolverse sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes mediante Auto de fecha 17 de enero de 2022, se señaló para la celebración del juicio oral el día 23 de junio de 2022, fecha en la que tuvo lugar el mismo, con la asistencia del acusado, su Defensa, el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con el resultado que consta en el soporte audiovisual correspondiente.

TERCERO.-La acusación particular consideraba los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 253, 250.1.5 y 250.1.6 del Código Penal, solicitando para los tres, como coautores del delito, la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 26 euros, así como que indemnicen a D. Eloy en 164.000 euros conjunta y solidariamente; el Ministerio Fiscal consideró los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253.1 del Código Penal en la modalidad agravada del art. 250.1 párrafo 5º del Código Penal, del que sería autor D. Feliciano e inductoras sus hijas Dª. Azucena y Dª. Begoña, solicitando que se le impusiera a los tres la pena de cuatro años de prisión y diez meses de multa con una cuota diaria de 10 euros.

CUARTO.-Las defensas solicitó la libre absolución de los acusados, y, subsidiariamente, para el supuesto de que fuesen condenados, que se apreciara la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

D. Feliciano, con nº de DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, y D. Eloy tenían la costumbre, desde hace unos años, de intercambiar participaciones de dos décimos de lotería del Sorteo de Navidad, jugando cada uno de ellos 10 euros de cada décimo, esto es la mitad del valor de cada billete.

A mediados de diciembre de 2020, en torno al día 11, D. Feliciano y D. Eloy se citaron en la Puerta de la Villa de la ciudad de Mérida para intercambiarse las participaciones. D. Feliciano había comprado el décimo de lotería con nº NUM007, con número de serie NUM008, fracción NUM009, quedándose con el décimo original en depósito, y entregando a D. Eloy, como garantía de la participación, una fotocopia en color del décimo con el siguiente texto escrito por Eloy, ' Eloy juega la cantidad de 10 €, depositario Feliciano'. El documento fue firmado por D. Feliciano.

En el sorteo extraordinario de Navidad el día 22 de diciembre de 2020, el décimo de lotería con nº NUM007, que los dos amigos habían adquirido y compartido, resultó agraciado con el primer premio del Sorteo, dotado con la cantidad de 400.000 €.

D. Feliciano, que estaba en posesión del original, actuando con ánimo de enriquecimiento procedió al cobro ilícito de la totalidad del premio el día 23 de diciembre de 2020, dando órdenes para que se ingresara por terceras partes en cuentas bancarias designadas por él mismo cuya titularidad correspondía a sus hijas Azucena y Begoña, a pesar de que el perjudicado Eloy le reclamó desde el mismo día 22 de diciembre de 2020, la mitad del importe total del premio, correspondiéndole en tal concepto 164.000 euros, que es la cantidad neta del importe del premio dejado de cobrar, una vez realizados los pagos y liquidaciones de tributos correspondientes a la Hacienda Pública Española.

No se ha acreditado que Dª. Azucena y Dª. Begoña incitaran a su padre a hacer suyo la totalidad del importe del premio del Sorteo.

Fundamentos

PRIMERO.- ANÁLISIS DE LA PRUEBA.

El perjudicado D. Eloy y el acusado D. Feliciano coincidieron al explicar en el acto del juicio que desde hace años tenían la costumbre de compartir dos décimos de lotería de Navidad: cada uno de ellos compraba uno de los décimos en un hogar del pensionista y posteriormente entregaba al otro una fotocopia en la que se hacía constar que el otro jugaba la cantidad de 10 euros, que corresponde a la mitad del décimo. Habitualmente compraban los décimos que designaban los Hogares del pensionista sitos en las calles Calvario y Reyes huertas de esta ciudad de Mérida.

D. Feliciano y D. Eloy explican qué en torno al día 11 de diciembre de 2020 quedaron para intercambiarse las participaciones en la Puerta de la Villa de esta ciudad de Mérida.

D. Eloy ha venido manteniendo desde el día que interpuso la denuncia, el mismo 22 de diciembre que se celebró el sorteo extraordinario de Navidad, que D. Eloy le entregó una fotocopia en color del décimo de lotería número NUM007, en el que constaba que jugaba la cantidad de 10 euros en dicho décimo, permaneciendo el décimo en poder de D. Feliciano, leyenda que había escrito el propio D. Eloy cuando intercambiaron los décimos en la Puerta de la Villa y había firmado Don Feliciano. Por el contrario, D. Feliciano ha venido negando constantemente que entregara a D. Eloy una fotocopia en color de ese número, explicando que lo había comprado durante sus vacaciones en Huelva y que desde hace años tenía la costumbre de compartir el número que adquiría en Huelva con sus dos hijas, no con D. Eloy.

Pues bien, en la causa existen datos que permiten considerar acreditada la versión que ha venido manteniendo d. Eloy, cómo son que D. Eloy tuviera en su poder una fotocopia en color del décimo de lotería que resultó premiado, con el texto ' Eloy juega la cantidad de 10 euros, depositario marcial' firmado por D. Feliciano, que llamara por teléfono a D. Feliciano la misma mañana que se celebraba el sorteo de Navidad al enterarse de que al número le había correspondido en premio en el sorteo, y que se presentase en casa de D. Feliciano portando la fotocopia en cuestión, fotocopia que posteriormente exhibió a la policía el mismo día 22, quedando una fotocopia de la misma unida al atestado.

Ni D. Feliciano ni sus hijas han dado una explicación racional y verosímil al hecho de que el mismo día del sorteo D. Eloy tuviera en su poder esa fotocopia en color, por lo que no hay ninguna alternativa para explicar esa circunstancia que no pase por considera probado que fue D. Feliciano quién le entregó la fotocopia unos días antes del Sorteo en la Puerta de la Villa, es más, los tres acusados han manifestado reiteradamente tanto en sus declaraciones durante la instrucción de la causa cómo en el acto del juicio que no entendían ni se explicaban cómo podía tener don Eloy esa fotocopia en su poder. D. Feliciano explicó en el acto del juicio que eran sus hijas las que le fotocopiaban habitualmente el décimo que había adquirido para compartir con D. Eloy, y que creía recordar que este año se lo había fotocopiado su hija Begoña, cómo está admitió t en el acto del juicio; D. Feliciano explicó en el acto del juicio que cuando acudió a la Puerta de la Villa llevaba encima únicamente una fotocopia del número que pensaba compartir, que no era el NUM007, por lo que cabe descartar que en el acto de hacer entrega de la fotocopia confundiera una fotocopia de un décimo con otra, porque no llevaba dos fotocopias. En la vista D. Begoña mantuvo que exhibió todos los decimos que jugaba ese año a D. Eloy, extremo que negó D. Eloy, quien explicó que ni siquiera pudo ver la cartera de D. Feliciano, pero aún en la hipótesis de que se la hubiera enseñado, no se entiende cómo podría haberse hecho D. Eloy en ese mismo acto con una fotocopia en color del número décimo NUM007. Tampoco ha afirmado en ningún momento el acusado que D. Eloy anotase en ese momento los números que jugaba D. Feliciano.

El mismo acusado ha reconocido que la misma mañana que se celebraba el Sorteo extraordinario de Lotería de Navidad recibe una llamada telefónica de D. Eloy manifestando que les había tocado y que, al responderle que el número que ha resultado agraciado con el primer premio del sorteo no es el que comparten se personó en su domicilio con la finalidad de mostrarle que sí compartían el número agraciado. Pues bien, la única explicación posible de esa reacción de D. Eloy es que, como afirma el perjudicado, ese era el número que compartían: ¿cómo iba a saber con tanta rapidez D. Eloy que el número premiado era uno de los que jugaba D. Feliciano si no lo compartían?¿cómo se iba a hacer con una fotocopia en color precisamente del número premiado en tan breve periodo de tiempo?.

Una buena parte de la prueba practicada tenía por finalidad tratar de acreditar que el acuerdo que tenían desde hace años D. Feliciano y D. Eloy era intercambiar un décimo que se jugaba en el Hogar el Calvario por otro que se jugaba en el Hogar de la C/. Reyes Huertas: así lo afirmaron en el acto del juicio D. Sergio, que gestiona el Bar El Chinche y Dª. Celsa, que gestionaba el Bar sito en el Hogar del Pensionista de la C/. Reyes Huertas de Mérida, y efectivamente, ese era el acuerdo de años anteriores, pero conviene recordar que las circunstancias del año 2020, año que se extendió por nuestro país la pandemia del COVID 19 eran especiales, con distintas restricciones que afectaban también a todos los establecimientos relacionados con los ancianos, como los hogares de pensionistas, motivo por el que D. Feliciano y D. Eloy quedaron en la Puerta de la Villa para intercambiar las fotocopias con la participación y que ninguno de los dos testigos está en condiciones de haber conocido y de afirmar en qué consistió el acuerdo ese año 2020.

También se propuso como testigo a Dª. Frida, que solía acudir al domicilio de D. Feliciano como peluquera para peinar a la esposa del acusado, explicando Dª. Frida que mientras estaba esperando para aplicar el tinte a su clienta, pudo ver a D. Feliciano redactando dos participaciones de un número que había comprado en una administración de lotería de Huelva mientras estaba allí de vacaciones que iba a entregar a sus hijas Azucena y Begoña, habiendo aportado D. Feliciano las actuaciones una copia de esas participaciones de una tercera parte del número que finalmente resultó premiado. Pues bien, lo que no manifestó la testigo es que recordase el número respecto del que D. Feliciano estaba redactando las participaciones, sin que resulte probable que se fijara y memorizara dicho número. El detalle más significativo qué aporta la testigo es que D. Feliciano se refería al número que iba a compartir con sus hijas como el que había traído de la playa o el que había comprado en Huelva y qué este año solo les había traído ese décimo como obsequio, a diferencia de otros años, que había traído también gambas o cualquier otro producto. En cualquier caso, aunque diésemos credibilidad a las manifestaciones de la testigo, D. Feliciano podía estar refiriéndose a cualquier otro número que hubiera comprado en Huelva y no necesariamente al premiado. Por lo que se refiere a las participaciones aportadas del número que finalmente fue premiado extendidas en favor de las hijas de D. Feliciano, su valor probatorio ha sido expresamente impugnado por la acusación particular, y es cierto que han podido confeccionarse en cualquier momento, incluso posterior a la denuncia, por lo que no vienen a excluir la versión de hechos que se ha considerado probada.

A partir de la documentación remitida a este juzgado por la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado se considera acreditado que D. Feliciano ordenó transferir el importe del premio por terceras partes a una cuenta bancaria de la que era titular y a sendas cuentas bancarias de las que eran titulares sus hijas.

Se ha aportado por la defensa de D. Feliciano pocos días antes de la celebración del acto del juicio un informe pericial psicológico que fue ratificado en la vista por su emisora en la que se hace constar la complicada situación psicológica en la que se encuentra el acusado como consecuencia de la tramitación del procedimiento, presentando un trastorno de adaptación con sintomatología mixta ansioso-deprimida, y se afirma como conclusión que presenta una personalidad estable y no tendente al conflicto ni a un perfil de falta de culpabilidad o sinceridad en sus actuaciones personales y grupales, añadiendo un ruego de que se valoren sus conclusiones clínicas y se sopese su estudio junto con las demás pruebas 'pues dicho informe podría ser esclarecedor para vislumbrar la posible inocencia que se confirma en mi rol de sanitaria trabajo extenso realizado en estos meses con el paciente'. Este Tribunal comprende que por la avanzada edad de D. Feliciano, el procedimiento le tiene que estar causando los padecimientos psicológicos que se describen, pero no es posible extraer, como se sugiere por la perito, su inocencia del perfil psicológico que realiza de su paciente: es exclusivamente a los tribunales integrantes del Poder Judicial a quienes corresponde, tras la práctica y valoración de la prueba, concluir la culpabilidad p inocencia de un acusado.

Respecto de las acusadas Azucena y Begoña, hijas de D. Feliciano, más allá de las sospechas, no existe prueba de que fueran ellas quienes incitasen a su padre a cobrar el décimo agraciado con el premio sin entregar cantidad alguna a D. Eloy. En ningún momento ha declarado D. Feliciano que fueran sus hijas quienes le animasen a no compartir el premio con don Eloy ni en sus manifestaciones doña Azucena y doña Begoña han expresado que se limitaron a secundar la voluntad de su padre. Es cierto que uno de los agentes de la Policía Nacional que acudió la tarde del 22 de diciembre al domicilio de D. Feliciano afirmó que una de las hijas de éste parecía empeñada en que no se quedase a solas con su padre, pero de esa actitud no puede presumirse qué hubiera sido dicha acusada quien había incitado o convencido a su padre para no compartir con don Eloy el premio de la lotería. También es cierto que, a requerimiento del poseedor del décimo agraciado, un tercio del premio se ingresó por el Organismo Nacional de Loterías en la cuenta corriente de cada una de las hijas, pero tampoco puede deducirse únivoca y necesariamente de esa forma de proceder que doña Azucena o doña Begoña fueran quienes urdieran el plan y animasen a su padre a quedarse con la totalidad del premio en lugar de ingresar la mitad del mismo a D. Eloy.

Ha sido objeto de debate la autoría de la firma de D. Feliciano que obra al pie del texto escrito en la fotocopia en color del décimo premiado, y este Tribunal, de la lectura de los dos informes periciales y tras oír la ratificación los mismos por sus autores en el acto del juicio, considera suficientemente acreditado que la firma fue realizada por D. Feliciano. En primer lugar, hemos de partir de que el perito calígrafo designado por la policía judicial para redactar el informe reúne más garantías de imparcialidad que el perito calígrafo particular contratado por la parte; entrando ya en las periciales, el Policía Nacional explicó que por la complejidad de la rúbrica, la firma de D. Feliciano resulta difícil de imitar, añadiendo que por la génesis de la misma debe atribuirse la autoría de la firma dubitada a la misma persona que realizó las firmas que aparecen en el cuerpo de escritura tomado como muestra indubitada. Explicó que la estructura de la Letra M que aparece en la firma es bastante característica y aparece en las firmas. También es significativo que, al concluir la firma de forma ascendente, D. Feliciano alza la punta para después volver a apoyarla, apareciendo un punto o gancho, detalle que aparece en la firma dubitada. En el acto del juicio D. Adriano manifestó que las firmas realizadas por D. Feliciano en el juzgado, al formar el cuerpo de escritura, como las realizadas ante el notario, presentaban temblores, mientras que la firma que aparece al pie del texto escrito en la fotocopia en color no presenta temblores; interrogado el perito de la Policía Nacional al respecto, explicó que era cierto que las firmas que aparecen en el cuerpo de escritura presentaban temblores, matizando que esos temblores podían deberse al nerviosismo que le causaba la situación a D. Feliciano: en fin, aparte del nerviosismo causado por la situación, tampoco podemos olvidar el estado de inquietud y ansiedad que viene acusando como consecuencia de que se siga el proceso judicial a D. Feliciano, tal y como explicó su propia perito, Dª. María Luisa: no parece, por tanto, un motivo suficiente para descartar las conclusiones a las que llega el perito.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA

Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de apropiación indebida.

La apropiación indebida ha pasado a ubicarse, tras la reforma de 2015, en la nueva Sección 2.ª Bis, dentro del Capítulo VI del Título XIII, reduciéndose su regulación a dos artículos, el 253 y 254 del Código Penal.

El art. 253 castiga como apropiación indebida la conducta de quienes, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

La esencia de este delito se encuentra en un acto apropiatorio de lo que jurídicamente se ha de devolver, y, a pesar de que la apropiación indebida se encuentra dentro del Capítulo dedicado a las defraudaciones, conceptualmente no es una defraudación ya que su esencia no descansa en el engaño previo.

Se trata de un delito común, siendo sujeto activo cualquiera que haya recibido la cosa en virtud de alguno de los títulos mencionados en el precepto, por lo que en principio la posee de forma legítima. Será posteriormente, cuando se niegue a entregarla o a reconocer que se le entregó, cuando esa lícita posesión se transmute en una ilícita disposición ( STS de 28 de octubre de 2002).

El objeto material viene definido en el propio artículo 253 del Código Penal, al señalar que lo constituye el dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble.

La conducta típica consiste en apropiarse de la cosa o en negar haberla recibido, lo que refleja una disposición de la cosa como propia cuando se tiene obligación de entregarla. La jurisprudencia sostiene que la apropiación recae sobre cosas muebles con intención de incorporarlas al patrimonio propio.

La nueva tipificación exige, no sólo que se produzca el perjuicio patrimonial, ya prevista anteriormente, sino, además, que la apropiación sea para sí o para un tercero, algo que no se recogía de forma expresa en la anterior redacción, pero que tampoco supone un cambio sustancial (sobre el enriquecimiento propio ver STS de 26 de junio de 2009).

Los bienes deben haberse recibido, por parte del sujeto activo, en depósito, comisión, o custodia, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos (comodato, mandato, transporte, usufructo, arrendamiento, prenda con desplazamiento...). Quedan excluidos, por producir traslación del dominio, la compraventa, la permuta, la donación, el contrato de cuenta corriente o el arrendamiento de servicios.

Sólo cabe la comisión dolosa del delito de apropiación indebida. Junto con el dolo, como elemento subjetivo del injusto se exige, al igual que los delitos contra la propiedad y la estafa, el ánimo de lucro que se traduce en la voluntad consciente de realizar el elemento subjetivo del tipo, incorporando, al propio patrimonio o al de un tercero, lo recibido por título que obliga a su restitución o devolución ( STS de 4 de junio de 2002).

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2021 describe así los elementos del tipo:

'El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, 'la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005).'

El Tribunal Supremo en su también reciente sentencia de 4 de diciembre de 2019 hace una síntesis de los supuestos recientes en que ha analizado los premios de lotería como objeto de este delito:

'En nuestra jurisprudencia hemos abordado, en muchas ocasiones, los premios de lotería como objeto del delito de apropiación indebida. Basta la referencia las sentencias 501/2013 de 11 de junio, 382/2010, de 28 abril, 988/2007, de 20 noviembre, 219/2007, de 9 marzo, y otras muchas. En la sentencia 988/2007 dijimos 'el acusado era el depositario de un título al portador con expectativas de ser agraciado con una cantidad de dinero lo que le obliga el cumplimiento de su condición, a custodiar el décimo y hacerlo efectivo. Tratándose de un título compartido proindiviso, una vez cobrado, su condición de depositario se convertía también en el de gestor de cobro y responsable del reparto. Nos encontramos ante una operación de apoderamiento, en beneficio propio y perjuicio ajeno, la que integra elementos objetivos del ánimo de lucro'. En la sentencia 219/2007, en otro supuesto similar, dijimos que 'en un supuesto de juego compartido mediante una peña en el que se estableció un pacto de reparto del premio especial, el acusado como depositario de un título, convertido en valor en virtud del premio con el que fue agraciado, lejos de compartirlo, es decir, entregar la parte alícuota correspondiente al pacto convenido, se hizo con él, ingresando en su cuenta personal con fines de hacerlo efectivo, consiguiendo con ello el agotamiento del apropiación propuesta por el mismo'. La sentencia 712/2006 del 3 julio, señala que 'los hechos declarados probados describen una conducta constitutiva de un delito de apropiación indebida a hacer propio para el recurrente un premio que era consciente de su pertenencia a los dos que jugaban los cupones de forma indistinta. Estaba en posesión del cupón con obligación de ponerlo en posesión del otro (coposesión), para hacerlo efectivo por mitad como también debió hacerse con el otro cupón. Se puede hablar de una posesión del cupón con obligación de dar un destino que no se dio desde el momento que recurrente realizó todos los actos necesarios para que quedara a su exclusiva y excluyente disponibilidad con el objeto de enriquecerse a costa del participio. En la sentencia 119/2016 de 22 febrero, en un sentido similar, dijimos 'nos encontramos claramente ante un delito de apropiación indebida, pues el recurrente se apropió para sí del dinero del premio que recibió con la obligación de entregarlo a la cotitular del cupón premiado. El título inicial del que surge la obligación de entregar la parte proporcional del premio correspondiente a la denunciante es la copropiedad del cupón premiado, que atribuye a los copropietarios del derecho al reparto del premio a partes iguales, si no se hubiese pactado otra cosa. El título final, una vez cobrado el premio por el recurrente, es la comisión o mandato tácito, pues ha de entenderse que el recurrente cobró el billete en representación de los cotitulares como costos del cobro mandatario de los mismos, recibiendo la totalidad del premio con la obligación de entregar su parte a cada uno de los copropietarios del billete'.

En el supuesto que nos ocupa, D. Feliciano, como se hizo constar en el billete o décimo de lotería, era depositario de dicho título al portados con la finalidad de, caso de que resultase premiado, cobrarlo en representación de los cotitulares y repartirlo según la cuota de participación en el décimo pactado, es decir, al 50 %, y, después de resultar premiado, el 23 de diciembre indicó a la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado que ingresara la totalidad del premio en una cuenta de la que es titular y en otras cuentas corrientes de las que son titulares sus hijas, apoderándose del 50 % que correspondía a D. Eloy y causándole un perjuicio evidente, concurriendo todos los elementos del delito de apropiación indebida, sin que nos encontremos ante un mero incumplimiento civil, como se mantuvo en el acto del juicio por las defensas.

A los efectos de la existencia del delito de apropiación indebida, es irrelevante que la costumbre de D. Eloy y de D. Feliciano otros años fuera intercambiar participaciones de los centros de mayores sitos en la C/. Reyes Huertas y Calvario, o que D. Feliciano no hubiera compartido con D. Eloy con anterioridad el décimo de lotería que compraba en Huelva, pues lo decisivo es que en diciembre de 2020 D. Feliciano entregó una fotocopia en color a modo de participación del número adquirido en Punta Umbría o Huelva, aceptando la participación que le entregó D. Eloy, aunque lo hubiera adquirido en otro lugar.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo del delito, al mostrar la misma mañana del 22 de diciembre D. Eloy a D. Feliciano la fotocopia del décimo con la leyenda a la que antes nos referíamos y la firma, fue consciente, si no lo era ya con antelación, de la obligación que tenía de entregarle la mitad del premio, ordenando a la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado, a pesar de ser consciente de su obligación, que la cantidad se transfiriera por terceras partes a su cuenta y a la de sus hijas.

Concurriría la circunstancia agravante específica prevista en el art. 240.1.5, afectar el valor de la defraudación los 50.000 euros.

La acusación particular pretende que se estime también la concurrencia de la agravante específica prevista en el artículo 250.1.6 del Código Penal, haber cometido los hechos con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador,

La Sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de febrero de 2014 hace un resumen de su doctrina sobre la aplicación de la agravante específica de abuso de relaciones personales:

'Cuestión bien distinta es la aplicación, en este delito de apropiación indebida, dados los hechos que se declaran probados, de la agravante específica de abuso de relaciones personales, prevista en el artículo 250.1.6º del Código Penal.

Tiene expresado esta Sala, como es exponente la Sentencia 931/2009, de 20 de septiembre, la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida'.

En el supuesto que nos ocupa se entiende por la acusación particular que la amistad existente entre D. Feliciano y D. Eloy fundamentaría la aplicación de esta agravante específica, pero este Tribunal entiende que no existe una situación concreta autónoma que actúe como un plus distinto y diferente que acentúe, incrementándola, la quiebra de la confianza que es el núcleo del delito: precisamente porque hay una relación de amistad se comparte el décimo de lotería, quebrantándose esa confianza con el la apropiación del premio, pero la confianza que nace de la amistad no disminuyó las garantías adoptadas por D. Feliciano y D. Eloy, pues ambos hicieron constar en la fotocopia que entregaba que el otro participaba con diez euros en el décimo de veinte y que quien quedaba en posesión del billete hacía de depositario del mismo, firmando su declaración. Si se valorara el quebrantamiento de confianza para aplicar la agravante específica después de haberla valorado para apreciar la existencia de un delito de apropiación, pues precisamente porque existía tal amistad compartieron el décimo, estaríamos vulnerando el principio non bis in idem.

TERCERO.- AUTORÍA

En primer lugar es responsable del delito de apropiación indebida en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal D. Feliciano, al ser el depositario del título al portador que tenía la obligación de entregar a D. Eloy la parte que le correspondía del premio y haber procedido con ánimo de lucro y a sabiendas a ingresar el título en su cuenta y en las de sus hijas.

Se solicita que se condene a doña Azucena y a doña Begoña como coautoras o como inductoras del delito de apropiación indebida. Desde luego, no se ha probado la existencia de ningún acuerdo entre D. Feliciano y sus hijas para apropiarse con la cantidad y quien tenía en su poder el título al portador como depositario era D. Feliciano y, tras resultar premiado, quien tenía la obligación de entregar la parte del premio correspondiente a la participación de D. Eloy era también D. Feliciano, no sus hijas. La inducción consiste en llevar a cabo una influencia psíquica directa sobre otro y provocar en él la decisión de cometer un hecho delictivo. La jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril del 2003, 22 de marzo de 2000) ha venido exigiendo como requisitos de la inducción que esta sea anterior al hecho punible, puesto que su causa, directa, es decir ejercida sobre una persona determinada y encaminada a la comisión de un delito también determinado, eficaz o con entidad suficiente para mover la voluntad del inducido a la realización del hecho perseguido dolosa en el doble sentido de que conscientemente se quiere tanto inducir como que se cometa el delito a que se induce y productora de su específico resultado porque el inducido haya por lo menos dado comienzo a la ejecución del hecho. Como ya se ha subrayado, no hay prueba en absoluto de que doña Azucena y doña Begoña influyeran o convencieran a su padre, D. Feliciano, provocando en él la decisión de quedarse con la totalidad del premio que había correspondido al décimo. No se cumplen, por tanto, ninguno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerarlas inductoras. Es cierto que fueron las perceptoras de dos de las tres transferencias del premio realizadas por la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado siguiendo instrucciones de su portador, D. Feliciano, y que se enriquecieron con él producto de esas transferencias, de donde podría surgir una responsabilidad civil como partícipes a título lucrativo, pero ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular han realizado una calificación alternativa en este sentido, por lo que está vedado a este tribunal entrar a considerar si nos encontramos ante dos partícipes a título lucrativo ya que en caso contrario estaríamos superando los límites del principio acusatorio y vulnerando el derecho a la defensa de las dos acusadas que no se han podido defender de una acusación de tales características.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

La defensa de D. Feliciano invocó la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación, al haber consignado las cantidades que se les reclaman, y, examinando las actuaciones, por Auto de 8 de marzo de 2021 el Juzgado de Instrucción nº 3 decretó el embargo preventivo del saldo de las cuentas corrientes de los tres inculpados y en el recurso de reforma que formularon contra el embargo anunciaron que se consignarían las cantidades, como así se hizo y se trasladó al Juzgado por escrito de 16 de abril de 2021, alzándose el embargo de las cuentas corrientes de los acusados a la vista de las consignaciones realizadas.

El fundamento de la atenuante de reparación del daño contemplada por el número 5 del artículo 21 del Código Penal se encuentra en la pretensión político-criminal de promover e incentivar la pronta reparación a la víctima ( sentencia8 del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2002, de 2 de diciembre de 2003, de 27 de diciembre de 2011). Para que la reparación del daño puede tener efectos atenuatorios en la sanción penal la jurisprudencia admite que la reparación no sea total sino que pueda ser parcial, cuando se considere que no ha habido reparación del daño pero sí se han disminuido sus efectos; en cualquier caso tanto si es total como si es parcial se exige por la jurisprudencia que la reparación del daño sea eficiente, relevante y significativa ( sentencia al Tribunal Supremo de 30 de junio del 2003).

Por lo que se refiere a los supuestos en los que antes de terminar el juicio el imputado realiza la consignación de una cantidad para una eventual satisfacción futura de la responsabilidad civil, la jurisprudencia ha apreciado en alguna ocasión que esa consignación incluso siendo parcial se puede entender como reparación del daño y puede tener los correspondientes efectos atenuador, pero la ha rechazado cuando la consignación se hizo con indicación expresa de pretender el beneficio del atenuante en caso de condena pero sin solicitar que la cantidad fuese entregada en su caso como indemnización ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2005). En el supuesto que nos ocupa se realiza la consignación después de que se hubieran embargado las cuentas de los acusados con la finalidad de que se alzará dicho embargo, sin que se haga ofrecimiento alguno de entrega de esa cantidad consignada al perjudicado, por lo que este tribunal no entiende que pueda reconocerse a don Feliciano la atenuación del número 5 del artículo 21 en la medida en que la iniciativa de consignar ha sido consecuencia de la medida cautelar adoptada por el juzgado y, fuera de consignar las cantidades, no ha tratado de realizar ningún esfuerzo para reparar el daño o disminuir sus efectos pidiendo la entrega de las cantidades consignadas al perjudicado.

QUINTO.- PENALIDAD

El artículo 250 prevé la imposición de una pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses cuando concurra cualquiera de las circunstancias que este artículo contempla, entre las que se encuentran que el valor de la defraudación, en este caso la apropiación, supere los 50.000 euros.

A efectos de aplicación en concreto de la pena, dispone el artículo 66 del Código Penal en su número 6º que cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes los tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que estimen adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el supuesto que nos ocupa, valorando por una parte la cuantía de la cantidad de que se quiso apoderar y por otra la avanzada edad de D. Feliciano, que tampoco ha realizado maniobra alguna para ocultar la cantidad correspondiente al premio, y su ausencia de antecedentes penales, se le va a imponer una pena de un año y 6 meses de prisión y la pena de 8 meses multa con una cuantía diaria de 15 euros, valorando la capacidad económica que refleja el hecho de veranear habitualmente en Huelva, la lotería que suele jugar en el sorteo de Navidad o la parte del premio que le ha correspondido.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

Tal y como dispone el art. 109 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

En concepto de responsabilidad civil D. Feliciano deberá indemnizar a D. Eloy en 164.000 euros, importe de la cantidad que le debería haber entregado una vez pagados los impuestos a la Agencia Tributaria.

SÉPTIMO.- COSTAS PROCESALES

Conforme a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que se van a imponer al condenado D. Feliciano una tercera parte de las costas procesales causadas, incluyendo una tercera parte de las causadas por la acusación particular, declarando de oficio las otras dos terceras partes de las costas, toda vez que se ha procedido a absolver a doña Azucena y a Dª. Begoña de los cargos que contra ellas se habían formulado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Feliciano como autor responsable de un delito de apropiación indebida, concurriendo la agravante específica de superar la cantidad apropiada los 50.000 euros, a la pena de un año y seis meses de prisión y a la pena de ocho meses de multa, con una cuota diaria de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiara de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que no deje de pagar, previo apremio contra sus bienes.

D. Feliciano indemnizará a D. Eloy en 164.000 euros, que devengará los intereses previstos en el art. 576 de la LEC.

Imponemos a D. Feliciano una tercera parte de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Absolvemos a Dª. Azucena y a Dª. Begoña, declarando de oficio dos terceras partes de las costas procesales causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución, se podrá interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de diez días desde su notificación, del que, en su caso, conocerá el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura.

Así por esta, nuestra sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la subscriben, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo cual doy